Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2019 г. N 01АП-9738/17

2 сентября 2019 г.

А43-17400/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Волгиной О.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сервис-отель" (603155, г. Нижний Новгород, ул. Б. Печерская, д.39; ОГРН 1135260013305, ИНН 5260367024)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2019

по делу N А43-17400/2017,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сервис-отель" о признании незаконным решения Управления государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области от 13.03.2017 N 518/11-788,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Сервис-отель" -директора Терещенковой В.П. на основании выписки из ЕГРЮЛ от 16.08.2019, Лыткина М.М. по доверенности от 10.06.2019 N 05-19 сроком действия один год, Дементьевой Е.М. по доверенности от 12.08.2019 N 08-19 сроком действия один год,

Управления государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области - Лебедева М.А. по доверенности от 09.01.2019 N 1 сроком действия до 31.12.2019,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сервис-отель" (далее - ООО "Сервис-отель", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным изложенного в письме от 13.03.2017 N 518/11-788 решения Управления государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области (далее - Управление, уполномоченный орган) об отмене согласования проектной документации "Приспособление (реконструкция) для современного использования нежилого здания, расположенного по адресу: г. Нижний Новгород, Верхне-Волжская набережная, д. 2А, под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)" от 03.03.2017 N 518/11-714.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 31.10.2017, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.06.2018 решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.10.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 по делу N А43-17400/2017 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Нижегородской области.

При этом суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду следует учесть нормы действующего законодательства, установить все фактические обстоятельства дела, исследовать вопрос о сохранении предмета охраны объекта культурного наследия при выполнении планируемых работ, а также определить, обеспечит ли предусмотренная проектом "Приспособление (реконструкция) для современного использования нежилого здания, расположенного по адресу: город Нижний Новгород, Верхне-Волжская набережная, дом 2А, под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)" технология производства работ по организации двухуровневой подземной парковки автотранспортных средств под зданием объекта культурного наследия регионального значения "Гостиница "Россия" физическую сохранность объекта культурного наследия, и на этом основании оценить законность оспариваемого решения Управления с учетом всех обстоятельств дела.

Определением от 19.06.2018 Арбитражный суд Нижегородской области принял данное дело на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2019 заявителю отказано в удовлетворении требований. Одновременно суд прекратил взыскание по исполнительному листу серии ФС 014388323, выданному 02.03.2018.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Сервис-отель" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнения к ней) заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что уполномоченный орган не доказал законность и обоснованность своего решения. Собранные в материалах дела доказательства в их совокупности опровергают позицию Управления.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель Управления в судебном заседании указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что согласно решению Нижегородского областного Совета народных депутатов от 31.08.1993 N 288-м здание гостиницы "Гостиница "Россия" является объектом культурного наследия регионального значения.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество с 2006 года здание гостиницы "Гостиница "Россия" принадлежит на праве собственности ООО "Сервис-Отель"; в 2007 году Общество зарегистрировало право собственности на земельный участок с кадастровым номером 52:18:0060084:281, на котором расположен принадлежащий ему на праве собственности объект недвижимости.

В связи отсутствием возможности привести здание гостиницы в соответствие с санитарными и противопожарными требованиями (Заключение ГУ МЧС РФ по Нижегородской области" от 18.03.2008 N 523-2-1-5) с 01.01.2008 работа гостиницы приостановлена и произведена консервация здания.

В целях решения вопроса дальнейшего использования здания, в том числе возможности его приспособления для современного использования ООО "Сервис-отель" провело работы по археологическим исследованиям культурного слоя, результатом которых явились находки в виде захоронений, предметов быта, украшений и т.п.; изготовило техническую документацию на здание (техпаспорт от 06.08.2007), паспорт объекта культурного наследия и охранные обязательства; утвердило предмет охраны здания. Результатом проведенных работ стало установление и четкое описание охраняемых элементов здания.

Также Общество провело историко-архивные и библиографические изыскания об истории строительства гостиницы, архитектурные исследования, инженерные исследования, дополненные геологическими и геодезическими работами, а также изучением биологических повреждений здания; осуществило многочисленные обследования основных строительных конструкций, вызванные аварийным состоянием здания (в 2006, 2007, 2010, 2014, 2017 годах - Техническое заключение ООО ФСС Проект).

В марте 2016 года ООО "Сервис-отель" провело обследование здания гостиницы с участием представителя Управления государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области, о чем составлен технический отчет о неудовлетворительном состоянии объекта от 18.03.2016.

01.04.2016 Управление выдало Обществу задание на проведение работ по проектированию.

Проведенные Обществом мероприятия выявили факт низкого качества строительства, которое вкупе с дальнейшей эксплуатацией здания способствовали ухудшению технического состояния здания, поражению конструкций здания условно-патогенными микроорганизмами, которое не подлежит устранению (экспертное заключение ННГУ им. Н.И.Лобачевского "постоянное пребывание людей не допустимо".

На основании проведенных научно-исследовательских работ и экспертных выводов была подготовлена проектная документация.

01.04.2016 Управление государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области утвердило и выдало задание N 13-р на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов РФ регионального значения, в разделе 4 которого приводятся сведения о ранее выполненной (указанной выше) научно-проектной и проектной документации, и возможности ее использования.

11.01.2017 ООО "Сервис-отель" обратилось в Управление государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области с заявлением о согласовании проектной документации "Приспособление (реконструкция) для современного использования нежилого здания, расположенного по адресу: г. Нижний Новгород, Верхне- Волжская набережная, д. 2А, под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)".

Письмом от 03.03.2017 N 518/11-714 Управление согласовало данную проектную документацию.

07.03.2017 Управление утвердило и выдало Обществу задание N 10-р на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия "Гостиница "Россия".

Письмом от 13.03.2017 N 518/11-788 Управление уведомило Общество об отмене согласования проектной документации, обосновав свое решение отсутствием в представленном акте государственной историко-культурной экспертизы проектной документации сведений о рассмотрении технологии производства работ по организации двухуровневой подземной парковки автотранспортных средств под зданием объекта культурного наследия и, как следствие, отсутствием оснований полагать, что реализация проекта обеспечит сохранность объекта культурного наследия.

Полагая, что изложенное в письме от 13.03.2017 N 518/11-788 решение уполномоченного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" и исходил из того, что Управление доказало законность оспариваемого решения.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановлением Правительства Нижегородской области от 02.02.2006 N 25 в соответствии с Законом Нижегородской области от 3 октября 2007 года N 129-З "О Правительстве Нижегородской области", Указом Губернатора Нижегородской области от 15 октября 2014 года N 115 "Об утверждении структуры органов исполнительной власти Нижегородской области" утверждено Положение об управлении государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области (далее - Положение).

В силу пункта 1.3 Положения Управление руководствуется в своей деятельности Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, указами и распоряжениями Президента Российской Федерации, постановлениями и распоряжениями Правительства Российской Федерации, законами Нижегородской области, нормативными правовыми актами Правительства Нижегородской области, а также настоящим Положением.

Согласно пунктам 2.1-2.4 Положения основными задачами Управления являются:

-осуществление на территории Нижегородской области государственной областной политики в сфере государственной охраны и сохранения объектов культурного наследия, обеспечивающей необходимые условия для реализации конституционных прав граждан Российской Федерации на участие в культурной жизни Нижегородской области и пользование учреждениями культуры, доступ к культурным ценностям и направленной на сохранение исторического и культурного наследия;

-определение целей и приоритетов в сохранении историко-культурного наследия на территории Нижегородской области;

-разработка нормативных правовых актов в целях эффективной реализации государственной политики в области государственной охраны объектов культурного наследия;

-обеспечение сохранения и популяризации культурного наследия во взаимодействии с органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными и иными организациями.

Федеральный закон от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ) регулирует отношения в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации и направлен на реализацию конституционного права каждого на доступ к культурным ценностям и конституционной обязанности каждого заботиться о сохранении исторического и культурного наследия, беречь памятники истории и культуры, а также на реализацию прав народов и иных этнических общностей в Российской Федерации на сохранение и развитие своей культурно-национальной самобытности, защиту, восстановление и сохранение историко-культурной среды обитания, защиту и сохранение источников информации о зарождении и развитии культуры.

Государственная охрана объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) является одной из приоритетных задач органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 18 Федерального закона N 73-ФЗ предметом охраны объекта культурного наследия является описание особенностей объекта, являющихся основаниями для включения его в реестр и подлежащих обязательному сохранению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Закона N 73-ФЗ объекты культурного наследия, включенные в реестр, выявленные объекты культурного наследия подлежат государственной охране в целях предотвращения их повреждения, разрушения или уничтожения, изменения облика и интерьера (в случае, если интерьер объекта культурного наследия относится к его предмету охраны), нарушения установленного порядка их использования, незаконного перемещения и предотвращения других действий, могущих причинить вред объектам культурного наследия, а также в целях их защиты от неблагоприятного воздействия окружающей среды и от иных негативных воздействий.

В части 1 статьи 40 Федерального закона N 73-ФЗ установлено, что сохранение объекта культурного наследия - меры, направленные на обеспечение физической сохранности и сохранение историко-культурной ценности объекта культурного наследия, предусматривающие консервацию, ремонт, реставрацию, приспособление объекта культурного наследия для современного использования и включающие в себя научно-исследовательские, изыскательские, проектные и производственные работы, научное руководство проведением работ по сохранению объекта культурного наследия, технический и авторский надзор за проведением этих работ.

Таким образом, пользователь объекта культурного наследия обязан обеспечивать неизменность объекта и не проводить работы, изменяющие, разрушающие и уничтожающие предмет охраны. Разрабатываемая научно-проектная документация по сохранению объекта культурного наследия не должна нарушать утвержденный предмет охраны данного объекта.

Согласно статье 44 Федерального закона N 73-ФЗ приспособлением объекта культурного наследия для современного использования являются научно-исследовательские, проектные и производственные работы, проводимые в целях создания условий для современного использования объекта культурного наследия, включая реставрацию представляющих собой историко-культурную ценность элементов объекта культурного наследия.

Согласно Приложению к приказу Управления государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области от 26.01.2016 N 21 (т. 2 л.д. 252-254) предметом охраны объекта "Гостиница "Россия" является:

- местоположение объекта, являющегося неотъемлемой частью архитектурно-строительного ансамбля Верхне-Волжской набережной и участвующего в формировании речного фасада города;

- архитектурное решение здания в духе конструктивизма;

* архитектурная композиция и пропорциональный строй фасадов, обращенных к набережной и в музейный переулок, включая стилевые и типологические особенности: силуэт фасадов, соотношение объемов - ризалит входного блока у восточного угла, выступающий над центральным входом четырехэтажный объем, опирающийся на квадратного сечения массивные столбы, пропорциональные соотношения оконных и дверных проемов с простенками: витражные окна первого этажа, ленточное остекление 2, 3, 4 этажей, ритм аттикового этажа;

* цветовые соотношения поверхностей - темно-серый цвет фасадной плоскости в уровне первого этажа и охристый в уровне остальных;

* архитектурные детали этих фасадов (балконы, кронштейны, профилированные карнизы, наличники, элементы декора - модульоны венчающего карниза, руст);

- в интерьерах: декоративное оформление парадной лестницы - дубовые ограждения с оригинальными стойками, являющиеся подлинными элементами первоначального периода существования здания.

В целях сохранения объекта охраны проектная документация "Приспособление (реконструкция) для современного использования нежилого здания, расположенного по адресу: г. Нижний Новгород, Верхне-Волжская наб., д. 2А под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)" предполагает восстановить внешний облик здания, сложившийся в годы его процветания, относящийся к периоду 80-х годов, предусматривает полное сохранение объемно-пространственных и архитектурно-художественных решений фасадов 1-6 этажей со стороны Верхне-Волжской набережной, Музейного переулка и ул. Минина (абзацы 3 и 5 предмета охраны ОКН). Внешний облик восстанавливается по обмерным чертежам, утраченные декоративные элементы - по сохранившимся аналогам.

В оспариваемом решении Управление ссылается на подпункт 5 пункта 9 Приказа Минкультуры России от 05.06.2015 N 1749 "Об утверждении порядка подготовки и согласования проектной документации на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, или выявленного объекта культурного наследия" в соответствии с которым отказ в согласовании проектной документации осуществляется в случае несогласие органа охраны объектов культурного наследия с заключением государственной историко-культурной экспертизы.

По данному вопросу суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу пункта 2 статьи 33 Федерального закона N 73-ФЗ государственная охрана объектов культурного наследия включает в себя, помимо прочего, проведение историко-культурной экспертизы; осуществление в случаях и порядке, установленных данным законом, мер по обеспечению сохранности объектов культурного наследия.

В статье 30 Федерального закона N 73-ФЗ предусмотрено, что объектом историко-культурной экспертизы является проектная документация на проведение работ по сохранению объектов культурного наследия; документация или разделы документации, обосновывающие меры по обеспечению сохранности объекта культурного наследия, включенного в реестр, при проведении земляных, мелиоративных, хозяйственных и иных работ на земельном участке, непосредственно связанном с земельным участком в границах территории объекта культурного наследия.

В силу части 1 статьи 32 Федерального закона N 73-ФЗ заключение историко-культурной экспертизы оформляется в виде акта, в котором содержатся результаты исследований, проведенных экспертами в порядке, установленном пунктом 3 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 32 Федерального закона N 73-ФЗ заключение историко-культурной экспертизы является основанием для принятия соответствующим органом охраны объектов культурного наследия решения о возможности проведения работ, указанных в пункте 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также для принятия иных решений, вытекающих из заключения историко-культурной экспертизы в отношении объектов, указанных в статье 30 настоящего Федерального закона. Заключение историко-культурной экспертизы в отношении выявленного объекта культурного наследия должно включать в себя обоснование целесообразности включения данного объекта в реестр, а также обоснования границ территории объекта, вида, категории историко-культурного значения и предмета охраны данного объекта либо обоснование нецелесообразности включения данного объекта в реестр.

В случае несогласия с заключением историко-культурной экспертизы соответствующий орган охраны объектов культурного наследия по собственной инициативе либо по заявлению заинтересованного лица вправе назначить повторную экспертизу в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Исходя из вышеуказанных положений Закона N 73-ФЗ, любое решение Управления принимается исключительно на основе заключения историко-культурной экспертизы.

Указанный вывод соответствует и положениям пункта 30 утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2009 N 569 Положения о государственной историко-культурной экспертизе (далее - Положение), устанавливающим обязанность соответствующего органа указать мотивированные причины несогласия с заключением экспертизы.

Следовательно, при наличии действующего Акта историко-культурной экспертизы, не оспоренного в суде и не опровергнутого заключением повторной историко-культурной экспертизы, отсутствуют основания для принятия решения об отмене согласования Проекта.

В противном случае такое решение признается формальным, прямо противоречащим статьям 30, 31, 32 Закона N 73-ФЗ и пунктам 30 и 33 Положения об экспертизе.

В рассматриваемом случае ООО фирма "СС Проект" провело государственную историко-культурную экспертизу проектной документации "Приспособление (реконструкция) для современного использования нежилого здания, расположенного по адресу: город Нижний Новгород, Верхне-Волжская набережная, дом 2А, под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)".

30.12.2016 Общество получило Акт по результатам государственной историко-культурной экспертизы, согласно которому проектная документация "Приспособление (реконструкция) для современного использования нежилого здания, расположенного по адресу: город Нижний Новгород, Верхне-Волжская набережная, дом 2А, под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)" соответствует требованиям государственной охраны объектов культурного наследия.

Из содержания экспертного заключения следует, что на основании изучения архивно-библиографических материалов, результатов проведенных натурных исследований и анализа представленной проектной документации эксперты пришли к заключению о возможности проведения работ по сохранению объекта путем приспособления его к современному использованию.

Управление в оспариваемом решении указывает на то, что предусмотренной проектом технологией проведения работ не обеспечивается физическая сохранность объекта культурного наследия регионального значения, в том числе, в результате производства работ по организации двухуровневой подземной парковки под зданием.

Во исполнение требований постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.06.2018 определением Арбитражного суда Нижегородской области от 01.10.2018 по делу назначалась судебная экспертиза, на разрешение которой были постановлены следующие вопросы (судебная экспертиза поручена ООО "Институт негосударственной экспертизы"):

- Будет ли сохранен объект культурного наследия регионального значения "Гостиница "Россия" (его статус памятника) после реализации проекта "Приспособление (реконструкция) для современного использования нежилого здания, расположенного по адресу: г.Нижний Новгород, Верхне-Волжская наб., д.2А под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)";

- Способна ли обеспечить предусмотренная проектной документацией "Приспособление (реконструкция) для своевременного использования нежилого здания, расположенного по адресу: г.Нижний Новгород, Верхне-Волжская наб., д.2А под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)" технология производства работ в части организации двухуровневой парковки автотранспортных средств физическую сохранность объекта культурного наследия регионального значения "Гостиница "Россия";

- Являются ли работы, предусмотренные проектной документацией "Приспособление (реконструкция) для своевременного использования нежилого здания, расположенного по адресу: г.Нижний Новгород, Верхне-Волжская наб., д.2А под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)", работами по реконструкции существующего объекта капитального строительства или данные работы являются работами по строительству нового объекта капитального строительства.

Суд апелляционной инстанции считает, что содержание и Акта историко-культурной экспертизы (страницы стр. 28, 29, 30, 32, 35, 39; т. 2 л.д. 1-225), и судебной экспертизы (стр. 22 Заключения эксперта, т. 30 л.д. 61-115) подтверждают, что в ходе реализации Проекта, в том числе, при организации подземной автостоянки, физическая сохранность объекта культурного наследия будет обеспечена.

Эксперты, проводившие историко-культурную экспертизу, и судебные эксперты пришли к единому выводу, что работы, предусмотренные Проектом, не противоречат предмету охраны; Объект в результате выполнения работ по Проекту будет сохранен:

- "анализ Проекта показал, что представленные решения направлены на создание условий для сохранения объекта культурного наследия и приспособления его для современного использования (стр. 39, 40 Акта историко-культурной экспертизы, т. 2 л.д. 1)

- "объект культурного наследия в результате выполнения работ, предусмотренных Проектом, будет сохранен" (стр. 22 Заключения эксперта, т. 30 л.д. 61-115).

При этом следует учитывать, что объект в составе всех его конструктивных элементов (фундаменты, опоры, потолки, полы, перекрытия, стены и т.д.) не является предметом охраны в соответствии с приказом Управления N 21 от 26.01.2016 (т. 2 л.д. 252-254).

Предметами охраны Объекта являются отдельные элементы конструкции здания и особенности архитектурного стиля Объекта, которые подлежат обязательному физическому сохранению.

Следовательно, вопрос о физической сохранности следует рассматривать применительно к предметам охраны объекта культурного наследия (особенностям), а не ко всему объекту культурного наследия как объекту капитального строительства.

Эксперты, проводившие историко-культурную экспертизу, и судебную экспертизу пришли к единому выводу о том, что устройство подземной парковки не противоречит законодательству и не нарушает предмета охраны объекта культурного наследия.

Так, в Акте историко-культурной экспертизы указано, что устройство подземной автостоянки не оказывает негативного влияния на объемно-пространственное решение здания, не нарушает его предмет охраны, так как фундаменты здания не охраняются (стр. 35 Акта; том 2): все конструктивные, инженерные и технологические решения, а также предложения но новому строительству для обеспечения современного использования Объекта и его территории не оказывают негативного влияния на внешний облик Объекта, сохраняя его предмет охраны (стр. 39 Акта, том 2).

Согласно заключению судебной экспертизы "устройство 2-х уровневого подземного паркинга не противоречит законодательству, так как не нарушает предмета охраны объекта культурного наследия" (стр. 19 заключения; том 30).

Следовательно, заключение эксперта и Акт историко-культурной экспертизы в совокупности подтверждают физическую сохранность Объекта в результате выполнения работ по Проекту, включая работы по организации подземной парковки.

При проведении судебной экспертизы эксперты установили, что Проектом предусмотрена надстройка двух этажей, что является отступлением (стр.19 заключения, таблица; том 30).

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела пришел к выводу о том, что предмет охраны Объекта сохранится не в полном объеме в результате надстройки новых этажей (изменение этажности Объекта).

Вместе с тем, надстройка двух новых этажей не рассматривалась Управлением в качестве препятствия для реализации Проекта в связи с отступлением от предмета охраны и не являлась основанием для отказа в согласовании Проекта.

При этом исследовав данный вопрос по существу, суд приходит к заключению о том, что изменение этажности Объекта не влечет за собой изменение предмета охраны Объекта, в том числе его физическую несохранность.

Законодательство в области государственной охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) различает понятия:

объект культурного наследия (далее - ОКН)- объекты недвижимого имущества (включая объекты археологического наследия) и иные объекты с исторически связанными с ними территориями, произведениями живописи, скульптуры, декоративно-прикладного искусства, объектами науки и техники и иными предметами материальной культуры, возникшие в результате исторических событий, представляющие собой ценность с точки зрения истории, археологии, архитектуры, градостроительства, искусства, науки и техники, эстетики, этнологии или антропологии, социальной культуры и являющиеся свидетельством эпох и цивилизаций, подлинными источниками информации о зарождении и развитии культуры (ст.3 Федеральною закона N 73-ФЗ);

* предмет охраны объекта культурного наследия - это особенности (историко-культурные ценности) объекта, являющиеся основаниями для включения его в реестр и подлежащие обязательному сохранению, и влекущие особую защиту) объекта культурного наследия (подп.6 части 2 статьи 18, часть 1 статьи 40 Федерального закона N 73-ФЗ).

Законодательный запрет на изменение/уничтожение предмета охраны непосредственно связан с предметом охраны объекта культурного наследия, а не с самим объектом культурного наследия.

Указанная позиция сформулирована в Определении Конституционного Суда РФ N 1654-О от 18.07.2017.

С учетом содержания приказа Управления N 21 от 26.01.2016 суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что высота и этажность здания, функциональное назначение здания, фундаменты, несущие конструкции, наружные и внутренние стены, перегородки, плиты перекрытия, крыша, внутренняя планировка, интерьеры не составляют предмет охраны объекта культурного наследия.

Исходя из положений Закона N 73-ФЗ, замена и последующее восстановление конструктивных элементов, не входящих в предмет охраны, в процессе приспособления объекта культурного наследия для современного использования не нарушают охранный режим объекта и способствуют целям сохранения объекта культурного наследия.

Как следует из Акта историко-культурной экспертизы, все элементы (особенности), составляющие предмет охраны объекта культурного наследия "Гостиница "Россия" в результате приспособления данного объекта сохраняются (страницы 28, 29, 30, 32, 35, 39 Акта историко-культурной экспертизы).

Статьей 40 Закона N 73-ФЗ определены способы сохранения объекта культурного наследия.

При этом проведение работ по сохранению объекта культурного наследия должно осуществляться без изменения или уничтожения особенностей, составляющих предмет охраны такого объекта.

Действующее законодательство не содержит положений о том, что предмет охраны объекта культурного наследия в качестве обязательного элемента должен содержать объемно-пространственные характеристики (площадь, этажность, объем, высота).

В силу части статьи 40 Закона N 73-ФЗ при проведении работ по сохранению объекта культурного наследия допускается изменение площади и/или количества помещений объекта культурного наследия.

В связи с этим, если в предмет охраны объекта культурного наследия не включены объемно-пространственные характеристики такого объекта, изменение этих характеристик в ходе проведения работ по сохранению объекта культурного наследия, в том числе изменение высоты и этажности объекта, само по себе не свидетельствует о нарушении требований Закона N 73-ФЗ.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что предмет охраны Объекта при выполнении работ (надстройка 2-х этажей) сохранится не в полном объеме, сделан при неправильном толковании положений статей 3, 18, 40 Закона N 73-ФЗ и противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Вывод суда первой инстанции о том, что предусмотренная надстройка двух новых этажей не соответствует утвержденному предмету охраны в части силуэта здания, противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Одним из элементов предмета охраны объекта является архитектурная композиция и пропорциональный строй фасадов, обращенных к набережной и в музейный переулок. Такой элемент как "силуэт здания" в предмет охраны Объекта не входит.

Законодательство не содержит определения понятия "силуэт фасада". В общедоступных источниках информации под "силуэтом фасада" понимается плоскостное изображение внешней стены здания.

Планируемая надстройка одновременно обращена и к Верхне-Волжской набережной, и в Музейный переулок, что не меняет пропорциональный строй, включая силуэт этих фасадов, а, следовательно, не нарушает и предмет охраны.

Указанное подтверждается выводами, содержащимися в Акте историко-культурной экспертизы (т. 2 л.д. 1-225):

"Проектом предлагается сохранение внешнего облика главных фасадов здания... этажность основного объема и фасады, обращенные на Верхне-Волжскую набережную. Музейный переулок и улицу Минина, не претерпели заметных изменений (стр. 28-29)", "предусмотрено полное сохранение объёмно-пространственных и архитектурно-художественных решений фасадов 1-6 этажей со стороны Верхне-Волжской набережной. Музейного переулка и улицы Минина (стр.29)", архитектурное решение аттиковых этажей имеет значительное заглубление от существующей плоскости (около 2 м) (стр.29); максимальная высота здания (расстояние от планировочной отметки земли до верха парапета) составляет 29. 950 м, что соответствует требованиям режима использования земель и градостроительным регламентам в границе зоны регулирования застройки ОКН "Нижегородский Кремль" (стр.29); надстройка рассматриваемого объекта не окажет негативного влияния на характер застройки набережной в целом (стр.34); стилистически надстройка рассматриваемого здания не является диссонирующей (стр.35).

В заключении судебной экспертизы указано, что Проект имеет отступление от предмета охраны в части такого элемента как "архитектурная композиция и пропорционатьный строй фасадов, силуэт фасадов". Однако самостоятельным элементом предмета охраны Объекта "силэт фасадов" не является.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что увеличение этажности не соответствует утвержденному предмету охраны в части силуэта здания, опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального и процессуального права, учитывая, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу, что у Управления отсутствовали основания для принятия оспариваемого решения.

Вопреки требованиям части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не доказало наличие фактических и правовых оснований для принятия оспариваемого решения, то есть не доказало, что предусмотренной проектом технологией проведения работ не обеспечивается физическая сохранность объекта культурного наследия регионального значения, в том числе, в результате производства работ по организации двухуровневой подземной парковки под зданием.

Промежуточные суждения судебных экспертов, выходящие за рамки проведенных исследований и поставленных судом вопросов, а также противоречащие их итоговым выводам не могли быть положены судом в основу судебного акта.

Оспариваемое решение Управления от 13.03.2017 N 518/11-788 и по форме, и по существу не соответствует положениям Федерального закона N 73-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение требований.

Несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2019 по делу N А43-17400/2017 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

По результатам рассмотрения настоящего спора понесенные Обществом расходы по уплате государственной пошлины в размере 4500 рублей и проведению судебной экспертизы в размере 50 000 рублей суд взыскивает с Управления в пользу заявителя.

С учетом этого обстоятельства выданный 02.03.2018 Обществу исполнительный лист серии ФС 014388323 на взыскание с Управления в пользу Общества судебных расходов в размере 3 000 руб. подлежит возвращению Обществом в Арбитражный суд Нижегородской области без исполнения.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 266 - 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2019 по делу N А43-17400/2017 отменить.

Признать незаконным решение Управления государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области от 13.03.2017 N 518/11-788 об отмене согласования проектной документации "Приспособление (реконструкция) для современного использования нежилого здания, расположенного по адресу: г.Нижний Новгород, Верхне-Волжская наб., д.2А под многофункциональное здание "Волжский откос" с жилыми и общественными помещениями, подземной автостоянкой, ТП (корректировка проекта)" от 03.03.2017 N 518/11-714.

Взыскать с Управления государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сервис-отель" судебные расходы по государственной пошлине в размере 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей и по проведению судебной экспертизы в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

О.А. Волгина Е.А. Рубис