Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2019 г. N 15АП-10905/19

город Ростов-на-Дону

09 сентября 2019 г.

дело N А53-23862/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кладиновой Е.В.,

при участии:

от истца - представитель Чернышева Е.А. по доверенности от 26.08.2019, паспорт (до и после перерыва); представитель Дворник С.А. по доверенности от 27.12.2018, паспорт (до перерыва);

от ответчика - представитель Самофалов В.В. по доверенности от 04.10.2018, паспорт (до и после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Красносулинского района Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15.05.2019 по делу N А53-23862/2018 по иску администрации Красносулинского района Ростовской области к ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" об обязании, принятое в составе судьи Украинцевой Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Красносулинского района Ростовской области обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ГУП Ростовской области "Ростоввтодор" об обязании в месячный срок после вступления решения в законную силу устранить недостатки, указанные в акте освидетельствования дефектов от 06.07.2018 по муниципальному контракту N0358300008415000056_158295 от 13.05.2015 по объекту: "Капитальный ремонт подъезда от магистрали "Дон" к пос. Ново-Михайловка, протяженностью 5,2 км в Красносулинском районе".

Решением суда от 15.05.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в период гарантийного срока по контракту на объекте были обнаружены дефекты асфальтобетонного покрытия. Частично ответчиком работы по устранению дефектов были устранены, однако, оставшиеся дефекты, по мнению ответчика, к гарантийным обязательствам подрядчика не относятся. Заявитель считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что причиной разрушения асфальтового покрытия на данной автодороге является ненормативная эксплуатация объекта более трех с половиной лет. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт ненормативной эксплуатации объекта в течение названного времени. Также истец обращает внимание, что подписанные акты по форме КС-2 и акты приёмки в эксплуатацию не подтверждают качество выполненных работ на объекте. Считает, что заключение экспертизы по данному делу является надлежащим доказательством, подтверждающим некачественное выполнение работ ответчиком.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, направил дополнительные возражения на апелляционную жалобу. Представитель также заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства.

В судебном заседании 27.08.2019 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 03.09.2019 г.

Представители сторон поддержали ранее изложенные правовые позиции по делу.

Представитель ответчика поддержал ходатайство о назначении экспертизы с целью установления причин возникновения дефектов с постановкой вопросов о наличии ненормативной эксплуатации объекта капительного ремонта (автодороги) и сверхнормативной нагрузки от грузового автотранспорта, представил платежное поручение, подтверждающее внесение денежных средств на депозитный счет суда.

В соответствии с положениями статьи 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту; в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Апелляционный суд учитывает, что в заключении судебной экспертизы от 04.04.2019 содержатся ясные и полные ответы по всем поставленным вопросам. Поставленные ответчиком для дополнительного экспертного исследования вопросы по своему содержанию не являются дополнительными, а, фактически, направлено уточнение вопросов, исследованных экспертом при проведении первоначальной экспертизы.

Кроме того, проведенное исследование в период рассмотрения жалобы, не может быть распространено на период выполнения работ.

В силу изложенного в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы надлежит отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Администрацией Красносулинского района Ростовской области (Заказчик) и ГУП РО "Азовское ДРСУ" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0358300008415000056_158295 по объекту: "Капитальный ремонт подъезда от магистрали "Дон" к пос. Ново-Михайловка, протяженностью 5,2 км в Красносулинском районе" от 13.05.2015 г. (далее- контракт).

На основании внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц от 24.02.2016 г. Государственное унитарное предприятие Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление" было реорганизовано и переименовано в Государственное унитарное предприятие Ростовской области "РостовАвтоДор", последнее стало правопреемником по всем правам и обязанностям ГУП РО "Азовское ДРСУ" В соответствии с п. 1.1. контракта Подрядчик принимает на себя обязательства - выполнить работы по капитальному ремонту подъезда от магистрали "Дон" к пос. Ново-Михайловка, протяженностью 5,2 км в Красносулинском районе (далее - Объект) в соответствии с утвержденной проектной документацией (далее Проект) и передать качественно выполненные работы и Объект в полном объеме Заказчику, а Заказчик принимает на себя обязательства принять качественно выполненные работы, Объект и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Согласно п. 7.1. контракта Подрядчик обязан выполнить все работы по капитальному ремонту Объекта в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим Контрактом и приложениями к нему и сдать Объект Заказчику с качеством, соответствующим условиям Проекта, настоящего Контракта и приложений к нему, проектам производства работ.

Согласно п. 9.1. контракта гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные Подрядчиком и субподрядчиками по Контракту.

Согласно п. 9.2. контракта гарантийный срок устранения Подрядчиком дефектов по верхнему слоя покрытия 4 года.

Как видно из материалов дела, 04.12.2015 подрядчиком работы по контракту выполнены и согласно акту N 1 приемки законченного капитальным ремонтом объекта от 04.12.2015 приняты заказчиком без замечаний.

Истец в обоснование иска указал, что 14.05.2018 г. представителями Администрации Красносулинского района и ГУП РО "РостовАвтоДор" было произведено обследования объекта подъезд от магистрали "Дон" к пос. Ново-Михайловка, протяженностью 5,2 км в Красносулинском районе. В ходе обследования были выявлены дефекты асфальтобетонного покрытия в общем объеме 1947 кв. м.

По результатам освидетельствования гарантийного участка дороги был составлен Акт освидетельствования дефектов от 14.05.2018 г., подписанный представителями ГУП РО "РостовАвтоДор" с особым мнением, согласно которому:

1. Факт наличия и объемов повреждения подтвержден;

2. Около 90% дефектов и разрушений не связаны с гарантийными обязательствами по контракту.

3. Причиной возникновения около 90% дефектов и разрешений являются: наличие в потоке транспортных средств повышенной грузоподъемности (от 16 тонн, а также от 40 тонн) на которые дорожная одежда, согласно проекту, не рассчитывалась, отсутствия должного содержания гарантийного участка автомобильной дороги, а именно: нарушен поверхностный водоотвод с покрытия дорожной одежды; надлежащим образом не производится покос травы (на обочине и откосах высота травы достигает 40 см); уровень обочины находится выше уровня верхнего слоя дорожной одежды и вдоль всей проезжей части присутствует застой воды (на обочине и кромок проезжей части);

4. Наличие на гарантийном участке автомобильной дороги дефектов и разрушений вызвано слабым основанием и земляным полотном, которые не были выявлены проектной организацией и работы по их ликвидации не были заложены в проект капитального ремонта Дефекты связанные с гарантийными обязательствами ГУП РО "РостовАвтоДор" в объеме 350 кв. м ликвидированы.

06.07.2018 г. сторонами был составлен акт освидетельствования дефектов по результатам выполненных ГУП РО "РостовАвтоДор" работ с учетом особого мнения были выявлены дефекты асфальтобетонного покрытия в общем объеме 1750 кв. м.

Не устранение в добровольном порядке ответчиком выявленных недостатков послужило основаниями для обращения истца в суд с настоящим иском.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда (статья 740 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (статья 721 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

В пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

При выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика выполнения действий, указанных в пункте 1 статьи 723 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором, в частности, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Устранение недостатков означает выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества, результат которых не может быть использован по назначению, что исключает потребительскую ценность выполненных работ.

Указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда (пункт 5 Разрешение споров, вытекающих из обязательственных отношений Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016).

Пунктом 2 статьи 755 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно условиям контракта и гарантийному паспорту от 2015 установлены следующие гарантийные сроки: по верхнему слою покрытия - 4 года, по обустройству дороги - 2 года. Подрядчик несет имущественную ответственность за качество и объем выполнения работ, сроки, оговоренные контрактом и гарантийным паспортом.

Из материалов дела усматривается, что работы сданы подрядчиком и приняты заказчиком по акту о приемке выполненных работ в 2015, и требование заказчика об устранении подрядчиком недостатков выполненных работ, изложенное в претензии, заявлено в пределах гарантийного срока.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в целях определения соответствия качества выполненных ответчиком работ по капитальному ремонту автомобильной дороги требованиям муниципального контракта, технического задания и строительных норм и правил, а также установления причин возникновения выявленных истцом дефектов определением судом была назначена судебная строительная экспертиза. Проведение экспертизы поручено СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз", экспертам Бескровной Виктории Валерьевне и Ефремовой Дарье Владимировне.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1.Соответствует ли качество выполненных ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" работ по капитальному ремонту подъезда от магистрали "Дон" к пос. Ново-Михайловка протяженностью 5, 2 км в Красносулинском районе условиям муниципального контракта от 13.05.2015, а также требованиям соответствующих стандартов, строительным нормам и правилам на разрушенных участках автодороги, указанных в акте освидетельствования дефектов от 06.07.2018.

2. Установить причины возникновения дефектов на разрушенных участках автомобильной дороги "Капитальный ремонт подъезда от магистрали "Дон" к пос НовоМихайловка, протяженностью 5,2 км в Красносулинском районе" Как следует из экспертного заключения СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" N 00850/Э от 04.04.2019, по первому вопросу, качество выполненных ГУП РО "РостовАвтоДор" работ по капитальному ремонту подъезда от магистрали "Дон" к пос. Ново-Михайловка, протяженностью 5,2 км в Красносулинском районе", на разрушенных участках автодороги, указанных в акте освидетельствования дефектов от 06.07.2018 г., не соответствует условиям муниципального контракта, а также требованиям соответствующих стандартов, строительным нормам и правилам.

Согласно экспертному заключению от 04.04.2019 по поставленным вопросам сделаны следующие выводы.

Согласно ответу эксперта по второму вопросу, причинами возникновения дефектов на разрушенных участках автомобильной дороги Капитальный ремонт подъезда от магистрали "Дон" к пос. НовоМихайловка, протяженностью 5,2 км в Красносулинском районе:

1. Недостаточная прочность дорожной одежды и земляного полотна, не соответствующая фактическим нагрузкам автомобилей.

2. Ненадлежащие обслуживание автомобильной дороги, в частности увеличения высотной отметки уровня обочин по отношению к уровню покрытия дороги.

3. Наличие дефекта в виде "расхождения стыка полотен" является следствием некачественно выполненных Подрядчиком работ, а именно: не соблюдена технология производства работ при сопряжении полос асфальтобетонного покрытия автодороги.

4. Несоответствие качества фактически уложенной асфальтобетонной смеси типа Б 2 марки требованиям ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия", СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", в том числе, в части толщины слоя и зернового состава асфальтобетона.

При этом эксперт отметил, что согласно акта обследования технического состояния подъезда от магистрали "Дон" к пос. Ново-Михайловка, в Красносулинском районе от 04.09.2010 г. "... Комиссия считает необходимым, в связи с возросшей интенсивностью движения и увеличения нагрузок, провести капитальный ремонт рассматриваемой дороги с улучшением поверхности качения существующего покрытия (прочность дорожной одежды достаточна) при разработке проекта учесть следующие виды работ:

- использовать существующие земляное полотно в пределах существующей полосы отводы";

- предусмотреть устройство асфальтобетонного покрытия облегченного типа с выравнивающим слоем из крупнозернистого асфальтобетона по существующему покрытию" разработано задание на Проектирование, в соответствии с которым должен был быть произведен комплекс строительных работ по капитальному ремонту автодороги.

Экспертом отмечено, что дефекты в виде "выбоин", "ям", "прогибов", "келейности", а также завышения уровня обочин является следствием:

- Недостаточной прочности дорожной одежды и земляного полотна, не соответствующая фактическим нагрузкам автомобилей (ст. 64 экспертного заключения);

- Ненадлежащие обслуживание автомобильной дороги, в частности увеличения высотной отметки уровня обочин по отношению к уровню покрытия дороги (ст. 64 экспертного заключения).

Дефект в виде "одиночных трещин" и сетки трещин является следствием:

- Недостаточной прочности дорожной одежды и земляного полотна, не соответствующая фактическим нагрузкам автомобилей (стр. 62 экспертного заключения);

- Несоответствия качества фактически уложенного асфальтобетонной смеси типа Б 2 марки требованиям ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия", СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", в том числе, в части толщины слоя асфальтобетона.

Учитывая, что экспертное заключение мотивировано, имеет ссылки на представленные для производства экспертизы доказательства, принимая во внимание отсутствие доказательств, опровергающих выводы эксперта и вызывающих сомнения в обоснованности заключения (статья 65 АПК РФ), суд первой инстанции признал его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции также признает указанное экспертное заключение надлежащим, в связи с чем, не находит оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы по ходатайству ответчика.

Согласно материалам дела, позиция ответчика сводится к тому, что предусмотренные контрактом обязательства были выполнены подрядчиком качественно, а недостатки в работах (обнаруженные дефекты, выбоины, ямы и трещины) образовались ввиду ненадлежащей эксплуатации автомобильной дороги.

По вопросу качества, уложенной асфальтобетонной смеси, ответчик пояснил, что определить качество строительства, разрушившейся в процессе эксплуатации дороги более трех лет после ввода в эксплуатацию объекта, по результатам испытания вырубок не представляется возможным ввиду следующего.

Дорожная одежда - многослойное искусственное сооружение, ограниченное проезжей частью автомобильной дороги, состоящее из дорожного покрытия, слоев основания и подстилающего слоя, воспринимающее многократно повторяющееся воздействие транспортных средств и погодно-климатических факторов и обеспечивающее передачу транспортной нагрузки на верхнюю часть земляного полотна, ответчик в рамках контракта на проезжей части производил работы по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия по существующей конструкции дорожной одежды.

Испытания асфальтобетонов и асфальтобетонных смесей выполняется по Гост 12801-98 "Материалы на основе органический вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний". Область применения данного ГОСТа: при подборе состава и контроле качества готовых органоминеральных, асфальтобетонных смесей (далее - смесей), укрепленных органическими вяжущими грунтов (далее - укрепленных грунтов) путем испытания лабораторных образцов, вырубок и кернов, отобранных непосредственно из покрытия или основания.

Оценка результатов лабораторных испытаний осуществляется по техническим требованиям ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия".

Оценка качества асфальтобетона по указанным выше гостам осуществляется для операционного и приемочного контроля качества строящихся объектов.

Суд первой инстанции признал обоснованными данные доводы ответчика о том, что объект после трех с половиной лет ненормативной эксплуатации и отсутствия надлежащего содержания, при наличии разрушений, причина которых зависит от множества факторов, оценивать по методике и требованиям указанных выше ГОСТ нельзя.

Также, суд первой инстанции указал, что поскольку при проведении исследования не испытывали качество асфальтобетона на момент сдачи объекта в эксплуатацию, а испытывали асфальтобетон, который подвергался в течении трех с половиной лет ненормативной нагрузки при недостаточной несущей способности нижних слоев дорожной одежды, такое испытание не может характеризовать качество работ выполненных три с половиной лет назад.

Приняв во внимание изложенное, а также сославшись на подписанные без замечаний акты выполненных работ по форме КС-2, а также акты приемки в эксплуатацию, суд первой инстанции пришел к выводу о качественности выполненных работ и об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, поскольку наличия вины ответчика в возникновении зафиксированных в акте освидетельствования дефектов от 06.07.2018 г. на разрушенных участках автомобильной дороги Капитальный ремонт подъезда от магистрали "Дон" к пос. НовоМихайловка, протяженностью 5,2 км в Красносулинском районе, не установлено.

Данные выводы сделаны судом без учета следующего.

В силу статьи 724 ГК РФ обязанность доказывания того, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента, возлагается на заказчика только в том случае, если недостатки обнаружены по истечении гарантийного срока. Исходя из такой правовой конструкции при обратной ситуации, т.е. при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока, бремя доказывания причин их возникновения возлагается на подрядчика.

Пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ, в том числе в гарантийный период: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Однако условия указанной нормы предполагают обязанность подрядчика не просто сообщить заказчику о сложностях, связанных с выполнением работ, но прямо и очевидно предупредить последнего о непригодности технической документации или возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе выполнения работы, которые по не зависящим от подрядчика обстоятельствам грозят годности или прочности результатов выполняемой работы. Именно подрядчик должен по существу разъяснить заказчику риск продолжения выполнения работы без учета выявленных подрядчиком обстоятельств. Более того, данной статьей предусматривается обязанность подрядчика не только уведомить об обнаруженных негативных обстоятельствах, но и после предупреждения и до получения от заказчика соответствующих указаний приостановить работу.

В данном случае подрядчик сослался на некачественно выполненную проектную документацию, указал, что согласно заключению эксперта от 04.04.2019, причиной образования дефектов является недостаточная прочность дорожной одежды и земляного полотна, не соответствующая фактическим нагрузкам от автомобилей, фактические нагрузки на автодорогу превышают нагрузку, заложенную в проект.

То есть, настаивая на отсутствии своей вины в выявленных дефектах, ответчик указал на ненадлежащую проектную документацию, превышение нагрузок на дорогу большегрузным транспортом и ненадлежащее содержание дороги истцом.

Вместе с тем, ответчик, являясь профессионалом в области строительства и ремонта автодорог, со своей стороны в нарушение положений статьи 716 ГК РФ фактически не приостановил выполнение работ, выявив недостатки в проектной документации, проезд большегрузов, способным угрожать качеству работ и сроку эксплуатации дороги, не предупредил заказчика об указанных обстоятельствах необходимости исправления ошибок при проектировании, их влияния на результат работ и его эксплуатацию (невозможности выполнения работ при выборе имеющихся проектных решений и необходимости выбора иных), не отказался от исполнения контракта в связи с указанными обстоятельствами, что в свою очередь повлекло возникновение недостатков выполненных работ в последующем. Доказательства приостановления подрядчиком работ в материалах дела отсутствуют, напротив, из представленных документов следует, что фактически работы были выполнены подрядчиком на свой риск.

При этом, согласно условиям контракта и гарантийному паспорту от 2015 установлены следующие гарантийные сроки: по верхнему слою покрытия - 4 года, по обустройству дороги - 2 года. Подрядчик несет имущественную ответственность за качество и объем выполнения работ, сроки, оговоренные контрактом и гарантийным паспортом.

Из гарантийного паспорта на законченный объект "Капитальный ремонт подъезда от магистрали "Дон" в пос. Ново-Михайловка, протяженностью 5,2 км в Красносулинском районе" следует, что подрядчик взял на себя обязательства устранять дефекты, возникшие в течение гарантийных сроков.

Приведенные ответчиком доводы не освобождают подрядчика от исполнения гарантийных обязательств.

Апелляционный суд отмечает, что ознакомившись с фронтом работ, подрядчик не предупредил заказчика о том, что выполнение работ в соответствии с проектно-сметной документацией приведет к некачественному выполнению работ. Также, ответчик в процессе проведения работ о недостатках проекта не заявил, соответствующие изменения в проект не внес, к заказчику с требованием об изменении проектной документации не обращался, не приостановил выполнение работ.

Согласно абз.2 п. 7 муниципального контракта от 13.05.2015 подрядчик тщательно изучил и проверил документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ.

Таким образом, в нарушение положений части 1 статьи 65 АПК РФ документальные доказательства, подтверждающие, что выполненные работы являются качественными, ответчиком не представлены.

Кроме того, выводы суда первой инстанции, исходя из экспертного заключения, о том, что наиболее вероятными причинами возникновения дефектов также стали неправильная эксплуатация объекта - эксплуатация под негативным влиянием на покрытие большегрузных транспортных средств, осуществляющих перевозку грузов с нарушением установленных законом ограничений по нагрузке на ось - имеющих перегруз, апелляционная коллегия признает ошибочными, не подтвержденными документально.

Так, на объекте исследования установлен знак допустимой нагрузки на ось автодороги 20 т (ст. 38 заключения).

При этом, в заключении эксперт указывает, что выявлено движение крупногабаритного транспорта на всем участке объекта. Однако, имеющиеся в заключении данные фотофиксации не принимаются судом в качестве доказательств передвижения по автодороге автомобилей свыше 20 т, поскольку само их изображение на фотоматериалах не свидетельствует об их массе более 20т. Такого рода выводы признаются судом абстрактными, поскольку в рамках экспертного исследования не проводилось измерений и определения массы проезжающих автомобилей, как и не был поставлен такой вопрос к исследованию, поскольку предметом спора является устранение дефектов некачественно выполненных работ по контракту. Следовательно, в рамках проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы не зафиксирован факт движения большегрузных транспортных средств более 20 т.

Судебная коллегия также принимает во внимание выводы эксперта о том, что наличие дефекта в виде "расхождения стыка полотен" является следствием некачественно выполненных подрядчиком работ, а именно: несоблюдения технологии производства работ при сопряжении полос асфальтобетонного покрытия автодороги. Кроме того, несоответствие качества фактически уложенной асфальтобетонной смеси типа Б 2 марки требованиям ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия", СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", в том числе, в части толщины слоя и зернового состава асфальтобетона. Указанные факты отражены в протоколах испытаний, являющиеся неотьемлемой частью Приложения N 1 к судебной строительно-технической экспертизе.

Ссылки на отсутствие надлежащего содержания автодороги, а именно не выполнение работ в соответствии с классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог утвержденной приказом Минтранса России от 16 ноября 2012 года N 402, не могут освободить подрядчика от исполнения гарантийных обязательств, не свидетельствуют об отсутствии его вины, поскольку ненадлежащее обслуживание автомобильной дороги, в частности, указание экспертом лишь на увеличение высотной отметки уровня обочин по отношению уровню покрытия автодороги (а не весь комплекс работ указанных в классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной приказом Минтранса России от 16 ноября 2012 года N 402), не могло повлиять на полное разрушение автомобильной дороги, поскольку изначально качество фактически уложенной асфальтобетонной смеси типа Б II марки не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009.

Поскольку из экспертного заключения прямо не следует, что недостатки дорожного покрытия не связаны с качеством выполненных ответчиком работ и возникли по независящим от него причинам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта возникновения недостатков работ в гарантийный период по вине ответчика. Доказательств отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков ответчиком не представлено.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Нормой статьи 12 ГК РФ предусматривает способ защиты гражданских прав путем присуждения к исполнению обязанности в натуре - в данном случае выполнение гарантийных обязательств по устранению дефектов.

Поскольку ответчик свои обязательства по устранению дефектов, обнаруженных в течение гарантийного срока, как предусмотрено п. 9.3 контракта, не выполнил, истец правомерно обратился в суд с иском о присуждении исполнить обязательство в натуре.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме. наличие недостатков, указанных в акте от 06.07.2018 г. сторонами не отрицается, подтверждено экспертным исследованием.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение арбитражного суда подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со ст. 175 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

На основании изложенного, ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" надлежит обязать в срок 3 месяца с момента вынесения настоящего постановления устранить недостатки работ по контракту N 0358300008415000056_158295 от 13.05.2015 г. "Капитальный ремонт подъезда от магистрали "Дон" к пос. Ново-Михайловка, протяженностью 5, 2 км. в Красносулинском районе", указанные в акте от 06.07.2018 г.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Понесенные администрацией расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 269 274 руб. 66 коп. в связи с удовлетворением требования об устранении недостатков, подлежат возмещению за счет общества.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе в общей сумме 9 000 руб. возлагаются на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" в доход Федерального бюджета РФ, поскольку истец освобожден от уплаты.

С учетом отказа в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной судебной экспертизы денежные средства в размере 99 935 руб., внесенные по платежному поручению N 7906 от 02.09.2019 г. в целях оплаты судебной экспертизы, подлежат возвращению ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2019 по делу N А53-23862/2018 отменить.

Обязать ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" в срок 3 месяца с момента вынесения настоящего постановления устранить недостатки работ по контракту N 0358300008415000056_158295 от 13.05.2015 г. "Капитальный ремонт подъезда от магистрали "Дон" к пос. Ново-Михайловка, протяженностью 5, 2 км. в Красносулинском районе", указанные в акте от 06.07.2018 г., а именно:

ПК 0+0-0+38 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) по всей ширине дороги,

ПК 0+98-1+01 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 2+88-3+06 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 5+42-5+47 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 6+82-6+87 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 7+40-7+50 разрушение дорожного покрытия кромки дороги слева от оси.

ПК 7+44-7+56 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 8+35-8+42 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 12+10-12+18 деформация и повреждение дорожного покрытая (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 18+-59-18+67 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) слева от оси,

ПК 19+55-19-60 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 19+58-19+68 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) слеза от оси,

ПК 22+30-22+33 разрушение дорожного покрытия кромки дорога слева от оси,

ПК 22+55-22+60 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 22+60-22+80 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) по все ширине дороги,

ПК 22+80-24+15 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 24+42-24+50 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) слева от оси,

ПК 25+04-25+10 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 26+00-26+16 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) по всей ширине дороги,

ПК 26+50-26+56 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) слева от оси,

ПК 27+00-27+03 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) слева от оси,

ПК 35+08-35+11 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) слева от оси,

ПК 35+40-35+96 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 36+33-36+85 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) по оси,

ПК 36+90-36+95 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) слева от оси,

ПК 37+87-37+95 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 41+02-41+10 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) слева от оси,

ПК 43+01-43+25 разрушение дорожного покрытия кромки дороги слева от оси,

ПК 45+52-45+55 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси,

ПК 46+63-46+69 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) по всей ширине дороги,

ПК 47+ 05-47+12 разрушение дорожного покрытия кромки дороги справа от оси,

ПК 47+56-47+65 деформация и повреждение дорожного покрытия (асфальтобетона) справа от оси. Общий объем: 1597 кв.м.

Взыскать с ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" в пользу администрации Красносулинского района Ростовской области 269 274 руб. 66 коп. расходы по экспертизе.

Взыскать с ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" в доход Федерального бюджета РФ 9 000 руб. госпошлину по иску и апелляционной жалобе.

Возвратить ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 99 935 руб., уплаченных по платежному поручению N 7906 от 02.09.2019 г. по реквизитам, указанным в заявлении.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина П.В. Шапкин