Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2019 г. N 09АП-42745/19

г. Москва

09 сентября 2019 г.

Дело N А40-27528/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Л.А. Москвиной, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БИОТЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2019, принятое судьей Полукаровым А.В., по делу N А40-27528/19 (154-252),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БИОТЭК"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Бристол-Майерс Сквибб", 2) акционерное общество Р-Фарм", 3) акционерное общество "Ортат"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Карелин А.В. по дов. от 25.03.2019; Шишкин Е.С. по дов. от 25.03.2019;
от ответчика:	Аленков А.В. по дов. от 05.02.2019; Поленов А.В. по дов. от 23.04.2019
от третьего лица:	1) Маркина В.А. по дов. от 05.03.2018; 2) Скорик С.В. по дов. от 28.12.2016; 3) Скорик С.В. по дов. от 01.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Биотек" (далее - заявитель, ООО "Биотек") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) N АЦ/101102/18 от 10.12.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, возложении обязанности устранить допущенные нарушения его прав и законных интересов путем повторного рассмотрения заявления, поданного в антимонопольный орган и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Бристол-Майерс Сквибб" (далее - ООО "БМС"), акционерное общество "Р-Фарм" (далее - ООО "Р-Фарм"), акционерное общество "Ортат" (далее - АО "Ортат").

Решением суда от 05.06.2019 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве на нее. Представители третьих лиц поддержали позицию антимонопольного органа.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда подлежит отмене.

Как следует материалов дела, 10.09.2018 ООО "Биотек" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства (т.2, л.д.26-32), выразившемся в необоснованном отказе АО "Р-Фарм" в заключении договора поставки лекарственного препарата "Спрайсел" (МНН "Дезатиниб") для участия в закупочных процедурах (электронных аукционах N 0843500000118000685, N 0163200000318001016), а также заключении между ООО "БМС", АО "Р-Фарм", АО "Ортат" антиконкурентного соглашения на рынке указанного препарата, направленного на реализацию товара ограниченным кругом лиц по заведомо более высоким ценам.

Указанным выше решением, антимонопольный орган отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, указав на отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Посчитав, что указанный отказ является неправомерным, заявитель обратился в арбитражный суд с указанными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункты 1 и 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 названного Закона (часть 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Так антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 часть 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в рассматриваемом случае у антимонопольного органа правовых оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по обращению ООО "Биотек".

Суд указал, что заключенное между АО "Р-Фарм" и ООО "БМС" соглашение, по условиям которого АО "Р-Фарм" было предоставлено право упаковки и дальнейшей реализации указанного лекарственного препарата, а также соглашение между АО "Р-Фарм" и АО "Ортат" об оказании услуг по упаковке лекарственного препарата исходя из их содержания не противоречат положениям статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Также суд признал, что в действиях АО "Р-Фарм" отсутствовали признаки экономически необоснованного отказа ООО "Биотек" в поставке лекарственного препарата, поскольку исходя из собственных интересов, связанных с участием в закупочных процедурах, АО "Р-Фарм" вправе было отказать заявителю в такой поставке, что не позволяет признать его действия злоупотреблением правом.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда, полагая, что они сделаны при неполном выяснении обстоятельств по делу.

При этом апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктами 5, 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; создание дискриминационных условий.

В поданном в антимонопольный орган заявлении ООО "Биотек" указывало на наличие в действиях АО "Р-Фарм", которое в силу заключенного с ООО "БМС" соглашения является единственным поставщиком на российском рынке препарата "Спрайсел", признаков злоупотребления доминирующим положением, ссылаясь на то, что с целью участия в электронных аукционах N 0163200000318001016, N 0843500000118000685, им были 26.03.2018 (т.2, л.д. 8) и 10.08.2018 (т.2, л.д. 2) направлены в АО "Р-Фарм" запросы о возможности приобретения лекарственного препарата "Спрайсел" для участия в указанных закупках.

На запрос общества о поставке товарка для участия в электронном аукционе N 0163200000318001016 АО "Р-Фарм" сообщило о том, что планирует самостоятельно принять участие в данной закупке (т.2, л.д. 3).

При этом из протокола подведения итогов названного аукциона (т.2, л.д. 15-17) следовало, что в указанной закупке наряду с АО "Р-Фарм" принимали также участие ООО "Профтехфарм" и ООО "Приборфарм". Победителем данной закупки было признано ООО "Профтехфарм", предложившее наиболее низкую цену.

Таким образом, АО "Р-Фарм", принимая самостоятельное участие в аукционе N 0163200000318001016, также поставило товар для участия в нем другим участникам, тогда как на запрос ООО "Биотек" не сообщило о возможности такой поставки, сославшись на самостоятельное участие в закупке.

Антимонопольный орган эти обстоятельства, которые могут указывать на наличие признаков необоснованного отказа в заключении договора с ООО "Биотек" оставил без внимания, в оспариваемом решении они не получили какой-либо оценки.

В свою очередь на запрос ООО "Биотек" о возможности поставки товара для участия в аукционе N 0843500000118000685 АО "Р-Фарм" сообщило, что товар зарезервирован им для самостоятельного участия в госзакупках и что в случае если по итогам аукциона контракт на поставку будет заключен с ООО "Биотек" оно готово будет рассмотреть следующую его заявку (т.2, л.д. 9).

Из протокола подведения итогов названного аукциона (т.2, л.д. 5-7) следовало, что в названной закупке принимали участие ООО "Медфармопт" и ООО "Юнилек". Таким образом, АО "Р-Фарм" поставило лекарственный препарат иным участникам для участия в данной закупке, тогда как на запрос ООО "Биотек" сообщило о том, что товар зарезервирован для самостоятельного участия в закупках.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании на вопрос суда апелляционной инстанции пояснил, что антимонопольным органом не осуществлялась проверка наличия/ отсутствия у АО "Р-Фарм" необходимого количества товара для обеспечения поставки. При этом в материалах дела имеется письмо ООО "БМС" (т.2, л.д.1) из которого следует, что снабжение производства продуктом в форме "in bulk" осуществляется в соответствии с заказами АО "Р-Фарм", в достаточных количествах на регулярной и бесперебойной основе.

В оспариваемом решении антимонопольный орган не оценивая эти обстоятельства, которые могут указывать на наличие признаков необоснованного отказа в заключении договора, сослался исключительно на то, что ООО "Биотек" обратилось с запросом в АО "Р-Фарм" по истечении срока подачи заявок на участие в аукционе, а в ответ на очередной направленный ООО "Биотек" запрос АО "Р-Фарм" был выставлен счет на лекарственный препарат. При этом антимонопольным органом не анализировались предложенные АО "Р-Фарм" условия поставки препарата, тогда как заявитель приводил доводы о том, что они в худшую сторону отличались от условий предлагаемых другим участникам закупки, ссылаясь на создание дискриминационных условий.

Указанные обстоятельства были также необоснованно оставлены без внимания судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не была дана надлежащая оценка приведенным в заявлении доводам ООО "Биотек" о наличии в действиях АО "Р-Фарм" признаков злоупотребления доминирующим положением, а сделанные им выводы об отсутствии таких признаков преждевременны.

АО "Р-Фарм" в письменных объяснениях указывало на то, что ООО "Биотек" заявки на закупку лекарственного препарата направлялись с нарушением положений заключенного между ними договора поставки на почту менеджеров, которые не отвечают за согласование условий поставок, а также без учета семнадцатидневного срока установленного для согласования условий поставки.

Вместе с тем ни в одном из вышеназванных ответов оно не обращало внимание на несоблюдение этих условий со стороны ООО "Биотек". Кроме того в любом случае эти обстоятельства не были выяснены антимонопольным органом при отработке заявления.

Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал на отсутствие в действиях ООО "БМС", АО "Р-Фарм", АО "Ортат" признаков нарушения указанной статьи при этом никак свои выводы не мотивировал.

Суд первой инстанции в решении пришел к выводу об отсутствии между указанными субъектами картельного сговора (часть 1 статьи 11), поскольку они не являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Между тем статья 11 Закона N 135-ФЗ также содержит запрет на ограничивающие конкуренцию вертикальные соглашения (часть 2), т.е. соглашения между субъектами, не являющимися конкурентами (пункт 19 статьи 4), а также и иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 4).

ООО "Биотек" в заявлении в антимонопольный орган приводило доводы о том, что заключенное между ООО "БМС" и АО "Р-Фарм" соглашение о предоставлении последнему права упаковки и дальнейшей реализации указанного лекарственного препарата на территории Российской Федерации создает препятствия для свободного приобретения указанного товара широким кругом субъектов, в том числе обществом, и как следствие приводит к поддержанию со стороны АО "Р-Фарм" и подконтрольных ему компаний цен на товар.

При этом оно указывало, что о направленности воли сторон на ограничение конкуренции свидетельствует то обстоятельство, что упаковка лекарственного препарата не является стадией его производства, соответственно, ООО "БМС" могло напрямую реализовывать товар на российский рынок без заключения соглашения с АО "Р-Фарм".

Указанные доводы не были проверены антимонопольным органом, какой-либо содержательной оценки в оспариваемом решении им не дано.

При это то обстоятельство, что в поданном заявлении общество указывало на наличие именно картельного соглашения между третьими лицами, признаки которого в данном случае действительно отсутствовали, не могло явиться основанием для отказа в исследовании указанных обстоятельств, поскольку хозяйствующий субъект, обращающийся в антимонопольный орган за защитой своих нарушенных прав и законных интересов, может не располагать достаточными познаниями для самостоятельной верной квалификации обжалуемых действий лиц, допустивших ущемление его прав и законных интересов.

Такой субъект описывает существо возникших правоотношений и дополнительно может предложить (предположить) свое видение квалификации подобных действий. Однако непосредственный выбор такой квалификации с учетом установленных обстоятельств принадлежит антимонопольному органу.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует Закону N 135-ФЗ, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

В качестве способа устранения нарушения прав заявителя, суд считает необходимым возложить на антимонопольный орган обязанность повторно рассмотреть поданное им заявление от 10.09.2018.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2019 по делу N А40-27528/19 отменить.

Признать недействительным решение ФАС России N АЦ/101102/18 от 10.12.2018 г. об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "БИОТЭК" путем повторного рассмотрения заявления (вх. ФАС России N 146651/18 от 10.09.2018).

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "БИОТЭК" судебные расходы в размере 3 000 (три тысячи) рублей, состоящие из уплаченной государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.В. Бекетова