Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2019 г. N 10АП-11088/19

г. Москва

06 сентября 2019 г.

Дело N А41-6602/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Иевлева П.А., Хомякова Э.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Фоминой М.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭСК" на решение Арбитражного суда Московской области от 29.03.2019 по делу N А41-6602/19, принятое судьей Морозовой Е.А. по заявлению ФГУП "РСУ" Управления делами Президента Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "ЭСК" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от ФГУП "РСУ" Управления делами Президента Российской Федерации - Волкова С.Н. по доверенности от 26.07.2019,

от ООО "ЭСК" - Лядащева В.О. по доверенности от 01.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "РСУ" Управления Делами Президента Российской Федерации (истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энерго спецстрой комплект" (ответчик) о взыскании неотработанного аванса в размере 32 154 986, 24 руб. по договору N СО-91 от 12.10.2015.

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.03.2019 по делу N А41-6602/19 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установил следующие обстоятельства.

12.10.2015 между ФГУП "Строительное объединение" (подрядчик) и ООО "ЭСК" (субподрядчик) был заключен Договор N СО-91, в соответствии с условиями которого ответчик принял на себя обязательства выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте ФГБУ "Всероссийский детский центр "Орленок", Краснодарский край, Туапсинский район, Новомихайловское городское поселение, ВДЦ "Орленок". Строительство Многофункционального центра по приему детей гостиничного типа на 500 мест с детским автогородком в г. Краснодаре (далее - Объект).

17.04.2017 внесена запись за государственным регистрационным номером 9177746165434 о реорганизации ФГУП "РСУ" Управления делами Президента Российской Федерации в форме присоединения к нему ФГУП "Строительное объединение" Управления делами Президента Российской Федерации, что подтверждается листом записи Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ФГУП "РСУ" Управления делами Президента Российской Федерации (ОГРН 1027739833637).

15.06.2017 Стороны подписали Дополнительное соглашение N 6 к Договору о перемене Подрядчика в порядке правопреемства вследствие реорганизации юридического лица в форме присоединения.

В соответствии с п. 2.2 Договора Ответчик принял на себя обязательства выполнить работы собственными и/или привлеченными силами и средствами с надлежащим качеством, с соблюдением технических регламентов, действующих требований строительных норм и правил, других нормативных документов и сдать их Истцу в оговоренные в Договоре сроки, позволяющем их немедленную эксплуатацию.

Стоимость работ по Договору определена Сторонами в 4.1 Договора и на момент подписания Договора составила 250 000 000 руб., включая НДС 18 %.

Срок выполнения работ в соответствие с п. 6.2 Договора определен Графиком производства работ, который является приложением N 3 к Договору, кроме того, указанным пунктом, в редакции Дополнительного соглашения N 4 от 14.03.2016, Стороны установили, что работы по Договору должны быть выполнены ответчиком и сданы истцу не позднее 31.12.2016.

Однако ответчик, принятых на себя обязательств не исполнил, работы, в установленный Договором срок Истцу не сдал. Отставание на дату составления Уведомления о расторжении Договора (09.02.2018) составляло боле одного года.

Руководствуясь п. 2 ст. 715 ГК РФ и условиями Договора, учитывая допущенные ответчиком нарушения срока выполнения работ, установленного п. 6.2 Договора, истец направил в адрес ответчика Уведомление исх. N Арх.94 от 09.02.2018 об одностороннем отказе от Договора, которое получено ответчиком, что подтверждается письмом исх. N 15 от 05.04.2018.

Таким образом, Договор является расторгнутым (прекращенным) с 05.04.2018.

Во исполнение п. 1 Дополнительного соглашения N 1 от 17.11.2015 Истец, перечислил Ответчику аванс в размер 170 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 778 от 18.11.2015 на сумму 10 000 000 руб., N 949 от 03.12.2015 на сумму 10 000 000 руб. и N 1201 от 24.12.2015.

Кроме того, во исполнение условий Договора, Истцом произведена оплата выполненных работ на общую сумму 57 696 957, 67 руб., что подтверждается платежными поручениями: N 994 от 01.07.2016 на сумму 4 096 903, 96 руб., N 991 от 01.07.2016 на сумму 12 220 720, 65 руб., N 1137 от 15.07.2016 на сумму 12 000 000 руб., N 1251 от 03.08.2016 на сумму 156 937, 79 руб., N 1261 от 04.08.2016 на сумму 5 158 004, 68 руб., N 1980 от 21.10.2016 на сумму 3 959 408, 50 руб., N 21 34 от 16.11.2016 на сумму 14 800 000 руб., N 2228 от 28.11.2016 на сумму 700 000 руб., N 2426 от 15.12.2016 на сумму 837 460, 42 руб., N 2502 от 22.12.2016 на сумму 1 161 375, 21 руб., N 2528 от 23.12.2016 на сумму 1 609 289, 41 руб., N 17 от 12.01.2017 на сумму 996 821, 05 руб.

Также, истцом согласно п. 5.8 Договора оказано услуг на сумму 10 433 002, 23 руб. (5 % от стоимости выполненных работ), что подтверждается счет-фактурами: N 2015/12-0458 от 31.12.2015 на сумму 2 988 141, 12 руб., N 2016/03-099 от 31.03.2016 на сумму 933 210, 64 руб., N 2016/06-0169 от 30.06.2016 на сумму 2 813 989, 72 руб., N 2016/07-0179 от 31.07.2016 на сумму 1 183 475, 53 руб., N 2016/10-0072 от 17.10.2016 на сумму 212 391, 20 руб., N 2016/10-0159 от 31.10.2016 на сумму 433 070, 35 руб., N 2016/11-0054 от 15.11.2016 на сумму 253 272, 10 руб., N 2016/11-055 от 15.11.2016 на сумму 312 533, 69 руб., N 2016/12-0014 от 02.12.2016 на сумму 764 062, 05 руб., N 2016/12-0037 от 14.12.2016 на сумму 268 251, 09 руб., N 682 от 31.10.2017 на сумму 270 604, 74 руб.

В соответствии с п. 2.1.25 Договора ответчик ежемесячно возмещает истцу стоимость электроэнергии, воды, тепловой энергии и других потребительских ресурсов, необходимых ему для выполнения работ.

Стоимость расходов за фактически потребленные объемы ресурсов составила 2 685 071, 13 руб., что подтверждается счет-фактурами: N 2015/12-0546, N 2015/12-0545 от 31.12.2015, N 2016/02-0346 от 29.02.2016, N 2016/02-0368, N 2016/02-0435 от 29.02.2016, N 2016/02-0428 от 29.02.2016, N 2016/03-0112 от 31.03.2016, N 2016/04- 0386 от 20.04.2016, N 2016/05-0096 от 18.05.2016, N 2016/06-0128 от 21.06.2016, N 2016/07-0014 от 01.07.2016, N 2016/07-0003 от 01.07.2016, N 2016/07-0015 от 01.07.2016, N 2016/08-0004 от 01.08.2016, N 2016/08-0001 от 01.08.2016, N 2016/09-0229 от 19.09.2016, N 2016/09-0227 от 19.09.2016, N 2016/11-0043 от 14.11.2016, N 2016/11-0044, N 2016/12-0069 от 15.12.2016, N 2016/12-0053 от 15.12.2016, N 2017/01-0063, N 2017/01-0065 от 20.01.2017, N 2017/03-0004 от 01.03.2017, N 2017/03-0003 от 01.03.2017, N 2017/03-005 от 01.03.2017, N 2017/03-0150 от 31.03.2017,

Таким образом, истец, по состоянию на 09.02.2018 оплатил ответчику по Договору сумму в размере 240 815 031, 03 руб.

При этом, ответчиком за период с 12.10.2015 по 09.02.2018 фактически были выполнены работы и поставлено оборудование по Договору на общую сумму 208 660 044, 79 руб., что подтверждается актами, подписанными сторонами по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, а также товарными накладными и счет-фактурами о поставке оборудования.

Таким образом, по состоянию на 09.02.2018 объем выполненных работ не соответствовал оплаченным. Сумма неотработанного по Договору аванса на дату расторжения Договора (05.04.2018) составила 32 154 986, 24 рублей (240 815 031,03 - 208 660 044, 79), что подтверждается, среди прочего, Актом сверки взаиморасчетов от 28.02.2018 исх. N Арх-151.

Истец направил в адрес Ответчика претензию с требованием о возврате неотработанного аванса по Договору.

Однако, обязательство по возврату денежных средств в размере 32 154 986,24 руб. неотработанного аванса по Договору ответчиком не исполнено, денежные средства Ответчиком Истцу не возвращены, в связи с чем истец обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Согласно ч. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Частью 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с подп. б п. 11.4 Договора в случае, если Ответчик выполняет свои обязательства по Договору настолько медленно, что отставание от сроков выполнения работ по Договору составляет более 14 (четырнадцати) календарных дней и окончание работ в установленные Договором сроки становится явно невозможным, Истец вправе потребовать расторжения Договора.

Пунктом 14.3 Договора Стороны установили, что истец вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть Договор в случае существенного нарушения Ответчиком срока выполнения работ. Указанным пунктом Стороны также указали, что Договор будет считаться расторгнутым с даты получения Ответчиком соответствующего уведомления.

Как было указано выше, Договор расторгнут с 05.04.2018.

Истец в обоснование заявленных требований представил доказательства, подтверждающие ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств в рамках договора.

В свою очередь, ответчик возражений на иск не представил, а также доказательств надлежащего исполнения обязательств по выполнению работ.

Доводы апелляционной жалобы о приостановлении работ по Договору по причине возникновения обстоятельств, препятствующих их качественному выполнению, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку работы не приостанавливались, о чем свидетельствуют оформленные акты сдачи-приемки выполненных работ, подписанные Сторонами до расторжения Договора.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 2.1.22 Договора также установлена обязанность Субподрядчика в трехдневный срок известить истца и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении независящих от Субподрядчика обстоятельств, угрожающих годности и прочности результатов выполненных работ.

Доказательств, подтверждающие уведомление Заказчика об обстоятельствах, препятствующих качественному выполнению работ по Договору, в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на отсутствие у истца оснований для взыскания суммы неосвоенного аванса, в связи с тем, что ответчиком были выполнены работы на сумму 34 729 463 руб. и предъявлены для зачета аванса в размере 100 %, несостоятельна по следующим основаниям.

Как было указано выше, Уведомлением об одностороннем отказе от Договора исх. N Арх-94 от 09.02.2018, полученным ответчиком, что подтверждается письмом исх. N 15 от 05.04.2018, Договор был расторгнут с 05.04.2018.

Факт одностороннего отказа истца от Договора ответчиком не оспаривается.

В соответствии с указанным Уведомлением и подпунктом "в" пункта 14.5 Договора Субподрядчик обязуется в десятидневный срок с даты расторжения Договора сдать Подрядчику по акту строительную площадку, исполнительную документацию на выполненные работы, а также иную (сметную, техническую, рабочую, проектную) выполненную и полученную им документацию для выполнения работ.

Однако обязательства по надлежащему возврату строительной площадки и передаче результата выполненных на момент расторжения работ ответчиком так и не были исполнены, что и послужило основанием для обращения с исковым заявлением в суд.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно завершил предварительное судебное заседание и перешел к стадии рассмотрения иска по существу, приведенные со ссылкой на ненадлежащее уведомление ответчика о времени и месте рассмотрения настоящего дела, подлежат отклонению апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно ч. 4 ст. 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 27 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований ч. 4 ст. 137 АПК РФ.

Как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 25.01.2019, равно как и по настоящее время, юридическим адресом ООО "ЭСК" является 350029, Краснодарский край, город Краснодар, улица Восточно-Кругликовская, дом 96 (л.д. 139).

Из материалов дела следует, что заявитель был надлежащим образом извещен судом первой инстанции о принятии искового заявления к производству, а именно, определение от 01.02.2019 было направлено ООО "ЭСК" по юридическому адресу: 350029, Краснодарский край, город Краснодар, улица Восточно-Кругликовская, дом 96, регистрируемым почтовым отправлением с идентификатором 10705332014196.

С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Исходя из вышеназванных разъяснений, Десятым арбитражным апелляционным судом установлено, что в рассматриваемом случае ООО "ЭСК" было надлежащим образом извещено о начавшемся судебном процессе по настоящему делу.

В силу части 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Определение Арбитражного суда Московской области от 01.02.2019 было 02.02.2019 опубликовано в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

В судебном заседании Десятого арбитражного апелляционного суда 26.06.2019 ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы для установления факта выполнения работ, предъявленных им к оплате письмами исх. N 14 от 16.03.2018 (том 2 л. д. 35) и исх. N 5 от 22.04.2019 (том 2 л. д. 36).

Истец возражал против удовлетворения ходатайства о назначении в рамках рассмотрения настоящего спора судебной строительно-технической экспертизы, полагая, что ответчиком не доказан факт выполнения работ по односторонним актам формы КС-2 N 58-60 от 05.02.2018. Кроме того, указал, что представленные ответчиком акты освидетельствования скрытых работ (том 2 л. д. 75, 85, 87-90,107-109), исполнительные схемы (том 2 л. д. 80-86,100-102) не подписаны ни Государственным заказчиком, ни службой эксплуатации объекта, ни истцом.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Пунктом 2.1.14 Договора Стороны установили, что ответчик представит на утверждение Подрядчика образцы отделочных, изоляционных и других материалов, применяемых в работах при выполнении Договора, а также сертификаты и протоколы испытаний образцов, подтверждающие соответствие санитарным нормам и противопожарной безопасности, действующим в России. Образцы и материалы должны быть представлены Подрядчику не менее чем за 5 (пять) дней до их использования. Все материалы и оборудование, используемые при выполнении Договора, должны строго соответствовать утвержденным истцом образцам.

Вместе с тем, ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие факт согласования и утверждения материалов и оборудования, якобы используемого им в предъявляемых к оплате работ. Доказательства направления на согласование применяемых в работе материалов ответчиком в материалы дела также не представлены.

Кроме того, сертификаты соответствия, представленные ответчиком, не относятся к материалам и оборудованию, указанных в односторонних актах формы КС-2, а именно: в акте КС-2 N 59 от 05.02.2018 (т. 2 л.д. 53-56) ответчик указывает Конвекторы "Clima Canal Hybrid НЮ L 180 JAGA", при этом в материалы дела приобщен сертификат соответствия (т. 2 л.д. 88) на конвекторы иных производителей; в акте КС-2 N 58 от 05.02.2018 (т. 2 л.д. 51-52) ответчик указывает Плиты минераловатные "Венти Бате", при этом в материалы дела приобщен сертификат соответствия на Плиты из минеральной каменной ваты на синтетическом связующем (т. 2 л.д. 142).

Кроме того, из представленных в материалы дела сертификатов соответствия на материалы усматривается, что на момент предъявления работ к приемке срок действия их истек (т. 2 л.д. 105, 104, 140, 188).

Учитывая вышеизложенное, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют об отсутствии фактического выполнения работ, указанных в односторонних актах приемки выполненных работ по форме КС-2 N 58-60 от 05.02.2018, таким образом, основания для удовлетворения ходатайства Ответчика о назначении экспертизы отсутствуют.

Работы по теплоснабжению, холодоснабжению и кондицианированию, предъявляемых Ответчиком по одностороннему акту формы КС-2 N 59 от 05.02.2018 на сумму 30 484 059 руб. Договором не предусмотрены, истец, выполнение указанных работ ответчику не поручал, стоимость и объем работ не согласовывал, доказательств иного ответчиком не представлено

Кроме того, во втором заседании апелляционного суда по настоящему делу ответчик ходатайствовал о приобщении в материалы дела дополнительных доказательств, пояснив, что ранее данные доказательства не могли быть им представлены по причине их нахождения в г. Краснодаре.

В силу ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Судебная коллегия не усматривает наличия уважительных причин непредставления новых доказательств в суде первой инстанции, и, следовательно, не имеется оснований для принятия их судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив и исследовав по правилам ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что сумма неотработанного по Договору аванса на дату расторжения Договора (05.04.2018) составляет 32 154 986, 24 рублей (240 815 031,03 -208 660 044, 79), что подтверждается, в том числе Актом сверки взаиморасчетов от 28.02.2018 исх. N Арх-151.

Учитывая изложенное выше, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Из доводов заявителя, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается.

Несогласие заявителя с оценкой доказательств и установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29.03.2019 по делу N А41-6602/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ЭСК" с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 150 000 рублей, перечисленные по платежному поручению от 25.06.2019 N 217.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Панкратьева

Судьи

П.А. Иевлев Э.Г. Хомяков