Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2019 г. N 09АП-42624/19

г. Москва

09 сентября 2019 г.

Дело N А40-45361/19

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭПСИЛОН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-45361/19

принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ООО "ЭПСИЛОН"

к Московскому УФАС России

третье лицо: 1.ГБУЗ "ГП N 2 ДЗМ";

2.Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет)

о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России от 22.01.2019 г.N 257-624/77-19

в присутствии:

от заявителя:	Зайцев Р.И. по дов. от 02.04.2019;
от заинтересованного лица:	Яльцев А.А. по дов. от 28.12.2018;
от третьи лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭПСИЛОН" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительными решения и предписания от 22.01.2019 г.N 257-624/77-19.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ГБУЗ "ГП N 2 ДЗМ"; Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет) представители в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Представители Общества и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба общества с ограниченной ответственностью "Пожспецсвязь" (далее - общество "Пожспецсвязь") на действия государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы "Консультативно-диагностическая поликлиника N 121 Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - учреждение, заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре (реестровый номер извещения 0373200586418000165) в связи с необоснованным выбором способа определения исполнителя путем проведения открытого конкурса из-за неверного определения кода ОКПД осуществления деятельности.

Решением от 22.01.2019 по делу N 2-57-624/77-19 Московское УФАС России признало поданную обществом "Пожспецсвязь" жалобу обоснованной, установив в действиях учреждения нарушение ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Предписанием от 22.01.2019 по тому же делу названный орган возложил на заказчика обязанность по аннулированию определения поставщика.

Полагая, что вынесенное решение и предписание незаконны, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В своем заявлении заявитель указывает, что заказчиком был верно указан код ОКПД2, а также на автоматический выбор такого кода системой ЕАИСТ, с чем заявитель связывает невозможность выбора иного кода ОКПД2.

Суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований исходя из следующего.

Согласно ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главой третьей "Осуществление закупок" названного закона. При этом, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки и, как следствие, ограничение круга таких участников.

Буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик должен проявлять добросовестность и осмотрительность ввиду возможного необоснованного ограничения круга участников закупки, что влечет за собой ответственность такого государственного заказчика.

Согласно ч. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 названного закона.

Упомянутыми нормами регламентируется проведение закупки иными способами определения поставщика (помимо открытого конкурса), установленных ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе, исходя из специфики предмета закупки.

Кроме того, распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Таким образом, при определении способа определения поставщика определяющим фактором является предмет государственного контракта, то есть предусмотренный в техническом задании перечень оказываемых услуг, но не желание заказчика провести закупку в конкретной форме и присвоение ей того или иного наименования, а равным образом, наличие созданных уполномоченным органом шаблонов и проектов документов.

Способ определения поставщика, в свою очередь, соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее - код по ОКПД) ОК-034-2014, принятого и введенного в действие приказом Росстандарта от 31.01.2007 N 14-ст (далее - приказ N 14-ст).

От верного избрания такого атрибута закупки, как код ОКПД, зависит способ проведения закупки, а потому и конкурентоспособность предложений участников.

Как следует из материалов дела, учреждением в настоящем случае избран код 80.20.10.000 ("Услуги систем обеспечения безопасности"). Названный код отнесен к классу 80, "Услуги по обеспечению безопасности и проведению расследований", группе 80.20 "Услуги систем обеспечения безопасности", виду 80.20.10 "Услуги систем обеспечения безопасности".

Между тем, выбор конкретного кода ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК-034-2014, т. е. на основании приказа N 14-ст.

Как указано выше, учреждением был избран код по ОКПД 80.20.10.000, т. е. "Услуги систем обеспечения безопасности".

При этом, услуги по названному коду имеют специфический характер в силу особенностей и социальной значимости их оказания, поскольку из расшифровки услуг по упомянутому коду следует, что речь идет об охранных и противопожарных услугах.

Так, согласно приказу N 14-ст группировка услуг по виду 80.20.10 "Услуги систем обеспечения безопасности" включает в себя услуги, состоящие из мониторинга и технического обслуживания устройств систем обеспечения безопасности, таких как системы предупреждения о взломе или о пожаре путем отслеживания сигналов тревоги, подтверждения или проверки нормального функционирования всех систем, и извещения о сигнале тревоги полиции, службы пожарной охраны или прочих ответственных служб; услуги дистанционного мониторинга.

Таким образом, в группировку услуг по виду 80.20.10 могут быть включены услуги, связанные с наладкой функционирования сигнальной охранной и противопожарной аппаратуры, ремонтом указанной аппаратуры, а также обеспечением прохождения соответствующих сигналов в правоохранительные и противопожарные службы.

Все же иные работы, связанные с функционированием и ремонтом оборудования (как механического, так и электронного), должны относиться к классу 33 "Услуги по ремонту и монтажу машин и оборудования", включающего в себя соответствующие услуги в отношении ремонта оборудования абсолютно любого назначения.

При таких данных, для использования заявленного учреждением в настоящем случае кода ОКПД в закупочной документации последнего должны были быть четко и недвусмысленно указаны услуги, подлежащие оказанию в рамках контракта, которые именно полностью, а не частично, отвечали бы выбранному им коду и составляли бы большую часть всего объема подлежащих оказанию услуг либо большую часть таких услуг по трудоемкости их оказания.

При этом, никакие иные услуги, не отвечающие виду 80.20.10, в состав услуг по такому государственному контракту входить не могли, либо, в случае объективной невозможностью (а не в связи с субъективным усмотрением заказчика либо его нежеланием осуществлять такие действия) проведения отдельной закупки, такие услуги должны составлять незначительный объем от всех подлежащих оказанию в рамках контракта услуг, именуясь при этом "сопутствующими".

Обратное же приведет к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также общегражданских правовых принципов добросовестного осуществления и защиты гражданских прав (ч. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку предоставит возможность заказчикам необоснованно объединять в один лот закупку услуг, которые могут быть закуплены разными лотами с участием большего количества участников, со ссылкой на необходимость обеспечения функционирования охранного или пожарного оборудования в отсутствие объективной на то необходимости.

От верного избрания такого атрибута закупки, как код ОКПД, зависит способ проведения закупки, а потому и конкурентоспособность предложений участников.

Как следует из материалов дела, объектом закупки является оказание услуг по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре на объектах заказчика.

Из технического задания следует, что исполнение контракта включает в себя техническое обслуживание и ремонт сигнально-пускового блока, аккумуляторной батареи, блока индикации, блока бесперебойного питания, извещателей пожарных дымовых, источника резервного питания, компьютерного оборудования, настенного громкоговорителя, звукового и речевого оповещателей, преобразователей интерфейсов, прибора приемно-контрольного, пульта контроля и управления, светового табло, сетевого контроллера, устройства выносной оптической сигнализации, соединительных коробок, ящиков, клеммников, усилителя мощности.

Оценивая содержание подлежащих оказанию в рамках государственного контракта услуг, следует признать, что оказание услуг по проверке работоспособности охранной и противопожарной систем и обеспечению прохождения соответствующих сигналов до правоохранительной и пожарной службы в рамках контракта если и предполагалось, то такая обязанность исполнителя по контракту носила крайне размытый и нечеткий характер, что обоснованно не позволило административному органу соотнести подлежащие оказанию услуги с избранным заказчиком кодом ОКПД.

Вопреки доводам заявителя, обоснованным ссылками на п. п. 2.26, 2.7 технического задания, из локальной сметы, представленной заказчиком, следует, что исполнение контракта предполагало преимущественно техническое обслуживание (ремонт) оборудования. Количество иных работ, если косвенно и связанных с обеспечением прохождения соответствующих сигналов в правоохранительные и противопожарные службы (п. п. 116, 117 локальной сметы, (2.6-3105-7-3/1, 2.6-3105-7-7/1)), являлось столь ничтожно малым в общем объеме всех работ, что не позволяло заказчику отнести работы, являвшиеся предметом исполнения, с кодом 80.20.10. Заказчик, определяя соответствующий код ОКПД (от чего зависит определение формы закупки), должен исходить из описания значительной части работ, поименованных в техническом задании. В отношении незначительной части работ, прямо не относимых к тому ОКПД, к которому, в свою очередь, отнесены все иные (в рассматриваемом случае - 95 процентов) работы, заказчику необходимо проводить отдельную процедуру.

Услуги, имеющие комплексный (многокомпонентный) характер, классификация которых не может быть осуществлена в строгом соответствии с одним кодом по ОКПД, должны классифицироваться по той их составной части, которая характеризует наиболее полным образом большую часть либо наиболее специфическую часть их компонентов. В случае же необходимости закупки специализированных услуг по ремонту охранного и противопожарного оборудования такую закупку надлежит осуществлять отдельным лотом без включения в него внушительного объема дополнительных услуг, которые могут быть оказаны иными поставщиками, отобранными в рамках иной формы закупочной процедуры.

В то же время, поименованные заказчиком услуги по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре прямо отнесены к группировке 33.12 "Услуги по ремонту оборудования", включающая в себя услуги по ремонту оборудования любого предназначения.

Согласно распоряжению N 2019-р закупки услуг по ремонту оборудования подлежат осуществлению в форме электронного аукциона.

Избранный учреждением код ОКПД 80.20.10.000 не совпадает с характеристикой необходимых к выполнению работ ни по классу, ни по группе, ни по категории, ввиду чего антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе.

В свою очередь, руководствуясь неверным кодом по ОКПД и устанавливая неверный способ определения поставщика, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников размещения заказа, поскольку участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как потенциальный участник закупки, как правило, осуществляет поиск информацию о процедуре, запрашивая код по ОКПД либо по составу работ, входящих в такие услуги).

Неверное избрание способа осуществления закупки (конкурс вместо аукциона) влечет возможность дополнительного влияния заказчика на конкурентность процедуры. О недопустимости подобных действий заказчиков, существенности такого рода нарушений высказались арбитражные суды Московского округа, в частности, по делам N N А40-201214/14, А40-80446/15, А40-111789/15.

Приведенные заявителем доводы об осуществлении закупки, в том числе, на оказание услуг по проверке работоспособности охранной и противопожарной систем и обеспечению прохождения соответствующих сигналов до правоохранительной и пожарной, опровергаются материалами дела. В документации отсутствуют требуемые для избрания кода ОКПД 80.20.10.000 работы по проверке работоспособности пожарной системы.

В этой связи ссылки общества на абстрактные типовые положения технического задания, не позволяют сделать вывод о необходимости проведения работ и оказания услуг в рамках настоящей закупки, соответствующих коду "80.20.10.000".

Учитывая изложенное, выводы антимонопольного органа о допущенном учреждением нарушении требований ч. 2 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе ввиду неверного выбора способа определения подрядчика являются правомерными.

Довод заявителя об автоматическом присвоении кода ОКДП в системе ЕАИСТ не свидетельствует об ошибочности выводов оспариваемого решения: присвоение такого кода определяется описанием объекта закупки, что зависит непосредственно от действий заказчика.

Кроме того, в контексте ст. ст. 24, 48, 59 Закона о контрактной системе приведенные доводы не имеют правового значения, поскольку учреждение является профессиональным участником закупочных процедур и осведомлено о необходимости соблюдения требований приведенных норм права, а возникновение каких-либо проблемных ситуаций при формировании закупочной документации в системе ЕАИСТ является исключительно самостоятельным риском последнего и не может обуславливать возможность нарушения требований законодательства Российской Федерации.

Выданное антимонопольным органом на основании оспариваемого решения предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов общества "Пожспецсвязь" в административном порядке (ст. ст. 11, 12 ГК РФ), но также и на обеспечение проведения закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

При этом вопрос о правомерности поведения организатора торгов не входит в компетенцию потенциального победителя, не желающего лишиться того, на что он рассчитывал. Желание последнего любым способом заключить договор не соотносится с принципом законности и умаляет регулятивную функцию антимонопольного органа; позиция заявителя, в свою очередь, основана на необходимости соблюдения принципа целесообразности, что недопустимо в случае риска сокращения количества участников конкурентной процедуры.

Между тем, правовой интерес заявителя к оспариваемому предписанию имеет абстрактный характер, поскольку его положение в случае удовлетворения заявления не изменится.

При этом представителем ответчика указано на факт исполнения предписания.

Таким образом, в материальных интересах заявителя отсутствует правовая неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения требований общества.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интерес в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Избранный способ защиты должен соответствовать нарушенному праву и быть направлен на его восстановление.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными, права и законные интересы заявителя не нарушены.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Доводы апелляционной жалобы не указывают на наличие существенных нарушений норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела, и явиться достаточным основанием для отмены обжалуемого акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Допущенная судом неточность в изложении резолютивной части полного текста решения подлежит исправлению в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-45361/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Л.Г. Яковлева Д.Е. Лепихин