Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2019 г. N 09АП-44608/19

г. Москва

05 сентября 2019 г.

Дело N А40-43799/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2019 по делу N А40-43799/19, принятое судьей Дранко Л.А. (79-345)

по заявлению АО "ПТК-ХОЛДИНГ"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Промышленные активы"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя: от ответчика: от третьих лиц:

Кузнецова Е.А. по дов. от 21.03.2019; Рохлин А.А. по дов. от 21.03.2019 Горлинский А.И. по дов. от 13.03.2019; Голованова Т.А. по дов. от 12.12.2018 Фадеев В.В. по дов от 16.04.2019;

УСТАНОВИЛ:

АО "ПТК-Холдинг" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее также ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании решения от 10.12.2018 г. N ИА/100715/18.

Решением суда от 03.06.2019 требования заявителя удовлетворены.

ФАС России не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ответчик считает, что судом сделаны неверные выводы относительно продуктовых и географических границ товарного рынка; судом неверно определена доля хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Антимонопольный орган также считает, что выводы суда основаны на доказательствах, представленных заявителем в последнем судебном заседании и не раскрытых судом.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В судебном заседании представители заявителя и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.12.2018 г. ФАС России, рассмотрев ходатайство АО "ПТК-Холдинг" о согласовании сделки по приобретению Заявителем 100% долей в уставном капитале ООО "Промышленные активы" (далее, соответственно - Ходатайство и Сделка), приняла решение от 10.12.2018 N ИА/100715/18 об отказе в удовлетворении Ходатайства (далее - Решение).

Отказывая в удовлетворении Ходатайства, ФАС России ссылалось на:

1) наличие у Заявителя доминирующего положения на рынке подвижного состава (полувагонов) с улучшенными техническими характеристиками, перевозка груза или порожний пробег с использованием которого тарифицируется по отдельным тарифным схемам (со скидкой) (далее, соответственно - рынок инновационных полувагонов, инновационные полувагоны);

2) усиление доминирующего положения Заявителя на рынке улучшенных полувагонов в результате совершения Сделки.

Не согласившись с оспариваемым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции, рассмотрев материалы дела, сделал вывод о недоказанности выводов ФАС России при рассмотрении ходатайства заявителя и незаконности отказа.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с п.3 ч.1 ст. 32 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции, Закон N135-ФЗ) в целях получения предварительного согласия антимонопольного органа в случаях, указанных в статьях 27 - 29 настоящего Федерального закона, или уведомления антимонопольного органа в случае, указанном в статье 31 настоящего Федерального закона, в антимонопольный орган в качестве заявителей обращаются: лица, приобретающие акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов, права в отношении хозяйствующих субъектов в результате совершения сделок, предусмотренных статьями 28 и 29 настоящего Федерального закона.

В соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 33 Закона о конкуренции, по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает следующее решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия) или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

Отказывая в удовлетворении ходатайства заявителя, ФАС России был сделан вывод о том, что сделка приведет к ограничению конкуренции в результате усиления доминирующего положения АО "ПТК-Холдинг" на рынке подвижного состава (вагонов) с улучшенными техническими характеристиками.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о то, что отказ ФАС России не соответствует Закону о конкуренции.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о конкуренции доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается антимонопольным органом путем проведения анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Основным показателем наличия или отсутствия доминирующего положения у хозяйствующего субъекта согласно ч. 1 ст. 5 Закона о конкуренции является размер его доли на соответствующем товарном рынке, которая рассчитывается в процентном соотношении от объема товарного рынка (т.е. суммарного объема товара, проданного всеми хозяйствующими субъектами, действующими на данном товарном рынке, за определенный период времени).

Для того чтобы правильно установить объем товарного рынка, необходимо определить круг хозяйствующих субъектов (продавцов), действующих на данном товарном рынке.

Определение продавцов, действующих на данном рынке, в свою очередь, возможно только после:

1) определения продуктовых границ (т.е. товара, который необходим покупателям и который не может быть заменен ими другим товаром);

2) определения географических границ (т.е. территории, на которой покупатели готовы приобретать данный товар и не готовы приобретать его за ее пределами).

Неправильное определение товара или территории может повлечь необоснованное сокращение количества продавцов, что, в свою очередь, сократит объем товарного рынка и, как следствие, приведет к завышению долей хозяйствующих субъектов на нем.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции согласно пункту 3.10 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345, составляется аналитический отчет, в котором согласно п. 11 Порядка N 220 антимонопольный орган обязан отразить выводы о характеристиках рассматриваемого товарного рынка. Аналитический отчет является доказательством наличия доминирующего положения у соответствующего хозяйствующего субъекта.

Нарушение процедуры проведения оценки состояния конкуренции и несоответствие аналитического отчета требованиям Порядка N 220 является достаточным основанием для признания аналитического отчета ненадлежащим доказательством, а доминирующее положение неустановленным.

Судом первой инстанции установлено, что антимонопольный орган нарушил порядок определения продуктовых и географических границ товарного рынка, на котором осуществляет деятельность Заявитель. Это привело к необоснованному сокращению количества участников рынка, искажению данных об объеме товарного рынка, завышению доли Заявителя и, как следствие, необоснованному выводу о наличии у него доминирующего положения и усилению такого положения в результате совершения Сделки.

ФАС России нарушила правила определения продуктовых границ товарного рынка, на котором осуществляет деятельность Заявитель, что привело к ошибочному выделению инновационных полувагонов в качестве отдельного товара.

Определение продуктовых границ товарного рынка согласно разделу III Порядка N 220 предполагает выявление антимонопольным органом:

1) товара, который не может быть заменен покупателем другим товаром для удовлетворения своей потребности в нем;

2) или группы товаров, которые обладают настолько сходными характеристиками, что приобретатель готов приобрести любой товар из указанной группы товаров для удовлетворения своей потребности в них и рассматривает такие товары в качестве единого.

В этих целях антимонопольный орган должен предварительно определить товар и выявить свойства этого товара, из-за которых покупатели приобретают именно этот товар для удовлетворения своих потребностей.

После выявления таких свойств антимонопольный орган должен установить, какие еще товары обладают настолько схожими свойствами, что покупатели готовы заменить на них предварительно определенный товар.

На основании полученных результатов антимонопольный орган с использованием методов, указанных в п. 3.8 Порядка N 220 должен определить продуктовые границы соответствующего товарного рынка.

Однако в соответствии с п. 1.1 Аналитического отчета ФАС России в качестве предварительно определенного товара антимонопольный орган указывает услуги по предоставлению инновационных полувагонов.

В качестве свойств инновационных полувагонов, из-за которых покупатели, по мнению ФАС России, используют именно эти полувагоны и не могут использовать другие типы полувагонов, указывается повышенная грузоподъемность, которая позволяет перевозить больше груза меньшим числом вагонов.

В разделе 3.2 Аналитического отчета ФАС России установлено, что при железнодорожных перевозках используются три основных типа неинновационных полувагонов разной грузоподъемности: 63, 94 и 125 тонн.

При этом ФАС России не учтено, что грузоподъемность инновационных полувагонов составляет 75 и 77 тонн, из чего следует, что грузоподъемность инновационных полувагонов ниже грузоподъемности некоторых типов обычных полувагонов (с учетом приведенных в Аналитическом отчете ФАС России данных грузоподъемность обычных полувагонов может быть больше грузоподъемности инновационных на 50 тонн).

Таким образом, вывод ФАС России о том, что преимуществом инновационных вагонов перед обычными является их увеличенная грузоподъемность, является необоснованным, не может быть принят во внимание при определении продуктовых границ товарного рынка (страница 7 Аналитического отчета ФАС России).

Учитывая, что согласно п. 1.1 Аналитического отчета целью проведения анализа является оценка влияния совершения Сделки на состояние конкуренции в качестве предварительно определенного товара должен быть товар, продажу которого осуществляет Заявитель и ООО "Промышленные активы".

При этом другое преимущество инновационных полувагонов, установленное ФАС России (страница 7 Аналитического отчета ФАС России) - увеличенные межремонтные пробеги, имеет значение только для операторов при получении полувагонов в собственность.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что указанная характеристика полувагонов не может влиять на выбор грузоотправителей, имея в виду, что им важно получать исправные вагоны и для них не имеет значение, когда они начнут нуждаться в ремонте.

Учитывая изложенное, ФАС России в нарушение пункта 3.1 Порядка N 220 не выявила свойства полувагонов, определяющих выбор покупателей - грузоотправителей, тем самым неверно определило продуктовые границы товарного рынка.

В соответствии с п. 3.7 Порядка N 220 товары следует объединять в одну группу, если в связи с заменой одного на другой покупатели не несут значительные издержки (превышающие 10 % от цены товара).

Для этих целей необходимо определить, какие издержки несут покупатели услуги по предоставлению инновационных полувагонов в случае, если начнут использовать услуги по предоставлению обычных полувагонов.

ФАС России в Аналитическом отчете не приводит результаты такого исследования.

Выводы антимонопольного органа в п. 3.3 Аналитического отчета ФАС России (страница 8) о том, что разница в цене перевозки груза (например, угля) в инновационных и обычных полувагонах является несущественной, но за счет повышенной грузоподъемности грузоотправитель отдаст предпочтение именно инновационному полувагону перед обычным полувагоном, также является неверным.

Из информации о средних ставках на предоставление одного обычного полувагона, полученной из отраслевого периодического издания "Промышленные грузы" и ставок ООО "Восток 1520" на предоставление одного инновационного полувагона следует, что их цена отличается таким образом, что за вагон большей грузоподъемности отправитель платит большую сумму.

Например, ставка за предоставление одного обычного полувагона (грузоподъемностью 69 тонн) для перевозки угля по маршруту Байками - Ванино-эксп. в январе 2019 года составляла 91 011 руб., в то время как ставка ООО "Восток 1520" за предоставление инновационного вагона (грузоподъемнбостью 75 тонн) для перевозки того же груза по тому же маршруту в тот же период составляла 96 790,75 руб.

Анализ издержек грузоотправителя, которые он несет при перевозке одного и того же груза (уголь) по одним и тем же маршрутам (более 20 маршрутов) в один и тот же период времени (январь 2019 года) в пересчете на одну тонну груза показал, что разница в таких издержках в зависимости от конкретных направлений перевозки грузов (маршрутов) составляет не более 4,3%.

С учетом положений п. 3.7 Порядка N 220 замена инновационных полувагонов на обычные полувагоны не влечет значительные издержки для грузоотправителя, а следовательно, обычные и инновационные полувагоны являются взаимозаменяемыми.

Таким образом, вывод ФАС России о том, что грузоподъемность инновационного полувагона при незначительной разнице в цене с обычным полувагоном может повлиять на выбор грузоотправителей опровергается представленными доказательствами.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции и пунктом 3.7 Порядка N 220 основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим.

В соответствии с п. 3.8 Порядка N 220 приоритетным методом определения продуктовых границ является "тест гипотетического монополиста", при применении которого проводится опрос потребителей.

Именно мнение потребителей о взаимозаменяемости товаров является решающим при определении продуктовых границ рынка (п. 3.2 Порядка N 220).

ФАС России в Аналитическом отчете не приводит результаты опроса потребителей, "тест гипотетического монополиста" не проводился.

В п. 3.3 Аналитического отчета (страница 8) указано, что наиболее объективным методом выявления товаров, которые покупатели готовы использовать наряду с инновационными полувагонами, является анализ ценообразования стоимости услуги по предоставлению инновационного полувагона.

Однако какое-либо обоснование выбора метода "анализ ценообразования" в нарушение пункта 3.8 Порядка N 220 в Аналитическом отчете ФАС России не приводится.

Между тем, заявителем самостоятельно проведен опрос покупателей услуг по предоставлению полувагонов для выявления их мнения о товарах, которыми покупатели готовы заменить инновационные полувагоны ("тест гипотетического монополиста"), который показал, что существует взаимозаменяемость услуг по предоставлению инновационных полувагонов с услугами по предоставлению иных типовых полувагонов.

Вывод ФАС России о том, что спрос на инновационные полувагоны увеличивается, а рост выручки ООО "Восток 1520" не соотносится с ростом объема оказываемых им услуг. При этом рост цен не приводит к падению спроса, также признан судом не убедительным, так как сделан только на основании данных одного оператора - ООО "Восток 1520", и только в отношении инновационных полувагонов.

Однако ФАС России не учтено, что цены, как и спрос выросли не только на услуги по предоставлению инновационных полувагонов, но и вообще всех типов полувагонов.

В соответствии с п.п. 3.8-3.10 Порядка N 220 анализ цен и спроса должен проводиться не только в отношении предварительно определенного товара, но и в отношении всех товаров, которыми покупатели гипотетически могут заменить его.

Отсутствие анализа цен и спроса на услуги по предоставлению полувагонов других типов свидетельствует о нарушении ФАС России требований п. 3.8-3.10 Порядка N 220 и необоснованности сделанного вывода об отсутствии иных товаров, которые покупатели готовы использовать вместо инновационных полувагонов.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка N 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные собственных исследований антимонопольного органа.

В аналитическом отчете ФАС России от 16.11.2017 ФАС России определила рынок, на котором действует ООО "Восток 1520", как товарный рынок услуг по предоставлению полувагонов, без разграничения полувагонов на инновационные и неинновационные, то есть установила единые продуктовые границы товарного рынка, а доля Заявителя была определена исходя из общего размера парка полувагонов всех типов (обычных и с улучшенными характеристиками).

Учитывая, что с момента определения ФАС России продуктовых границ товарного рынка, на котором осуществляет деятельность Заявитель, как услуги по предоставлению всех типов полувагонов для перевозки грузов железнодорожным транспортом, не произошло каких-либо изменений (в т.ч. в нормативном или техническом регулировании данной сферы), основания для выделения инновационных полувагонов в отдельный товарный рынок у ФАС России отсутствовали.

Таким образом, из совокупности приведенных доводов и доказательств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что все типы полувагонов являются взаимозаменяемыми, и, следовательно, продуктовыми границами рынка являются услуги по предоставлению полувагонов.

Определение продуктовых границ, проведенное ФАС России с нарушением Порядка N 220, привело к необоснованным выводам о доминирующем положении Заявителя на несуществующем рынке и к его усилению при совершении Сделки.

Доводы апелляционной жалобы об обратном отклоняются судом апелляционной инстанции, так как не опровергают выводы суда первой инстанции.

Также судом первой инстанции сделан вывод о нарушении ФАС России правил определения географических границ товарного рынка, на котором осуществляет деятельность Заявитель, что повлекло их необоснованное сужение до территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 4.1 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка предполагает установление границ территории, на которой приобретатели приобретают или имеют экономическую, технологическую или иную возможность приобрести товар, и такая возможность отсутствует за ее пределами.

Определение географических границ товарного рынка согласно п. 4.2 Порядка N 220 проводится, в том числе на основе информации о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемого товара).

ФАС России в п. 4.3 своего Аналитического отчета (страница 11 Аналитического отчета ФАС России) указывает, что местоположение приобретателей товара (предприятий-грузоотправителей), получающих услуги по предоставлению инновационных полувагонов, в большинстве своем ограничено географией месторождений сырья и промышленных грузов, а потому неизменно.

При этом антимонопольный орган изначально исходит (пп. "а" п. 4.1 Аналитического отчета ФАС России страница 9) из того, что потребителями услуг на рассматриваемом товарном рынке являются только "грузоотправители-резиденты Российской Федерации", исключая тем самым, иностранных приобретателей.

Однако, судом учтено, что в рамках антимонопольного дела N 1-00-169/00-03-16 и в арбитражного дела N А40-20993/18, российские операторы оказывают услуги по предоставлению полувагонов иностранным грузоотправителям.

Как установил Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 25.01.2019 по делу N А40-20993/18 (стороной по делу выступала и ФАС России), доля полувагонов российской принадлежности на территории стран СНГ и Балтии превышает 10% от общего парка полувагонов на территории Российской Федерации.

Данное доказательство в силу пп. "в" п. 4.2 Порядка N 220 однозначно свидетельствует о том, что географические границы рынка должны быть расширены за пределы территории Российской Федерации.

Из указанного следует, что ФАС России при проведении анализа товарного рынка нарушила Порядок N 220, объективно не исследовала и не учла фактов, необходимых для правильного определения географических границ товарного рынка.

Сужение географических границ не позволило ФАС России определить всех хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, что привело к последующему неправильному расчету объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, в том числе к искусственному завышению доли ООО "Восток 1520".

В соответствии с п. 6.1 Порядка N 220 для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов антимонопольный орган должен определить показатель, который позволит наиболее точно определить их положение на рассматриваемом рынке, и применить его в равной степени ко всем участникам рынка.

В соответствии с разделом 6 Аналитического отчета ФАС России (страница 14 Аналитического отчета ФАС России) наиболее точным показателем для расчета объема и долей участников исследуемого рынка, по мнению ФАС России, является количество инновационных полувагонов, находящихся в пользовании (оперировании), то есть не сданных в аренду, доверительное управление и т.д.".

Это означает, что оценка долей всех участников рынка должна быть проведена на основе количества полувагонов, которыми они распоряжаются.

При этом полувагоны, принадлежащие участнику рынка, но не находящиеся в его распоряжении (сданы в аренду, доверительное управление или переданы третьим лицам на иных основаниях), не должны учитываться при оценке его доли.

Однако согласно Таблице 1, приведенной в разделе 6 Аналитического отчета ФАС России (страница 15 Аналитического отчета ФАС России), ФАС России применила данный показатель в отношении всех операторов, кроме ООО "Восток 1520" - компании, входящей в группу лиц с Заявителем.

В примечании к Таблице 1 указано, что "доля ООО "Восток 1520" включает в себя подвижной состав, переданный в доверительное управление АО "СУЭК", о чем ФАС России было известно.

Таким образом, ФАС России в нарушение п. 6.1 Порядка N 220 в отношении единственного хозяйствующего субъекта применила иной показатель, необоснованно увеличив тем самым размер доли ООО "Восток 1520".

Поскольку ФАС России неверно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, состав участников данного рынка также не учитывает всех хозяйствующих субъектов, действующих на нем.

В связи с этим приведенный в Аналитическом отчете ФАС России расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов обоснованно признан судом первой инстанции неверным.

Тогла как, заявителем доказано, что совокупная доля компаний, которые в результате совершения Сделки образовали бы группу лиц с АО "ПТК-Холдинг" (ООО "Восток 1520" и ООО "ВМ-Транс") на рынке услуг по предоставлению полувагонов для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования, составила бы всего: 7,1% + 2,6% = 9,7%.

Указанная доля в силу ст. 5 Закона о защите конкуренции свидетельствует об отсутствии у Заявителя доминирующего положения даже в результате совершения Сделки.

ФАС России в Решении указало на наличие доминирующего положения у ООО "Восток 1520" на рынке улучшенных полувагонов с долей 40,2%.

Однако в Таблице 1 раздела 6 Отчета доля ООО "Восток 1520" (даже без учета того факта, что ФАС России при расчете учитывала полувагоны, переданные в доверительное управление АО "СУЭК") указана в размере 39,7 %.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что Решение ФАС России противоречит Аналитическому отчету ФАС России.

Таким образом, ФАС России в нарушение Порядка N 220 неправильно определила объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на нем, что привело к выводу о том, что Заявитель занимает доминирующее положение, а в результате Сделки произойдет усиление такого положения.

Также судом первой инстанции установлено формальное несоответствие аналитического отчета ФАС России требованиям Порядка N 220, что также свидетельствует о его необъективности.

Так, в соответствии с п. 11.4 Порядка N 220 к аналитическому отчету должен прилагаться перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Исходя из содержания Аналитического отчета ФАС России, данный перечень должен включать в том числе следующие документы и сведения:

- сведения, представленные филиалом ОАО "РЖД" ГВЦ (п. 1.2 Аналитического отчета "источники исходной информации");

- договоры, заключаемые грузоотправителями с операторами подвижного состава (результаты анализа условий таких договоров проводятся в пп. "а" п. 3.1 Аналитического отчета);

- информация о стоимости полувагонов (указание на стоимость приводится в п. 3.2 Аналитического отчета);

- результаты исследований об изменении спроса на инновационные полувагоны (п. 3.3 Аналитического отчета);

- информация о ставках на обычные и инновационные полувагоны (в п. 3.3 приводится утверждение о несущественной разнице в цене между инновационными и обычными полувагонами);

- сведения о парке инновационных полувагонов, находящихся в оперировании (Таблица 1 раздела 6 Аналитического отчета).

Все приведенные данные указаны в Аналитическом отчете ФАС России без каких-либо ссылок на источники данной информации.

Документы, из которых такие данные были получены, также в нарушение п. 11.4 Порядка N 220 к Аналитическому отчету ФАС России не приложены.

С учетом указанного, Аналитический отчет ФАС России признан судом первой инстанции не соответствующим требованиям, установленным Порядком N 220 к его содержанию, в связи с чем, он не мог быть положен в основу вывода о доминирующем положении Заявителя и усиления такого положения в результате совершения Сделки. Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, так как не опровергают выводов суда первой инстанции и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Апелляционным судом отклоняются и доводы жалобы о процессуальных нарушениях. В силу требований части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт. В нарушение процессуальной обязанности ФАС России не доказало соответствие решения, аналитического отчета Порядку N 220. Свои возражения относительно представленных заявителем доказательств по делу, ответчиком не представлено.

Между тем, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ исходил из совокупности имеющихся в деле доказательств, в том числе представленных заявителем и третьим лицом 20.05.2019, перед судебным заседанием 21.05.2019 г. При этом, ответчик не заявлял ходатайств об отложении судебного заседания для ознакомления с представленными документами.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для отмены обжалованного судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2019 по делу N А40-43799/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов