Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2019 г. N 09АП-33002/19

г. Москва

04 сентября 2019 г.

Дело N А40-46691/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2019, принятое судьей Кукиной С.М. (130-397) по делу N А40-46691/19

по заявлению ГК "Росатом"

к ФАС России

третье лицо: АО ВНИИНМ

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Седакова У.С. по дов. от 08.12.2017; Дудова Н.Б. по дов. от 11.01.2019;
от ответчика:	Озерова Н.А. по дов. от 15.04.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Госкорпорация "Росатом" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в арбитражный суд заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене решения от 04.12.2018 N 18/44/93/410 в части признания в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушения п.9 ч.1 ст.50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2019 заявление ГК "Росатом" удовлетворено. При этом суд пришел к выводу о том, что действия заказчика полностью соответствуют требованиям Закона о контрактной системе, а вывод ФАС России, изложенный в обжалуемом решении, не основан на нормах действующего законодательства и материалах дела.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей явившихся лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 15.10.2018 Госкорпорацией "Росатом" было размещено извещение N 0773100000318000060 о проведении открытого конкурса на право заключении государственного контракта на выполнение работы: "Лот N 1 НИОКР "Обоснование технологических режимов и конструкции оборудования основных гидрометаллургических переделов переработки ОЯТ, включая корректировку оборудования. Этап 2019 года" (далее - Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта - 90 100 000 рублей.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе N 0773100000318000060-П1 от 19.11.2018 до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе подана одна заявка от участника закупки: АО "ВНИИНМ". Заявка АО "ВНИИНМ" признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Конкурс признан несостоявшимся.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 55 и п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе Госкорпорация "Росатом" обратилась в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - АО "ВНИИНМ".

Решением от 04.12.2018 по делу N 18/44/93/410 (регистрационный номер: NГЗЕ/410 от 06.12.2018) комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок согласовала Госкорпорации "Росатом" возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком - АО "ВНИИНМ" на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе.

При этом по результатам согласования обращения комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" нарушение п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе. Согласно выводам комиссии ФАС России заявителем допущено нарушение Закона о контрактной системе, выразившееся в отсутствии в конкурсной документации надлежащего порядка оценки заявок по показателю "Обеспеченность участника конкурса трудовыми ресурсами".

Госкорпорация "Росатом" полагая, что вывод комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок о нарушении им пункта 9 части 1 ст. 50 Закона о контрактной системе является ошибочным и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд.

Правильно определив характер спорных правоотношений, суд первой инстанции сделал выводы, которые соответствуют смыслу и содержанию норм, подлежащих применению.

При этом, суд правомерно указал на то, что в оспариваемом решении, мотивируя вывод о нарушении заявителем п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, ФАС России указал, что порядок оценки заявок участников Конкурса, установленный в пп. 2.2.1 п. 23 Информационной карты Конкурсной документации, не соответствует закону ввиду того, что исключает возможность оценивать сведения о специалистах, привлеченных на основании заключенных с ними договоров гражданско-правового характера на оказание услуг, выполнение работ.

В оспариваемом решении, мотивируя вывод о нарушении заявителем п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, ФАС России указал, что порядок оценки заявок участников Конкурса, установленный в п. 26 Информационной карты Конкурсной документации, не соответствует закону ввиду того, что исключает возможность оценивать сведения о специалистах, привлеченных на основании заключенных с ними договоров гражданско-правового характера на оказание услуг.

В соответствии с п. 26 Информационной карты конкурсной документации оценка заявок по нестоимостному критерию осуществляется с учетом следующего показателя: "Обеспеченность участника конкурса трудовыми ресурсами".

В рамках указанного показателя оценивается наличие в штате участника конкурса кандидатов или на привлеченной основе сотрудников с ученой степенью доктор и/или кандидат физико-математических и/или технических наук (Показатель N 1); наличие в штате участника конкурса или на привлеченной основе специалистов по гидрометаллургическим и пирохимическим переделам ОЯТ (Показатель 2).

В силу ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке вправе установить критерии квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материатьных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специатистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Часть 4 ст. 32 Закона о контрактной системе содержит указание на то. что в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок.

Пункт 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе предусматривает, что конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 1 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила оценки заявок), определен порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки.

В соответствии с п. 4 Правил оценки заявок заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки: а) стоимостные критерии оценки, в том числе цена контракта; б) нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (далее -квалификация участников закупки).

Подпунктом "г" п. 27 Правил оценки заявок установлено, что показателем нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" может быть обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами.

Закон о контрактной системе не содержит понятие "трудовые ресурсы" и не раскрывает его. Между тем, согласно ч. 1 ст. 2 указанного закона он основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Верховный Суд Российской Федерации в преамбуле Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) обратил особое внимание, что для правильного разрешения судами указанной категории споров большое значение имеет определение соотношения между положениями Федерального закона N 44-ФЗ и иными федеральными законами, входящими в систему законодательства о контрактной системе в соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 44-ФЗ, и положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1.1 раздела 7 Конкурсной документации предметом проводимого заявителем конкурса является выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

Частью 1 ст. 770 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнитель обязан провести научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика.

Верховный Суд Российской Федерации в преамбуле Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) указал: "Поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ".

Статьей 770 Гражданского кодекса предусмотрено требование о том, исполнитель должен осуществить научное исследование лично, заказчик не может предъявить к нему требование о предоставлении сведений о привлекаемых субподрядчиках - лиц, привлекаемых им для исполнения договора по договорам гражданско-правового характера.

Указанное подтверждается правовой позицией ФАС России, выраженной в п. 2 Письма ФАС РФ от 16.10.2008 N АЦ/26667 "О разъяснении порядка подачи заявок на участие в конкурсе", в соответствии с которой заказчик не вправе обязывать участника размещения заказа указывать в заявке на участие в конкурсе сведения о привлекаемых им субподрядчиках, вместе с тем, согласно части 1 статьи 770 Гражданского кодекса Российской Федерации, Заказчик может установить в документации о торгах требование о согласовании участниками размещения заказа привлечения к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц.

Согласно ст. 32 Закона о контрактной системе и п. 3 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085) оценка производится исключительно в отношении участников закупки и исключительно с целью выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки.

В соответствии с положениями ст. 22.2 Закон Российской Федерации от 19.04.1991 N 1032-1 (ред. от 29.07.2017) "О занятости населения в Российской Федерации" следует, что понятие "трудовые ресурсы" используется в сфере трудового права в рамках отношений работодателя и трудоспособного населения.

В соответствии с Общероссийским классификатором занятий ОК 010-2014 (МСКЗ-08) (принят и введен в действие Приказом Росстандарта от 12.12.2014 N 2020-ст) понятие "трудовые ресурсы" используется при описании видов трудовой деятельности, осуществляемой на рабочем месте с относительно устойчивым составом трудовых функций (работ, обязанностей), приносящий заработок или доход.

В силу ст. 56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовая деятельность осуществляется на основании трудовых договоров, заключаемых в отношении должностей, предусмотренных штатным расписанием.

Системное толкование пп. "г" п. 27 Правил оценки, положений Закона Российской Федерации от 19.04.1991 N 1032-1 (ред. от 29.07.2017) "О занятости населения в Российской Федерации" и норм Трудового кодекса Российской Федерации, в соответствии с правилами, установленными ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе, не позволяют применить расширительное толкование в отношении понятия "обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами" и включить в его содержание не только работников с которыми участник заключил трудовые договоры, но и лиц, привлеченных участником для выполнения контракта по гражданско-правовым договорам.

Указанное в полной мере соответствует принципам, установленным ст. 6 Закона о контрактной системе, к которым относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принципы профессионализма и ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Под обеспеченностью участника трудовыми ресурсами не может пониматься ничто иное, как наличие у него работников, выполняющих трудовую функцию в соответствии со штатным расписанием, то есть наличие в штате работников, определенных должностей, профессий и квалификации.

При этом расширительное толкование термина "трудовые ресурсы", путем включения в его содержание лиц, осуществляющих работы и оказывающих услуги на основе гражданско-правовых договоров, не основано на нормах действующего законодательства и не является оправданным с точки зрения результативности закупок.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия заказчика полностью соответствуют требованиям Закона о контрактной системе, а вывод ФАС России, изложенный в обжалуемом решении от 04.12.2018 N 18/44/93/410 противоречат нормам действующего законодательства и материалам дела

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Приведенные доводы ответчика не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2019 по делу N А40-46691/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова