Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2019 г. N 09АП-43563/19

город Москва

5 сентября 2019 г.

Дело N А40-197114/16

Резолютивная часть постановления объявлена 03.09.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 05.09.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 7" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2019 г. по делу N А40-197114/16 по иску ФГУП "ГВСУ N 7" (ОГРН: 1023601583543, ИНН: 3665024208) к ответчику АО "БАШКИРАВТОДОР" (ОГРН: 1100280001216, ИНН: 0274144861) с привлечением третьего лица: ООО "СТРОЙСИНТЕЗ" ОГРН: 5087746150872, ИНН: 7709805270) о взыскании 34 912 162,15 руб.,

при участии:

от истца: Лагута И.А. по доверенности от 09.01.2019

от ответчика:Горшкова О.П. по доверенности от 03.12.2018

от третьего лица:

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ФГУП "ГУ СДА" МИНОБОРОНЫ РОССИИ (после переименования ФГУП "ГВСУ N 7") с иском к Ответчику - АО "БАШКИРАВТОДОР" о взыскании с учетом уточнений размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ неустойки за нарушение сроков окончания работ за период с 25.08.2015 по 16.12.2015 в сумме 12 983 700 руб., неустойки за нарушение сроков окончания работ за период с 17.12.2015 по 30.06.2017 в размере 36 605 330,61 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2017 исковые требования удовлетворены в части взыскания неустойки за период с 17.12.2015 по 30.06.2017, размер неустойки снижен судом до 18 302 665 руб. на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, в удовлетворении остальной части

требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2017

решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2017 были отменены в части взыскания неустойки. Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный

суд города Москвы.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной

инстанции суд округа указал, что судами не принято во внимание, что требование о взыскании неустойки заявлено истцом за период после заявления им одностороннего отказа от исполнения договора (17.12.2015) до момента признания судом (21.06.2017)

решения об одностороннем отказе от исполнения договора недействительным и далее

до 30.06.2017.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции указано на необходимость проверки наличия правовых оснований выполнения работ ответчиком и фактической возможности выполнения работ в спорный период (за период с 17.12.2015 по 30.06.2017).

При новом рассмотрении дела истец просил взыскать с ответчика неустойку в

размере 36 605 330, 61 руб. за период с 17.12.2015 по 30.06.2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2019 г. в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте судебного заседания.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела с учетом указаний суда кассационной инстанции, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 20.08.2014 между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 550/ГУСДА/14, по условиям которого субподрядчик в соответствии с техническим заданием (Приложение N 4 к Договору), проектной и рабочей документацией обязался

выполнить строительно-монтажные работы на Объекте - аэродром "Кореновск" г. Кореновск, Краснодарский край (1-й пусковой комплекс I этапа) (шифр объекта 10054), а подрядчик - принять результат работ и оплатить в порядке и на условиях,

предусмотренных Договором.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена договора составляет 114 900 000

руб. Сроки выполнения установлены с даты подписания договора до 31.03.2015 (в

редакции дополнительного соглашения N 2 от 16.01.2015).

Согласно пункту 17.3 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков

окончания работ, предусмотренных договором, последний уплачивает подрядчику

неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора за каждый день

просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Уведомлением N 64/3743 от 23.06.2015 истец сообщил ответчику о расторжении договора в одностороннем порядке по истечении 10 дней с момента получения уведомления ввиду не предоставления банковской гарантии и нарушения сроков выполнения работ на срок более 7 суток.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2017 по делу N А40- 196017/16 в удовлетворении требований АО "Башкиравтодор" о признании недействительным решения об одностороннем отказе от договора субподряда N 550/ГУСДА/14 от 23.06.2015 отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2017, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.11.2017, указанное решение суда первой инстанции отменено, признано недействительным решение об одностороннем отказе от договора, взыскан долг по оплате выполненных работ в размере 21 625 461,89 руб.

Суд апелляционной инстанции в постановлении от 22.06.2017 по делу N А40- 196017/2016 указал, что односторонний отказ подрядчика от исполнения договора является неправомерным, поскольку по истечении срока банковской гарантии и срока

исполнения обязательств по договору подрядчик продолжал принимать работу по договору, своевременно не представил субподрядчику необходимую для продолжения

работ проектную документацию, и не расторгал договор в период с 31.03.2015 по 23.06.2015 при наличии для этого названных оснований, а после 23.06.2015 письмом от

31.12.2015 подтвердил, что полученная исполнительная документация находится на проверке.

Также в рамках дела N А40-196017/2016 судами установлено, что ответчиком на 20.06.2015 выполнены работы на сумму 49 765 959, 76 руб.

В силу п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела.

В рамках настоящего дела истцом заявлено требование о взыскании с ответчика

неустойки за период с 17.12.2015 по 30.06.2017 в размере 36 605 330, 61 руб.

Обосновывая заявленные требования, истец ссылается на то, что истцом ответчику хотя и с просрочкой, но все же была предоставлена необходимая проектная документация, а ответчик свои обязательства из договора в срок, установленные договором, не исполнил.

23.06.2015 истец сообщил ответчику о расторжении договора в одностороннем

порядке по истечении 10 дней с момента получения уведомления. Односторонний отказ от исполнения договора расценивается как сделка. В соответствии с п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Вместе с тем в п. 3 указанной нормы предусмотрено, что если из существа оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока

обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо

признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1).

Решение об одностороннем отказе от исполнения договора признано недействительным судом 21.06.2017.

Из представленных сторонами в материалы дела доказательств следует, что проектная документация представлялась истцом ответчику несвоевременно и без штампа "в производство работ" со ссылкой на неполучение документации от заказчика строительства, проведение работ дважды приостанавливалось ответчиком в связи с отсутствием такой документации, а чертежи со штампом "в производство работ" направлены ФГУП "ГУ СДА" в адрес АО "Башкиравтодор" письмом N 64/1269 от 12.03.2015, а также письмом N 64/986 от 25.02.2015 ФГУП "ГУ СДА" направило в

адрес АО "Башкиравтодор" документацию в части расположения трасс инженерных сетей в районе фундамента КДП (без штампа "в производство работ"), а письмом N 64/2787 от 14.05.2015 - комплект рабочих чертежей по зданию КДП.

По состоянию на 20.06.2015 ответчиком были выполнены работы на сумму 49 765 959, 76 руб. При этом ответчиком были выполнены работы на основании той

проектной документации, которая была ответчику передана. Истцом не представлено в

материалы дела доказательств того, что переданный комплект проектной документации был достаточен для выполнения всего объема работ по договора, а не того объема, который ответчиком был выполнен.

Из представленной служебной записки, адресованной И.о. начальника ФГУП

"ГУ СДА при Спецстрое", составленной 29.12.2015, следует, что ответчик не вернул

рабочие чертежи по объекту.

Кроме того, истец, полагая, что договор, заключенный с ответчиком, прекратил

свое действие, заключил 01.10.2015 договор N 689 ГУДА/15/1 с ООО "Стройсинтез",

что подтверждается извещением N 31502667117 на проведение новой закупки на указанный объект: запрос предложений на право заключения договора на выполнение

строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция аэродрома "Кореновск" г.

Кореновск, Краснодарский край" (1-й пусковой комплекс 1 этапа) (шифр объекта 10054), протоколом N 93-2 рассмотрения и оценки заявок от 28.08.2015, письмом истца N 64/429 от 27.01.2016.

Таким образом, действия истца после уведомления ответчика о расторжении

договора свидетельствуют о том, что ответчик не должен был продолжать выполнение

работ, и истец от ответчика продолжения выполнения работ по договору не ожидал,

напротив, истец предпринимал необходимые меры для того, чтобы работы на объекте

выполнялись иным лицом.

В силу п.2 ст. 453 ГК РФ после уведомления истца об одностороннем расторжении договора у истца (как инициатора одностороннего отказа) отсутствовали правовые основания для требования от ответчика продолжать выполнение работ по договору, поскольку при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Учитывая изложенное выше, суд первой инстанции пришел правомерно к выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки за период с 17.12.2015 по 21.06.2017 не имеется. Отказывая в удовлетворении неустойки за период с 22.06.2017 по 30.06.2017, суд первой инстанции исходил из фактической невозможности продолжения ответчиком работ по договору в указанный период в виду следующих обстоятельств.

Пунктом 6.8 договора предусмотрено, что подрядчик обязан передать субподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую документацию

(проектную документацию, прошедшую гос. экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости) технические

условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, геодезическую разбивочную основу с закрепленными на местностями знаками этой основы,

разрешение на строительство).

Из уведомления ответчика N 67-09/3091 от 21.07.2017 в адрес истца усматривается, что ответчик уведомляет истца о приостановлении производства работ

по договору, поскольку после признания одностороннего отказа истца от договора недействительным, истец не передал ответчику ни строительную площадку, ни проектную и рабочую документацию.

Истцом доказательств передачи строительной площадки ответчику после 21.06.2017 не представлено.

Кроме того, суд учитывает и то обстоятельство, что у ответчика отсутствовала возможность продолжать работы ввиду не предоставления истцом всей проектной документации, необходимой для производства всего согласованного объема работ по договору.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что после 22.06.2015 и до 30.06.2017 (дата по которую истец просит взыскать неустойку) ответчик не мог производить работы по договору, в виду не передачи ему строительной площадки и необходимой документации для производства работ.

Довод заявителя жалобы о том, что письмами ПСД передана в полном объеме необоснован.

Истец в пояснениях к отзыву (т.7 стр.66) подтверждает, что направил в адрес АО "Башкиравтодор" письмом N 64/986 от 25.02.2015 документацию в части расположения трасс (без штампа "в производство работ"), а инженерных сетей в районе фундамента КДП письмом N 64/2787 от 14.05.2015 - комплект рабочих чертежей по зданию КДП" (том 4 л.д. 7).

Письмом N 64/2599 от 06.05.2015 г. ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" направило в адрес АО "Башкиравтодор" документацию в части расположения трасс инженерных сетей в районе фундамента КДП. (Приложение: ввод теплосети и водопровода в ИТП, отверстие для выпуска канализации К1) - Дата разработки i утверждения проекта, а также штамп "В производство работ" - вновь отсутствуют.

Письмом N 64/2787 от 14.05.2015 ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" направило в адрес истца комплект рабочих чертежей по зданию КДП (Приложение: монолитная плита пола 1 этажа; здание КДП, конструкция выше отметки 0.000 - 3 варианта; отопление, вентиляция, кондиционирование, теплоснабжение).

ПСД без штампа "в производство работ" не является окончательной, другая истцом не была представлена. Комплект рабочих чертежей по зданию КДП был направлен 14.05.2015, то есть за 36 дней до получения отказа истца от договора (23.06.2015), то есть за этот срок выполнение работ было невозможно.

Кроме того, предварительный локальный сметный расчет N 02-14-01, направленный истцом письмом N 64/6191 от 03.10.2014 (том 3 л.д.33-38), не утвержден и не прошел государственную экспертизу. Полный комплект ПСД не был получен ответчиком. После одностороннего расторжения договора истец не направлял в адрес ответчика никаких писем с требованием передать площадку или требований о выполнении работ.

Ввиду направления Истцом в адрес Ответчика одностороннего отказа от исполнения договора от 23.06.2015, последующее предоставление ответчику ПСД для дальнейшего производства работ также было остановлено. АО "Башкиравтодор" не могло исполнить надлежащим образом свои обязательства в силу отсутствия встречного предоставления Истцом проектной документации, рабочей документации и ЛСР.

Односторонний отказ от исполнения договора субподряда N 550/ГУСДА/14 признан

Недействительным 22.06.2017. Следовательно, срок выполнения работ по договору необходимо исчислять лишь с 22.06.2017. Таким образом, срок окончания выполнения СМР наступает лишь 03.10.2017.

21.05.2015 письмом N 67-05/2889 АО "Башкиравтодор" вновь обратилось к истцу по рассмотрению вопроса о подписании дополнительного соглашения о продлении сроков выполнения работ. Мотивированного ответа с указанием причин отказа в подписании доп. соглашения в адрес АО "Башкиравтодор" направлено не было.

Уведомлением N 64/3743 от 23.06.2015 истец сообщил ответчику о расторжении договора в одностороннем порядке по истечении 10 дней с момента получения уведомления в виду не предоставления банковской гарантии и нарушения сроков выполнения СМР на срок более 7 суток.

Таким образом, при отсутствии необходимой для производства работ документации, передачи документации за пределами срока выполнения работ, АО "Башкиравтодор" не могло выполнить работы в срок в соответствии с условиями договора.

Как правильно указал суд первой инстанции истцом не представлено в материалы дела доказательств того, что переданный комплект проектной документации был достаточен для выполнения всего объема работ по договору.

Истец в жалобе указывает, что вывод суда первой инстанции в решении о неисполнении обязательства истцом по передаче строительной площадки является несостоятельным. "Так, согласно письму ответчика от 19.11.2014 N 200-01/АО (т.1 л.д. 64) Ответчик сообщил Истцу, что ведутся работы на объекте, в том числе по устройству строительной площадки. Кроме того, согласно п. 7.2.11 договора дата начала фактического пользования строительной площадкой для производства работ на объекте является датой фактического принятия субподрядчиком строительной площадки.

Однако, суд первой инстанции указывает на неисполнение заказчиком обязательства, предусмотренного пунктом 6.8. договора по предоставлению строительной площадки подрядчику после признания одностороннего отказа истца от договора недействительным.

Таким образом, судом первой инстанции указано о не передаче строительной площадки истцом не до начала работ на объекте, а после признания судом одностороннего отказа истца от договора недействительным.

После направления в адрес АО "Башкиравтодор" уведомления о расторжении договора Истец на официальном сайте wvvvv.zakupki.gov.ru разместил извещение N 31502667117 на проведение новой закупки на указанный объект: запрос предложений на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция аэродрома "Кореновск" г. Кореновск, Краснодарский край" (1-й пусковой комплекс 1 этапа) (шифр объекта 10054) (Дата публикации извещения 14.08.2015 г.)

В соответствии с Протоколом N 93-2 рассмотрения и оценки заявок от 28.08.2015 г., размещенном на сайте, ООО "Стройсинтез" (ИНН 7709805270) признано победителем запроса предложений, с которым заключен договор.

Истцом представлена копия письма от 27.01.2016 N 64/429 "О расторжении договора", направленного им в адрес ООО "Стройсинтез" (том 7 л.д. 65), согласно которому между ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" (подрядчиком) и ООО "Стройсинтез" (субподрядчиком) по результатам закупки N 53665024208150000610000 был заключен договор N 689 ГУСДА/15/1 от 01.10.2015 г., но в связи с невыполнением работ субподрядчиком в предусмотренный договором срок, подрядчик уведомляет субподрядчика об одностороннем расторжении договора.

Таким образом, своими конклюдентными действиями истец подтверждает заключение договора с ООО "Стройсинтез" на выполнение работ на данном объекте после расторжения договора с ОАО "Башкиравтодор". Было ли выполнение работ субподрядчиком ООО "Стройсинтез", по каким причинам произошел срыв сроков исполнения договора в письме от 27.01.2016 N 64/429 не указано. Однако, своими действиями истец подтвердил отсутствие правоотношений с АО "Башкиравтодор" после одностороннего расторжения договора и намерение сотрудничать с другими субподрядчиками. Об отсутствии правоотношений после одностороннего расторжения договора истцом свидетельствует и тот факт, что работы АО "Башкиравтодор" после 23.06.2015 не выполнялись. Направленные ответчиком после расторжения истцом договора исполнительная документация, журнал выполненных работ, акты выполненных работ для подписания были выполнены до одностороннего расторжения договора истцом. Этот факт подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2017 г. по делу N А40-196017/16 (стр.2 абз.15) и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.11.2017 по делу N А40-196017/16 и в соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ как обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, повторному доказыванию не подлежат.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2019 г. по делу N А40-197114/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев В.Я. Гончаров