Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2019 г. N 16АП-2238/19

г. Ессентуки

06 сентября 2019 г.

Дело N А20-5817/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Афанасьевой Л.В., судей: Белова Д.А., Цигельникова И. А., при участии в судебном заседании от государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики "Безопасная Республика" Карежева Р.А. (руководитель), Хацуковой Л. Б. по доверенности от 29.01.2019, от ПАО "Ростелеком" Ашнокова С. А. по доверенности от 03.07.2019, Эштрекова Р. С. по доверенности от 27.02.2019, от Управления Федерального казначейства по Кабардино-Балкарской Республике - Борчаевой Л.Х. по доверенности от25.04.2017, Карчаева А.Х. по доверенности от 26.11.2018, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковым М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федерального казначейства по Кабардино-Балкарской Республике на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республике от 08.04.2019 по делу N А20-5817/2018 (судья Браева Э.Х.),

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Кабардино-Балкарской Республики "Безопасная Республика" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании незаконным предписания Управлению Федерального казначейства по Кабардино-Балкарской Республике (далее - казначейство) от 16.10.2018 N 0400-20-13/3198 с требованием о принятии мер по уменьшению кредиторской задолженности перед подрядной организацией ПАО "Ростелеком" (далее - общество) на общую сумму 47 357 567 рублей 99 копеек.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республике от 08.04.2019требование учреждения удовлетворены; признано недействительным предписание казначейства от 16.10.2018 N 0400-20-13/3198 в связи с несоответствием Бюджетному кодексу Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для выдачи предписания не имелось; индексы, примененные для определения стоимости пусконаладочных работ, не противоречат законодательству о контрактной системе. Строительство объектов капитального строительства в рамках выполнения работ по рассматриваемому контракту не осуществлялось, т.к. технические средства системы относятся к объектам движимого имущества и нормы о капитальном строительстве к данному контракту неприменимы. УФАС России по КБР в рамках рассмотрения жалобы ООО "Инфо-строй" в своем решении от 16.10.2015 УФАС России по КБР на основе анализа конкурсной документации сделал вывод, что предмет контракта не является капитальным строительством. Завышение стоимости оборудования на общую сумму 10 502 422 руб. 51 коп.в результате двойного увеличения на сумму налога на добавленную стоимость не подтвердилось.

Не согласившись с принятым решением, казначейство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его необоснованность. Заявитель указывает о том, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном исследовании письменных доказательств, имеющихся в материалах дела; выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

До начала судебного заседания от учреждения и ПАО "Ростелеком" поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Представитель апеллянта в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители учреждения и ПАО "Ростелеком" поддержали отзывы на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывы на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается.

ГКУ КБР "Безопасная Республика" создано в соответствии с распоряжением Правительства КБР от 07.02.2013 N 81-рп "О создании государственного казённого учреждения КБР "Безопасная Республика". На основании распоряжения Правительства КБР от 22.12.2014 N 783- рп учреждение передано в ведомственное подчинение Государственному комитету КБР по транспорту и связи. Учредителем учреждения является Государственный комитет КБР по транспорту и связи.

29.10.2015 между ГКУ КБР "Безопасная Республика" и ПАО "Ростелеком" по результатам открытого конкурса, проведенного в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), заключен контракт N7ГК/15 на выполнение работ (т.2 л.д. 62-73).

Управлением издан приказ от 10.08.2018 N 328 "О проведении плановой выездной проверки в ГКУ КБР "Безопасная Республика" п. 48 Плана контрольных мероприятий Федерального казначейства в финансово-бюджетной сфере на 2018 год.

В ходе проверки кредиторской задолженности ГКУ перед подрядчиком установлено, что в нарушение п.п. 7 п.1 ст. 162 БК РФ, ч.1 ст. 720 ГК РФ, п. 8.9 Технического задания, п. 2.1 2.13.Методики определения стоимости строительной продукции РФ (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, пункта 5.1 Указаний по применению федеральных единичных расценок на пусконаладочные работы МДС 81-40.2006, утвержденной постановлением Госстроя России от 01.09.2003 N 160 и писем Минстроя России от 14.12.2015 N 40538-ЕС/05, от 19.02.2016 N4688-ХМ/05 и от 03.06.2016 N 17269-ХМ/09 подрядной организацией ПАО "Ростелеком" в актах выполненныхработ по объекту "Разработка и ввод в эксплуатацию взаимосвязанных комплексов средств автоматизации в рамках развития аппаратно-программного комплекса "Безопасная республика" использованы завышенные коэффициенты перевода стоимости пусконаладочных работ: 16,87 и 17,17 в 4 квартале 2015 года, 17,29 в 1 и 2 квартале 2016 года, вместо установленных для Кабардино-Балкарской Республики коэффициентов: 10,47 в 4 квартале 2015 и 10,54 в 1 и 2 квартале 2016 года, приведшие к завышению стоимости выполненных пуско-наладочных работ на общую сумму 36 855 145,48 рублей; в нарушение подпункта 7 пункта 1 статьи 162 БК РФ, части 1 статьи 720 ГК РФ, п. 4.25 и 4.48 МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, подрядной организацией ПАО "Ростелеком" в результате двойного увеличения на сумму налога на добавленную стоимость в актах выполненных работ по объекту "Разработка и ввод в эксплуатацию взаимосвязанных комплексов средств автоматизации в рамках развития аппаратно-программного комплекса "Безопасная республика" завышена стоимость оборудования на общую сумму 10 502 422,51 рублей.

13.09.2018 управлением составлен акт плановой выездной проверки (т.1 л.д. 16-22).

16.10.2018 казначейством выдано предписание N 0400-20-13/3198, в соответствии с которым предписано: на сумму выявленных завышений стоимости выполненных строительно-монтажных работ по объекту "Разработка и ввод в эксплуатацию взаимосвязанных комплексов средств автоматизации в рамках развития, аппаратно-программного комплекса "Безопасная республика" принять меры по уменьшению кредиторской, задолженности перед подрядной организацией ПАО "Ростелеком" в размере 47 357 567,99 рублей (36 855 145,484-10 502 422,51) в срок до 27.11.2018.

Учреждение, не согласившись с вынесенным предписанием N 0400-20-13/3198 от 16.10.2018, обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Кодекса).

В силу пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 269.2. Бюджетного кодекса Российской Федерации полномочиями органов внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля по осуществлению внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля являются, в том числе: контроль за соблюдением условий договоров (соглашений), заключенных в целях исполнения договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, условий договоров (соглашений), заключенных в целях исполнения государственных (муниципальных) контрактов; контроль за достоверностью отчетов о результатах предоставления и (или) использования бюджетных средств (средств, предоставленных из бюджета), в том числе отчетов о реализации государственных (муниципальных) программ, отчетов об исполнении государственных (муниципальных) заданий, отчетов о достижении значений показателей результативности предоставления средств из бюджета.

Согласно части 2 статьи 269.2. БК РФ при осуществлении полномочий по внутреннему государственному (муниципальному) финансовому контролю органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля проводятся проверки, ревизии и обследования; направляются объектам контроля акты, заключения, представления и (или) предписания;

В соответствии с частью 3 статьи 270.2. БК РФ под предписанием в целях настоящего Кодекса понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, направляемый объекту контроля в случае невозможности устранения либо неустранения в установленный в представлении срок бюджетного нарушения при наличии возможности определения суммы причиненного ущерба публично-правовому образованию в результате этого нарушения. Предписание содержит обязательные для исполнения в установленный в предписании срок требования о принятии мер по возмещению причиненного ущерба публично-правовому образованию.

Оспариваемое предписание принято уполномоченным лицом по результатам выездной проверки ГКУ КБР "Безопасная Республика". По форме и содержанию предписание соответствует установленным требованиям.

В предписании указано 2 эпизода нарушений: завышение стоимости пусконаладочных работ в результате применения завышенных коэффициентов; завышение стоимости выполненных работ в результате применения двойного НДС.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 219 АПК РФ исполнение бюджета по расходам осуществляется в порядке, установленном соответствующим финансовым органом (органом управления государственным внебюджетным фондом), с соблюдением требований настоящего Кодекса.

Исполнение бюджета по расходам предусматривает: принятие и учет бюджетных и денежных обязательств; подтверждение денежных обязательств; санкционирование оплаты денежных обязательств; подтверждение исполнения денежных обязательств.

По эпизоду применения завышенных коэффициентов перевода стоимости пусконаладочных работ: 16,87 и 17,17 в 4 квартале 2015 года, 17,29 в 1 и 2 квартале 2016 года, вместо установленных для Кабардино-Балкарской Республики коэффициентов 10,47 в 4 квартале 2016 года, что привело к завышению стоимости выполненных пусконаладочных работ на общую сумму 36 855 145 рублей 48 копеек, судом установлено следующее.

Работы были выполнены в сроки, установленные контрактом; результаты приняты заявителем на основании справок КС-3 и актов выполненных работ на общую сумму 934 909 997 рублей 52 копейки.

Выводы казначейства о завышении стоимости выполненных работ суд признал ошибочными.

Суд пришел к выводу о том, что Казначейство неправильно применило нормы права. Перечисленные в предписании письма Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 14.12.2015 N 40538-ЕС/05, 19.02.2016 N 4688-ХМ/05, 03.06.2016 N 17269-ХМ/09 носят рекомендательный характер и не применимы в рассматриваемой ситуации.

Согласно пункту 1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81 -35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, на которую ссылается казначейство, положения, приведенные в ней, рекомендуются для использования организациями независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, осуществляющими строительство с привлечением средств государственного бюджета всех уровней и государственных внебюджетных фондов, а также внебюджетных источников финансирования.

В письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации 14.12.2015 N 40538-ЕС/05 указано, что индексы предназначены для формирования начальной (максимальной) цены при подготовке конкурсной (аукционной) документации, общеэкономических расчетов в инвестиционной сфере для объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета. Для взаиморасчетов за выполненные работы указанные индексы не предназначены.

Суд установил, что сам предмет контракта не является объектом капитального строительства, и приведенные положения к нему не применяются.

Строительство объектов капитального строительства в рамках выполнения работ по рассматриваемому контракту не осуществлялось, т.к. технические средства Системы относятся к объектам движимого имущества и нормы о капитальном строительстве к данному контракту неприменимы.

Суд сослался на решение УФАС по КБР от 16.10.2015 об отсутствии работ, относящихся к капитальному строительству.

Суд применил положения статьи 1, части 1 статьи 4 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункт 7.2.4 Технического задания;

Суд нашел обоснованными доводы заявителя, что индексы применены для определения стоимости работ, что не противоречит законодательству о контрактной системе; начальная цена контракта была определена в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), а не проектно-сметным методом.

При этом суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно пункту 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к объектам капитального строительства относятся здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии с пунктом 2.4.2 Правил устройства электроустановок, утвержденных приказом Минэнерго России от 20.05.2003 N 187, воздушная линия электропередачи представляет собой устройство для передачи и распределения электроэнергии по проводам, прикрепленным линейной арматурой к опорам, изоляторам или кронштейнам, к стенам зданий и к инженерным сооружениям.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1 воздушная линия электропередачи отнесена к подгруппе "сооружения".

В силу приведенных норм, данный объект относится к объектам капитального строительства.

Ссылка на решение УФАС неприемлема, так как в нем идет речь ко подключении к существующим воздушным линиям электропередач.

В рамках заключенного государственного контракта кроме работ по подключению оборудования АПК "Безопасная республика" к существующим линиям электропередач, предусматривались и фактически выполнены работы по монтажу отдельных новых воздушных линий электроснабжения. Так, в соответствии с исполнительной документацией и локальной сметой N 02-01-5.37 "Монтаж системы фото-видеофиксации нарушений "Скат" по адресу г.Терек, Р-292 - Лермонтова (АЗС N 206 "Лукойл")" осуществлен монтаж воздушной линии электроснабжения протяженностью 297,3-м.; в соответствии с исполнительной документацией и локальной сметой N 02-01-5.49 "Монтаж системы фото-видеофиксации нарушений "Скат" по адресу с. Аушигер, ул. Бадракова, д. 1 (мост через р. Хэу)" осуществлен монтаж воздушной линии электроснабжения протяженностью 348,6-м. Исполнительная документация указанных 2-х объектов является приложением N 10 к акту проверки от 13.09.2018. в акте выполненных работ КС-2 N 2 от 24.12.2015 на сумму 103 584 284,38 рублей, по позиции N 26, указано о проведении монтажа воздушной линии электропередач по ФЕРм "Монтаж кабеля на стоечной линии, масса 1-м кабеля до 2 кг" в количестве 3913-м с использованием провода самонесущего изолированного для воздушных линии электропередачи с алюминиевыми жилами марки СИП-4.

Кроме того, представленные проверке локальные сметы проектно-сметной документации и акты выполненных работ (КС-2) составлены с учетом применения Федеральных единичных расценок на монтаж оборудования Часть 8 "Электротехнические установки" и Часть 10 "Оборудование связи", Федеральных единичных расценок на пусконаладочные работы. Часть 2 "Автоматизированные системы управления" и Федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы. Часть 27 "Автомобильные дороги", утвержденных приказом Минстроя России от 30.01.2014 N 31/пр.

Вывод суда о том, что сооружения связи относятся к движимому имуществу, сделан без учета следующих норм.

Согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (ред. от 02.12.2013) сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу.

В соответствии с пунктами 2 и 3 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 N 68, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся прочно связанные с землей сооружения связи, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Линейно-кабельные сооружения связи, право на которые подлежит государственной регистрации, представляют собой совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи; наличие протяженности (длины).

В соответствии с пунктом 10.1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ и письма Минстроя РФ от 11.07.2018 N 30418-АС/08, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения) отнесены к объектам капитального строительства.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 03.12.2014 N 2446-р утверждена Концепция построения и развития аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" (далее - АПК "Безопасный город"), в соответствии с которой МЧС России, как координатором программы, разработаны "Методические рекомендации. АПК "Безопасный город" построение (развитие), внедрение и эксплуатация", утвержденные МЧС России (с изменениями от 29.07.2015 N 43-3619-14) (далее - Методические рекомендации МЧС).

Методические рекомендации МЧС разработаны в целях реализации Концепции построения и развития АПК "Безопасный город" и выработки единых подходов в работе органов государственной власти и местного самоуправления при выполнении всего комплекса мероприятий по созданию и внедрению АПК "Безопасный город" в муниципальных районах и городских округах Российской Федерации.

Согласно пункту 5.3. Методических рекомендации МЧС, проектно-сметная документация на создание АПК "Безопасный город" разработана в соответствии с требованиями: постановления Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 года N 87 "О составе разделов проектной документации и требований к их содержанию" и ГОСТ 34.601-90 "Автоматизированные системы. Стадии создания".

В соответствии с пп. "в" п. 2 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 (ред. от 28.07.2015) "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (далее-Положение), установлено, что линейные объекты (как линии связи, линейно-кабельные сооружения) являются объектами капитального строительства.

Согласно пунктам 33-42 Положения, проектная документация на линейные объекты капитального строительства состоит из следующих 10 разделов:

- 1. "Пояснительная записка";

- 2. "Проект полосы отвода";

- 3. "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения";

- 4. "Здания, строения и сооружения, входящие в инфраструктуру линейного объекта";

- 5. "Проект организации строительства";

- 6. "Проект организации работ по сносу (демонтажу) линейного объекта";

- 7. "Мероприятия по охране окружающей среды";

- 8. "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности";

- 9. "Смета на строительство";

- 10. "Иная документация".

В соответствии с пунктами 18 и 19 "ГОСТ 34.601-90. Информационная технология. Комплекс стандартов на автоматизированные системы. Автоматизированные системы стадии создания", утвержденными постановлением Госстандарта СССР от 29.12.1990 N 3469, к строительно-монтажным работам по созданию автоматизированных систем относятся: выполнение работ по строительству специализированных зданий (помещений) для размещения технических средств и персонала автоматизированной системы, работы по сооружению кабельных каналов, выполнение работ по монтажу технических средств и линий связи, испытание смонтированных технических средств и сдаче технических средств для проведения пусконаладочных работ, в состав пусконаладочных работ относятся - работы по автономной наладке технических и программных средств, загрузке информации в базу данных и проверки системы ее ведения, работы по комплексной наладке всех средств системы.

Таким образом, в соответствии с требованиями пункта 10.1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ, письма Минстроя РФ от 11.07.2018 N 30418-АС/08, пунктов 2 и 3 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 N 68 и пункта 1 статьи 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ (ред. от 02.12.2013) "О связи", построенные в рамках создания АПК "Безопасная республика" линейно-кабельные сооружения связи, представляющие собой совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабелей связи АПК "Безопасная республика" и наличие протяженности (длины), являются объектами капитального строительства.

Суд первой инстанции не учел, что утвержденные федеральные единичные расценки на монтаж оборудования, федеральные единичные расценки на пусконаладочные работы и федеральные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы, в соответствии с приказом Минстроя России от 30.01.2014 N 31/пр, включены в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением бюджетных средств.

В приложении N 12 Технического задания государственного контракта "Перечень нормативно-технической документации по системному проектированию и инженерно-техническому обеспечению" заказчиком указано, что при разработке ПСД необходимо соблюдать требования постановления Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1 "Об утверждении и введении в действие методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации", СНиП 11-04-2003. "Инструкции о порядке разработки, согласования, экспертизы и утверждения градостроительной документации", СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" и СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения (с Изменением N 1)", то есть нормативных правовых актов, регулирующих сферу строительства.

Выводы суда первой инстанции о том, что начальная (максимальная) цена контракта была определена в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), а не проектно-сметным методом, в связи с чем, можно не применять действующие индексы перевода стоимости СМР, не приемлемы по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 7.2.5. Технического задания (Приложение N 1) к государственному контракту N 7 ГК/15 от 29.10.2015, разработку проектной и рабочей документации, а также выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ, требовалось осуществлять в соответствии с документацией, перечисленной в Приложении N 12 "Перечень нормативно-технической документации по системному проектированию и инженерно-техническому обеспечению", то есть вышеуказанными нормативными правовыми документами.

В соответствии с пунктом 8.9. Технического задания (Приложение N 1) к государственному контракту N 7 ГК/15 от 29.10.2015, локальные сметы требовалось составить базисно-индексным методом с применением необходимой сметно-нормативной базы и индексов перевода в текущие цены по статьям затрат с использованием сборников, согласованных с заказчиком и не допускается применение коэффициентов, не соответствующих нормативным документам.

На основании требования пункта 3.30 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, для привязки единичных расценок к местным условиям строительства необходимо применение утвержденных территориальных коэффициентов к федеральным единичным расценкам (ФЕР-2001), то есть необходимо применение утвержденных Минстроем России коэффициентов для Кабардино-Балкарской Республики.

согласно пункту 1 статьи 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации, сметная стоимость строительства объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, определяется с обязательным применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов. В иных случаях сметная стоимость строительства объектов капитального строительства определяется с применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Сметные нормативы - это комплекс сметных норм и расценок, объединенных в отдельные сборники. Они наравне с правилами и положениями, включающими в себя необходимые требования, являются основой для подсчета сметной стоимости в строительстве.

Индексы изменения сметной стоимости предназначены исключительно для определения стоимости строительства на стадии разработки проектной документации в уровне цен, соответствующем периоду разработки сметной документации. Индексы сообщаются ежеквартально письмами Минстроя России, которые публикуются на официальном сайте Минстроя России в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и включаются в федеральный реестр сметных нормативов.

При этом суд первой инстанции необоснованно не учел требования пункта 8.9. Технического задания (Приложение N 1) к государственному контракту N 7 ГК/15 от 29.10.2015, подтверждающего необходимость применения подрядной организацией действующих для Кабардино-Балкарской Республики расценок на пусконаладочные работы.

Вывод суда первой инстанции о том, что указанные в Предписании письма Министерства строительства и жилищного-коммунального хозяйства Российской Федерации от 14.12.2015 N 40538-ЕС/05, 19.02.2016 N 4688-ХМ/05, 03.06.2016 N17269-ХМ/09 носят рекомендательный характер и не применимы в рассматриваемой ситуации

ошибочен, поскольку при расчете стоимости пусконаладочных работ ГКУ "Безопасная республика" использовали именно эти письма Министерства строительства и жилищного-коммунального хозяйства Российской Федерации от 14.12.2015 N 40538-ЕС/05, 19.02.2016 N 4688-ХМ/05, 03.06.2016 N17269-ХМ/09, при этом использовали завышенные коэффициенты, вместо установленных для Кабардино-Балкарской Республики коэффициентов.

Выводы суда о правомерности применения подрядной организацией действующих завышенных строительных расценок другого региона Российской Федерации на территории Кабардино-Балкарской Республики, не обоснованы.

Довод подрядчика о том, что применяли расценки, установленные для Московской области, поскольку работы производились удаленным способом, отклоняется, так как предметом государственного контракта являлись работы, выполняемые для заказчика, действующего в интересах Кабардино-Балкарской Республики.

Выводы казначейства о завышении стоимости работ на сумму 36 855 145, 48 рублей вследствие применения завышенных коэффициентов является правомерными.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.

Решение суда в этой части подлежит отмене.

В пункте 2 предписания указано содержание правонарушения: подрядной организацией ПАО "Ростелеком" в рамках исполнения государственного контракта N 7 ГК/15 от 29.10.2015, в результате двойного увеличения НДС, в актах выполненных работ по объекту "Разработка и ввод в эксплуатацию взаимосвязанных комплексов средств автоматизации в рамках развития аппаратно-программного комплекса "Безопасная Республика" завышена стоимость оборудования.

Из акта выездной проверки следует, что в коммерческом предложении общества с ограниченной ответственностью "Спецлаб-Казань" от 10.10.2015 N 1 стоимость пункта экстренной связи (ПЭС) в металлическом корпусе (для экстренной связи с диспетчерскими пунктами) составляет 165000 рублей с НДС.

По актам выполненных работ КС-2 N 2 от 24.12.2015 (л.д.202-206 т.1), N 3 от 25.03.2016 (л.д.258-259 т.1) и N 2 от 24.06.2016 (л.д.273-275 т.1) подрядной организацией предъявлено для оплаты 14 шт. пунктов экстренной связи по цене 194 700,00 рублей с НДС (165 000x1,18) или стоимость оборудования завышена на 415 800 рублей.

В коммерческом предложении ООО "Спецлаб-Казань" от 10.10.2015 N 1, стоимость ПЦН оператора для "Гражданин-Полиция" составляет 233 280 рублей с НДС; при этом по актам выполненных работ КС-2 N 2 от 24.12.2015 (л.д.202-206 т.) и N 3 от 25.03.2016 (л.д.258-259 т.1) подрядной организацией предъявлено для оплаты 13 шт. ПЦН оператора по цене 275 270 рублей 40 копеек с НДС (233 280x1,18) или стоимость оборудования завышена на 545 875 рублей 20 копеек.

В коммерческом предложении ООО "ЛУИС+" б/н от 28.10.2015 стоимость камер поворотных "LTV CNM-220-24" составляет 100000 рублей с НДС, а по актам выполненных работ КС-4 N 2 от 24.12.2015 и N 1 от 25.03.2016 (л.д.254-255 т.1) подрядной организацией предъявлено для оплаты 80 шт. камер поворотных "LTV CNM-220-24" по цене 118 000 рублей с НДС (100 000x1,18) или стоимость оборудования завышена на 1 440 000 рублей.

Суд первой инстанции пришел к выводу об ошибочности вывода казначейства.

Суд установил, что между ПАО "Ростелеком" и обществом с ограниченной ответственностью "ЭйТи Сервис" заключен договор от 11.12.2015 N БР-49477 в целях выполнения работ по разработке и вводу в эксплуатацию взаимосвязанных комплексов средств автоматизации в рамках развития аппаратно-программного комплекса "Безопасная республика" на территории Кабардино-Балкарской Республики и передачи неисключительных прав на использование программного обеспечения (пункт 1.1 договора).

Подрядчиком цена выполненных работ определена с учетом стоимости оборудования, приобретенного для выполнения договора подряда. При этом за завышение стоимости оборудования в предписании казначейством принимается наценка ПАО "Ростелеком" при реализации товара конечному покупателю.

Анализ рассматриваемого контракта позволяет сделать вывод, что данный договор поставки имеет смешанный характер: договора поставки и договоров подряда, возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Действующее гражданское законодательство не запрещает устанавливать и единую цену по смешанному договору. Возможность такого порядка формирования цены не отрицают и суды (Определения ВАС РФ от 27.12.2010 N ВАС-17448/10, ФАС Московского округа от 14.07.2009 N КГ-А40/6086-09, от 08.07.2009 N КГ-А40/6090-09).

В рассматриваемой ситуации в общую стоимость включены стоимость оборудования, услуги монтажа и пусконаладочные работы.

Из положений пунктов 1 и 3 статьи 38, пункта 1 статьи 39 НК РФ следует, что объектом налогообложения является, в частности, реализация товаров (передача на возмездной основе права собственности на товары), имеющая стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога. Товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Для целей налогообложения принимается цена товаров, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки (пункт 1 статьи 40 НК РФ).

Налог на добавленную стоимость исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ предусмотрено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 названного кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Привлечение подрядчиком к исполнению договора третьих лиц не является существенным условием договора подряда. Ни договором, ни законом (пункт 1 статьи 706 ГК РФ) не запрещено привлечение подрядчиком третьих лиц к исполнению обязательств.

При этом суд также принимает во внимание, что в отношении заявителя Межрегиональной инспекцией федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 была проведена выездная налоговая проверка за период 2015-2016, по итогам которой не установлены нарушения исчисления налогов при исполнении сделки с ГКУ Кабардино-Балкарской Республики "Безопасная Республика", что подтверждается пояснительной запиской и.о. директора налогового департамента ПАО "Ростелеком".

При этом наценка ПАО "Ростелеком" произведена в пределах стоимости работ по контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Как указано выше, работы по контракту выполнены в установленные сроки, претензий по качеству работ не заявлено, весь объем выполненных работ принят заявителем; в материалах в деле имеются подписанные сторонами акты, возражения по которым заказчиком ни в ходе проведения работ, ни в момент их приемки и подписания соответствующих актов, заявлены не были. Следовательно, принимая выполненные работы и подписывая акты приемки, содержащие сведения о стоимости и порядке ее определения, заказчик согласился и с указанной в актах ценой выполненных работ, тем самым признав объемы работ и расценки обоснованными.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

При этом статьи 95 Закона о контрактной системе содержит исчерпывающий перечень оснований для изменения условий контракта: таких оснований в данном случае не имеется.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что оснований для уменьшения стоимости выполненных работ на сумму 10 502 442, 51 рублей не имеется.

Казначейство в апелляционной жалобе указывает, что в данном случае цена должна определяться в соответствии с пунктами 4.25, 4.49 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) на основе исходных данных, получаемых от подрядной организации, а также поставщиков и организаций - производителей продукции, подосновой для определения стоимости оборудования в сметной документации на строительство рассматриваются цены, по которым оно фактически приобретено у поставщиков, а не с учетом увеличения их на сумму ненормируемой наценки.

За основу цены приобретения казначейство берет коммерческие предложения ряда поставщиком.

Между тем, коммерческое предложение не означает, что в них указаны цены, по которым оборудование фактически приобретено у поставщиков. Цена фактического приобретения у поставщиков, как это требуется по условиям пунктами 4.25, 4.49 МДС 81-35.2004 проверкой не установлена и документально не подтверждена.

Суд правильно исходил из цены контракта, правил исчисления НДС и пришел к выводу об отсутствии правонарушения. Решение суда в этой части подлежит оставлению без изменения.

Довод апелляционной жалобы в этой части не подтвердился.

Довод апелляционной жалобы о том, что с Казначейства необоснованно взыскана госпошлина в размере 3000 рублей, так как государственный орган не является плательщиком госпошлины, отклоняется.

Решением суда с проигравшей стороны в порядке 10, 102, 110 взысканы расходы лица, обратившегося в суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта государственного органа и оплатившего госпошлину.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республике от 08.04.2019 по делу N А20-5817/2018 отменить в части признания недействительным предписания N 0400-20-13/3198 от 16.10.2018 принять меры по уменьшению кредиторской задолженности перед подрядной организацией ПАО "Ростелеком" в размере 36 855 145, 48 руб.

В признании недействительным предписания N 0400-20-13/3198 от 16.10.2018 принять меры по уменьшению кредиторской задолженности перед подрядной организацией ПАО "Ростелеком" в размере 36 855 145, 48 руб. отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республике от 08.04.2019 по делу N А20-5817/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников