Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2019 г. N 09АП-44027/19

г. Москва

09 сентября 2019 г.

Дело N А40-158408/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хайруллаевым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2019

по делу N А40-158408/18, принятое судьей Стародуб А. П. (шифр судьи: 116-1277)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284; ИНН 7704252261, адрес: 119160, г Москва, ул Знаменка, д 19)

к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (ОГРН 1097746390224; ИНН 7703702341, адрес: 119021, г Москва, Комсомольский пр-кт, д 18 стр 3),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ОГРН 1087746462616; ИНН 7704684769, адрес: 119019, г Москва, пер Знаменский Б., д 8 к 3), о взыскании,

при участии:

от истца: Тришкин И.А. по доверенности от 26.06.2019

от ответчика: Герасимов А.Н. по доверенности от 27.11.2018

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

МИНОБОРОНЫ РОССИИ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании по контракту от 08.12.2015 года N 1517187391282090942000000 неустойки в сумме 90 576 031 руб. 22 коп.

Определением суда от 23.01.2019 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено, ФКП УЗКС МО РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 09.04.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации и акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" заключен государственный контракт от 08 декабря 2015 года N 1517187391282090942000000 на полный комплекс работ по объекту военной инфраструктуры: "Жилая застройка на 300 квартир в г. Ейске Краснодарский край" (шифр объекта Ю-31/15-60).

В качестве оснований заявленных требований Минобороны указывает на тот факт, что АО "ГУОВ" нарушило установленные госконтрактом сроки выполнения работ, вследствие чего рассчитало неустойку, ссылаясь на пункты 18.4 и 18.3 контракта, предусматривающие ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

Как указано в преамбуле контракта, ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32,41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако, победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество. Соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N II535 13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14.

Из раздела 5 контракта следует, что им предусмотрено поэтапные выполнение и сдача результатов работ.

Цена каждого этапа определена в приложении N 3 к контракту.

Так, стоимость строительно-монтажных работ составляет 453 748 768 рублей, оборудования - 35 844 769 рублей, проектно-изыскательских работ, в состав которых входит проектная и рабочая документация, инженерные изыскания - 6 668 717 рублей.

Таким образом, расчет неустойки Министерства за просрочку выполнения одного этапа, исходя из полной стоимости цены контракта, включающей в себя стоимость других этапов, является необоснованным.

Неустойка за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы начислению не подлежит, поскольку противоречит существу обязательства и нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с пунктом 10 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Исходя из указанных положений, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение такой экспертизы, и, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, ввиду чего расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, не правомерно.

Данный подход, в частности, выражен в Постановлении 9ААС от 16 января 2018 года по делу А40-19007/17.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как в спорном контракте, так и в законодательстве РФ, предусмотрены не только обязанности ответчика, но и обязанности истца.

Законодательство исходит из того, что своевременное завершение работ возможно только в случае надлежащего и своевременного исполнения заказчиком вытекающих из контракта и законодательства обязанностей.

В таком случае подрядчик подлежит привлечению к ответственности только тогда, когда он несвоевременно выполнил работы, несмотря на создание заказчиком всех необходимых условий для надлежащего выполнения предусмотренных контрактом работ и завершения их в установленные контрактом сроки.

В тех случаях, когда вследствие ненадлежащих действий заказчика, связанных с неисполнением встречных обязательств по контракту, подрядчик не исполнит вытекающие из такого контракта обязательства в установленные им сроки, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от ответственности, исходя из конкретных фактических обстоятельств спора, а также с учетом длительности и существенности просрочки заказчика.

В разделе 5 рассматриваемого в настоящем деле контракта установлены сроки окончания работ.

Однако соблюдение данных сроков возможно лишь в отсутствие нарушений заказчиком своих встречных обязанностей, вытекающих из контракта.

В случае, если ответчик не мог выполнить работы в установленные контрактом сроки по вине заказчика, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от установленной контрактом ответственности.

Пунктами 7.1.10, 7.1.13 контракта предусмотрено, что заказчик своевременно представляет Обществу исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ; оказывает содействие АО "ГУОВ" в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом госконтракта, решение которых возможно только при участии заказчика.

В силу п. 1 ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Заказчиком не были своевременно предоставлены исходные данные необходимые для выполнения работ по разработке проектной документации.

Согласно п. 1.1.18 контракта, исходные данные - документы, необходимые Обществу для выполнения инженерных изысканий, разработке проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

Пунктом 1 ст. 747 ГК РФ установлено, что заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Аналогичная обязанность заказчика предусмотрена и пунктом 7.1.11 контракта.

В спорном контракте отсутствует информация о земельном участке, выделенном для производства работ.

Согласно пп. 1.12 п. 23.2 раздела 23 госконтракта, посвященного характеристике земельного участка, предназначенного для выполнения работ, следует, что земельный участок находится в ведении Минобороны России, что не позволяет идентифицировать участок для проведения планировки территории с целью образования земельного участка.

Следовательно, на момент заключения контракта (начала производства работ) сведения о земельном участке, выделенном для производства работ, отсутствовали.

Из материалов дела следует, что акт приема-передачи строительной площадки был направлен заказчиком в адрес общества 15 февраля 2016 года, т.е. с просрочкой в 71 день, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении заказчиком своих обязательств, вытекающих из контракта и законодательства.

Из упомянутого акта следует, что строительная площадка передавалась для выполнения проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по контракту (пункт 2 акта).

Кроме того, 28 марта 2011 года первым заместителем Министра обороны РФ был утвержден регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны РФ инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения.

Из содержания пунктов 15-21 данного регламента следует, что до заключения Госконтракта именно заказчик (Министерство обороны РФ) осуществляет сбор исходных данных, необходимых для разработки проектной документации.

К числу таких исходных данных относятся кадастровый план земельного участка, правоустанавливающие документы на участок, технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям.

После сбора исходных данных разрабатывается задание на проектирование, на основании которого заключается контракт на выполнение проектно-изыскательских работ.

АО "ГУОВ", как указано выше, являлось единственным исполнителем заказов Министерства обороны по проектированию и строительству объектов, при подготовке к заключению контракта с Ответчиком Министерству надлежало руководствоваться вышеприведенным регламентом.

Условия контракта не могут изменять императивные нормы данных норм Гражданского и Градостроительного кодексов РФ.

Переложение выполнения контрактных обязательств с заказчика на исполнителя недопустимо.

Таким образом, вследствие вины заказчика в несвоевременной передаче исходных данных, строительной площадки ответчик не имел возможности своевременно приступить к выполнению работ и завершить их в установленные контрактом сроки.

Кроме того, 01.04.2016 в адрес общества поступило письмо заказчика N 3/2300, в котором он указал, что спорным контрактом не предусмотрено строительство внеплощадных инженерных сетей, вследствие чего было невозможно подключить предусмотренный контрактом объект к инженерным сетям.

В данном письме заказчик предложил проработать вопрос о стоимости работ по строительству названных сетей.

Таким образом, вследствие отсутствия в задании контракта строительства внеплощадочных сетей, выполнение работ по строительству объекта изначально не представлялось возможным.

Проработка вопроса о строительстве инженерных сетей способствовала увеличению сроков выполнения работ по контракту.

Из вышеизложенных обстоятельств следует, что вследствие составления истцом ненадлежащего технического задания, контракт изначально был неисполним, ж выполнение ранее не предусмотренных контрактом работ повлекло существенное увеличение сроков выполнения обязательств по контракту.

21.04.2016 обществом в адрес заказчика было направлено письмо N 559/ЮВО, в котором ответчик указал, что при выезде на местность с целью проведения обследования выяснилось, что филиал Спецстроя РФ разрабатывал на той же территории проект, в котором были предусмотрены подключения инженерных сетей.

В данном письме АО "ГУОВ" просило выдать копии экземпляров генерального плана и сводного плана инженерных сетей с указанием предполагаемого места положения жилой застройки по спорному контракту, а также точек подключения к сетям.

Впоследствии, 27.04.2016, АО "ГУОВ" направило в адрес заказчика письмо аналогичного содержания.

Из письма заказчика от 13.05.2016 N 3/3720 в ответ на вышеназванное письмо Общества следует, что на момент его составления сводный план инженерных сетей с указанием точек подключения объекта, указанного в контракте, у заказчика отсутствовал, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении заказчиком встречных обязательств, предусмотренных законодательством РФ и контрактом.

10.08.2016 ответчик направил в адрес заказчика письмо N 1346/ЮВО, в котором указал, что несмотря на направление вышеуказанного письма N 559/ЮВО, общий генеральный план территории заказчиком обществу передан не был.

25.08.2016 общество направило в адрес заказчика письмо N 12406, в котором указало на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, связанных с предоставлением генерального плана, вследствие чего выполнить работы по контракту было невозможно.

Таким образом, вследствие отсутствия в техническом задании истца определенности относительно размещения застройки, а также по причине неисполнения заказчиком обязательств, связанных с предоставлением генерального вша территории и сводного плана инженерных сетей, выполнить предусмотренные контрактом работы в установленные им сроки не представилось возможным.

Как следует из предмета контракта, в состав работ, подлежащих выполнению по нему, были включены проектно-изыскательских работ, результатом которых является соответствующая законодательству РФ проектная документация, а также разработанная на основании проектной документации рабочая документация.

Требования к составу проектной документации, которую обязался разработать Ответчик согласно условиям контракта, установлены в Постановлении Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", утвердившем соответствующее Положение.

Обязанность АО "ГУОВ" передать заказчику документацию, соответствующую требованиям данного Постановления Правительства РФ, содержится и в пунктах 1.1.27 и 8-2.13 контракта.

Согласно пункту 7.1.10 госконтракта в обязанность заказчика входит передача исходных данных и документов, необходимых для выполнения принятых по контракту обязательств, под которыми понимаются документы, необходимые обществу для разработки проектной и рабочей документации.

Из пункта 10, подпункта "а" пункта 16, подпункта "б" пункта 21, подпункта "в" пункта 27(1) раздела 2 Положения следует, что в текстовой части проектной документации должны содержаться сведения о технических условиях на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

В силу подпункта 3 части 6 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ) в случае, если подготовка проектной документации осуществляется индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом на основании договора подряда на подготовку проектной документации, заключенного с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, застройщик, технический заказчик, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, региональный оператор обязаны предоставить таким индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Таким образом, из системного толкования вышеприведенных положений Градостроительного кодекса РФ следует, что технические условия являются основанием для выполнения проектных решений по строительству объектов капитального строительства.

Из содержания спорного контракта следует, что его Общество обязалось выполнить проектно-изыскательских работ, результатом которых является соответствующая вышеназванным нормативным документам проектная документация, содержащая, среди прочего, обязательный раздел о технических условиях.

Соответственно, в случае несвоевременного предоставления технических условий со стороны заказчика АО "ГУОВ" не могло в установленные контрактом сроки составить соответствующую законодательством проектную документацию, т.е. получить результат по контракту.

Из представленных ответчиком документов следует, что технические условия на водоснабжение были получены заказчиком только 28.11.2016, в области связи -09.12.2016, на теплоснабжение объекта - 22.11.2016.

Таким образом, вследствие несвоевременного получения заказчиком технических условий, разработать проектную документацию, содержащую обязательный раздел, посвященный техническим условиям, в установленные контрактом сроки, было невозможно.

10.10.2017 заказчик сообщил обществу, что объекты, попадающие в пятно застройки, на учете у учреждений Министерства обороны не состоят, вследствие чего мероприятий по списанию названных объектов представлялась невозможной.

Таким образом, вследствие ненадлежащих действий со стороны заказчика и ответчик не мог выполнять строительно-монтажные работы, поскольку объектов, попадающих в пятно застройки, был невозможен.

Впоследствии, 13.10.2017, АО "ГУОВ" направило в адрес заказчика письмо N -11254, в котором указало на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, из контракта, связанных с отсутствием решения вопроса о списании недвижимости, отсутствием технических условий, вследствие чего приостановило работы на основании статей 716 и 719 ГК РФ.

Неустойка за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы начислению не подлежит, поскольку противоречит существу обязательства и нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с пунктом 10 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Исходя из указанных положений, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение такой экспертизы, и, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, ввиду чего расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, не правомерно.

Из искового заявления также видно, что Министерство рассчитывает неустойку за нарушение срока подписания итогового акта.

Между тем, согласно существующей единообразной судебно-арбитражной практике по делам с участием Министерства, подписание итогового акта не является работой по договору подряда в смысле ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, спорным госконтрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Неправомерность начисления неустойки за неподписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой.

Ответчик не мог выполнить работы по причине нарушения Министерством встречных обязательств, вытекающих как из госконтракта, так и из градостроительного законодательства, вследствие чего неоднократно направлял письма с требованиями предоставить необходимые документы, и вследствие ненадлежащего исполнения Истцом обязательств приостановил работы по контракту на основании статьи 716 ГК

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судом первой инстанции необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 09.04.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2019 по делу N А40-158408/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк