Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2019 г. N 11АП-12938/19

г. Самара

09 сентября 2019 г.

Дело N А55-37750/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 сентября 2019 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Терентьева Е.А.,

судей Коршиковой Е.В., Пышкиной Н.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Печерских С.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 03 сентября 2019 г. в зале N 6 помещения суда

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шанина Александра Александровича

на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 июня 2019 года, принятое по делу N А55-37550/2018, судья Шаруева Н.В.,

по иску индивидуального предпринимателя Шанина Александра Александровича (ОГРН ИП 316762700075966, ИНН 760307763000), Ярославская область, Ярославский район, поселок Красный Бор,

к обществу с ограниченной ответственностью "Мамука" (ОГРН 1176313096926, ИНН 6315021012), город Самара,

и к обществу с ограниченной ответственностью "Парус" (ОГРН 1186313000763, ИНН 6315021870), город Самара,

об обязании прекратить использование товарного знака, взыскании денежных средств за неисполнение судебного акта,

с участием в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен

от ответчика (ООО "Мамука") - представитель Шевякова Т.Г. (доверенность от 18.02.2019 г.),

от ответчика (ООО "Парус") - представитель Шевякова Т.Г. (доверенность от 21.03.2019 г.)

установил:

Индивидуальный предприниматель Шанин Александр Александрович обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Мамука" об обязании прекратить любое использование товарного знака "МАМУКА", зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации за N 657535 при оказании услуг 43 класса МКТУ, в том числе в сети "Интернет", путем удаления обозначения "МАМУКА" с материалов, документации, сопровождающих оказание услуг общественного питания, включая удаление обозначения "МАМУКА" с информационных досок, униформы персонала, счетниц, посуды, досок для подачи блюд, меню, рекламных и информационных материалов, а также путем удаления вывески "МАМУКА" и иных указателей, размещенных по адресу: г.Самара, ул.Красноармейская, 1а, а так же просит присудить денежные средства на случай неисполнения судебного акта в части обязанности прекратить использование товарного знака "МАМУКА" в размере 10 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная со дня вступления решения в законную силу до даты его фактического исполнения.

В обоснование требования истец указал, что он является правообладателем товарного знака зарегистрированного 24.05.2018 г. в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации за N 657535 с приоритетом товарного знака с 08.08.2017 г. в отношении класса МКТУ и перечня товаров и услуг: 43 - закусочные, кафе, кафетерии, рестораны, рестораны самообслуживания, создание кулинарных скульптур, столовые на производстве и в учебных заведениях, услуги баров, услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом, услуги ресторанов вашоку.

Ответчик, по мнению истца, незаконно использует указанный товарный знак "МАМУКА" при осуществлении деятельности ресторана "Мамука" по адресу: г.Самара, ул.Красноармейская, д. 1а путем изображения товарного знака "МАМУКА" на вывеске над входов в ресторан, на материалах, документации, сопровождающих оказание услуг общественного питания, включая использование обозначения товарного знака "МАМУКА" на информационной доске, униформе персонала, счетницах, посуде, досках для подачи блюд, меню, рекламных и информационных материалах, а также в информации, размещенной в информационно-коммуникационной сети "Интернет", в частности на страницах и группах ответчика и в социальных сетях.

Заявлением от 28.01.2019 г. в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования и просил суд взыскать соответчика компенсацию в порядке статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 800 000 руб.

Заявлением от 27.02.2019 г. в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вновь уточнил исковые требования и просил суд привлечь к участию в деле в качестве второго соответчика общество с ограниченной ответственностью "Парус", обязать каждого надлежащего ответчика прекратить любое использование товарного знака "МАМУКА", зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации за N 657535 при оказании услуг 43 класса МКТУ, в том числе в сети "Интернет", путем удаления обозначения "МАМУКА" с материалов, документации, сопровождающих оказание услуг общественного питания, включая удаление обозначения "МАМУКА" с информационных досок, униформы персонала, счетниц, посуды, досок для подачи блюд, меню, рекламных и информационных материалов, а также путем удаления вывески "МАМУКА" и иных указателей, размещенных по адресу: г.Самара, ул.Красноармейская, 1а, присудить с каждого надлежащего ответчика денежные средства на случай неисполнения судебного акта в части обязанности прекратить использование товарного знака "МАМУКА" в размере 10 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная со дня вступления решения в законную силу до даты его фактического исполнения, взыскать с каждого надлежащего ответчика компенсацию в размере 800 000 руб.

ООО "Мамука" предоставило отзыв на иск, в котором с требованиями истца не согласилось, указав, что истцом не предоставлены доказательства, подтверждающие нарушение исключительных прав истца ответчиком, в представленных материалах отсутствует указание о собственнике ресторана "МАМУКА" либо лице, осуществляющем деятельность в указанном ресторане. 12.01.20218 г. между первым и вторым ответчиком был заключен договор аренды, по которому обществу "Парус" было передано в аренду нежилое помещение по адресу: г.Самара, ул.Красноармейская/ул.Куйбышева, д. 1а/д.130.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.03.2019 г. в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Парус".

Определением Арбитражного суда Самарской области от 04.04.2019 г. в соответствии со статьей 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью "Парус" привлечено к участию в деле в качестве соответчика.

ООО "Парус" представило отзыв на иск, в котором с иском не согласился, т.к. общество прекратило использование товарного знака истца, при этом наименование "Мамука" было удалено со всех материалов, документации, сопровождающих оказание услуг общественного питания, включая удаление обозначения "МАМУКА" с информационных досок, униформы персонала, счетниц, посуды, досок для подачи блюд, меню, рекламных и информационных материалов, а также с вывески и иных указателей, размещенных по адресу: г.Самара, ул.Красноармейская, 1а. О существовании товарного знака истца ответчик не знал, истец не является владельцем широко известной сети ресторанов "Мамука", при получении информации о нарушении прав истца, ответчик сразу же устранил нарушения.

Заявлением от 31.05.2019 г. истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил о своем отказе от требования к ООО "Мамука" и к ООО "Парус" в части прекращения использования товарного знака (знака обслуживания) "МАМУКА" в связи с удовлетворением исковых требований ответчиками в части прекращения использования товарного знака ответчиками.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17 июня 2019 года принят отказ истца от иска в части прекращения использования товарного знака (знака обслуживания) "МАМУКА", производство по делу в указанной части прекращено.

В иске к ООО "Мамука" отказано.

С ООО "Парус" в пользу ИП Шанина А.А. взыскана компенсация в сумме 10 000 руб., в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с принятым Арбитражным судом Самарской области судебным актом, индивидуальный предприниматель Шанин Александр Александрович обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части взыскания в пользу истца компенсации в сумме 10 000 руб., принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Шанина А.А.

В обоснование требования истец указал, что размер компенсации определен им в пределах, установленных подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из размера вознаграждения, определенного в лицензионном договоре с ООО "Мамука" (г.Ярославль), отсутствие у истца сведений о бухгалтерском балансе ответчика не позволило истцу уточнить требования применительно к ответчикам в настоящем деле. Истец обращает внимание, что в силу закона он освобожден от обязанности доказывать размер причиненных ему убытков, уменьшение судом суммы компенсации дл минимальной не соответствует принципу соразмерности.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Парус" предоставило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения.

Законность и обоснованность судебного решения, принятого по делу Арбитражным судом Самарской области, проверена Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 03.09.2019 г. приняла участие представитель ответчиков Шевякова Татьяна Григорьевна. действующая на основании доверенностей от 18.02.2019 г., выданной за подписью директора ООО "Мамука" Лаврухина А.Ю., и от 21.03.2019 г., выданной за подписью директора ООО "Парус" Газизулина В.А.

В соответствии с требованиями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие истца, который о месте и времени судебного заседания судом апелляционной инстанции был уведомлен надлежащим образом в соответствии с положениями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе и путем размещения информации о рассмотрении дела на официальном сайте суда, явку в суд своих представителей не обеспечил.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При этом в силу части 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции, а в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о необоснованности жалобы по следующим основаниям.

ИП Шанин А.А. является правообладателем товарного знака "МАМУКА", зарегистрированного 24.05.2018 г. в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации с приоритетом товарного знака с 08.08.2017 г. на основании свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) от 24.05.2018 г. N 657535 в отношении класса МКТУ и перечня товаров и услуг: 43 - закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; создание кулинарных скульптур; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги ресторанов вашоку.

Предметом заявленного иска являются требования истца о взыскании с надлежащего ответчика денежной компенсации на основании части 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежащей взысканию с лица, незаконно использующего зарегистрированный товарный знак.

В обоснование данных требований истец ссылался на то, в отсутствие согласия правообладателя ответчиками использовался товарный знак "МАМУКА" при осуществлении деятельности ресторана "Мамука", расположенного по адресу: г. Самара, ул. Красноармейская 1а, путем изображения товарного знака "МАМУКА" на вывеске над входом в ресторан, на материалах и документации, сопровождающих оказание услуг общественного питания, включая использование обозначение товарного знака "МАМУКА" на информационной доске, униформе персонала, счётницах, посуде, досках для подачи блюд, меню, рекламных и информационных материалах, а также в информации, размещенной в информационно-коммуникационной сети "Интернет", на страницах и группах в котором от имени ответчика в социальных сетях предлагаются услуги 43 класса МКТУ, оказываемые рестораном "Мамука" по адресу: г. Самара, ул. Красноармейская 1а, правовую охрану на которые распространяет свое действие товарный знак "МАМУКА".

В обоснование факта нарушения исключительных прав на товарный знак истцом представлены в материалы дела: нотариальный протокол осмотра доказательств N 76 АБ 1553060 от 01.12.2018 г., содержащий информацию из сети "Интернет" со сведениями в отношении работающего ресторана "МАМУКА"; информация из сети "Интернет" с фотоматериалом, фиксирующим использование спорного изображения (скриншоты интернет-страниц), а также фотографии, как указал истец в иске, сделанные непосредственно в ресторане "МАМУКА", расположенном по адресу: г. Самара, ул. Красноармейская 1а.

В силу статьи 1447 Гражданского кодекса Российской Федерации товарным знаком (знаком обслуживания) признается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя от аналогичного товара другого производителя.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации (статья 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Государственная регистрация товарного знака согласно статье 1480 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 настоящего Кодекса.

На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (пункты 1 и 2 статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель товарного знака вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Судом первой инстанции установлено, что 12.01.2018 г. между ООО "Мамука" (арендатор) и ООО "Парус" (субарендатор) заключен договор субаренды нежилых помещений N 12/01, по которому ООО "Парус" передано во временное владение и пользование нежилые помещения общей площадью 482,3 кв.м (336,5 кв.м и 145.8 кв.м) для организации предприятий общественного питания, торговой и складской деятельности. ООО "Парус" с февраля 2018 года по февраль 2019 года для индивидуализации своего ресторана, расположенного по адресу: г. Самара, ул. Красноармейская, д.1, использовало логотип "МАМУКА" в качестве вывески размещенной на фасаде ресторана, на материалах и документации, сопровождающих оказание услуг общественного питания, включая использование обозначение товарного знака "МАМУКА" на информационной доске, униформе персонала, счётницах, посуде, досках для подачи блюд, меню, рекламных и информационных материалах, в сети "Интернет".

Так же судом установлено, что ресторан "МАМУКА" в г. Самара существует с февраля 2018. В феврале 2019 года ООО "Парус" прекратило использование спорного обозначения, ресторан был переименован в "ДАДИ", что подтверждается кассовыми чеками ресторана от 21.02.2019 и представленными фотографиями.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. При определении сходства обозначений исследуются звуковое (фонетические), графическое (визуальное) и смысловое (семантическое) сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

При оценке сходства необходимо учитывать всю совокупность элементов, образующих композицию, определяющую узнаваемость и запоминаемость товара (услуги).

Критерии, по которым определяется сходство сравниваемых обозначений, установлены Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 г. N 482.

В пункте 42 Правил N 482 указано, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно: звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание; смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей. Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Вместе с тем согласно пункту 41 Правил N 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При определении сходства товарных знаков могут учитываться как отдельные признаки, так и совокупность содержащихся признаков, в то время как при установлении сходства до степени смешения оценивается восприятие товарного знака в целом.

Таким образом, в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений. Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом приведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом.

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 122 от 13.12.2007 г. "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Из свидетельства на товарный знак N 657535 следует, что последний визуально представляет собой словесное обозначение "МАМУКА" выполненное оригинальным шрифтом, содержащим надпись мелким шрифтом "ресторан" под обозначением "МАМУКА". При этом логическое ударение падает на слово "МАМУКА", в то время как слово "ресторан" играет подчиненную по отношению к нему роль. Словесный элемент "МАМУКА", который использовался ООО "Парус" выполнен буквами в кириллице без стилистических элементов, используемых истцом. Обозначение выполнено в другом формате, иным графическим способом.

Учитывая фонетическое тождество доминирующего словесного элемента товарного знака истца "МАМУКА" и противопоставляемого ему обозначения "МАМУКА", следует сделать вывод о сходстве обозначений, не смотря графические различие в их написании.

При оценке смыслового сходства арбитражный суд принял во внимание то обстоятельство, что сравниваемые обозначения содержат общий (единый) тождественный словесный элемент "МАМУКА", что свидетельствует об общности, заложенной в обозначении идеи, позволяет признать сравниваемые обозначения тождественными и по смысловому критерию.

Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).

При установлении однородности услуг должны приниматься во внимание следующие обстоятельства: род (вид) услуг, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров.

Перечисленные критерии однородности товаров (услуг) выработаны Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлениях N 10268/02 от 24.12.2002 г. и N 2979/06 от 18.07.2006 г., N 16577/11 от 17.04.2012 г.

Оказываемые истцом и ответчиком услуги относятся к одному роду услуг - услуги общественного питания.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что товарный знак истца и противопоставляемое ему обозначение, используемое ООО "Парус" являются сходными до степени смешения.

Таким образом, факт использования ООО "Парус" обозначения сходного до степени смешения с охраняемым товарным знаком, принадлежащим истцу словесного обозначения "МАМУКА", подтверждается материалами дела, которые не были ответчиками опровергнуты надлежащими и допустимыми доказательствами, а так же не оспаривается самим ответчиком.

Правовых оснований для использования указанного товарного знака, в частности, договора либо соглашения с правообладателем товарного знака на его использование, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Как следует из пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных этим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Истец, обращаясь в арбитражный суд с требованием о взыскании компенсации, избрал способ расчета компенсации, предусмотренный пунктом 1 части 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных пунктом 4 статьи 1515 Гражданским кодексом Российской Федерации от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Из положений статей 1252, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Материалами дела в их совокупности подтверждается нарушение исключительных прав истца на товарный знак по свидетельству N 657535 путем использования в наименовании ресторана.

В силу этого истец, исключительные права которого на вышеуказанный товарный знак были нарушены, вправе требовать с нарушителей его исключительных прав взыскания компенсации.

Рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252). По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (пункт 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Оценивая размер подлежащей компенсации по настоящему делу, арбитражный суд первой инстанции обоснованно установил, что товарный знак N 657535, принадлежащий истцу, незаконно использовался ответчиками в ходе осуществления им предпринимательской деятельности, то есть для извлечения прибыли, что ресторан "МАМУКА" в г. Самара существует с февраля 2018, т.е. был открыт до регистрации (24.05.2018 г.) за истцом товарного знака "МАМУКА", соответственно ответчик - ООО "Парус" не имел возможности узнать о такой регистрации и о нарушении прав истца. Истец не владеет широко известной сетью ресторанов "Мамука". Претензия о нарушении права на товарный знак была направлена истцом ответчику только 11.02.2019 г., т.е. уже после обращения с иском в суд, и уже феврале 2019 года, после получения претензии ООО "Парус" и до привлечения его к участию в качестве соответчика, прекратило использование спорного обозначения, ресторан был переименован в "ДАДИ".

Таким образом, ответчиком - ООО "Парус" были предприняты все возможные меры по недопущению использования товарного знака "МАМУКА", произведена смена наименования ресторана, изменена информация на вывеске над входом в ресторан, на материалах и документации, сопровождающих оказание услуг общественного питания, включая использование обозначение товарного знака "МАМУКА" на информационной доске, униформе персонала, счётницах, посуде, досках для подачи блюд, меню, рекламных и информационных материалах, а также в информации, размещенной в сети "Интернет", что свидетельствует о разумности и добросовестности ответчика при осуществлении предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, в деле отсутствуют доказательства подтверждающих наличие существенных негативных правовых последствий для дальнейшей хозяйственной ИП Шанина А.А. в части осуществления деятельности на рынке общественного питания.

Доказательствам осуществления ИП Шаниным А.А. деятельности на территории и г. Самары и Самарской области истцом не представлены. Не представлены сведения о фактически понесенных истцом убытках от использования ответчиком спорного обозначения. В частности истец не представил доказательств причинения либо возможности причинения ему убытков на заявленную сумму; рыночная стоимость исключительного права на товарный знак и стоимость его использования не доказаны.

Принимая во внимание вышеизложенное, в соответствии со статьей 1515 Гражданского кодекса РФ, арбитражный суд первой инстанции обоснованно, исходя из совокупности представленных доказательств, оцененных судом в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, исходя из принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, а также с учетом характера нарушения, степени вины нарушителей, последующего прекращения такого нарушения и отсутствия доказательств наличия ранее совершенных данными лицами нарушений исключительного права истца, учитывая возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права, арбитражный суд приходит к выводу о возможности уменьшить сумму компенсации до минимального предела 10 000 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы получили надлежащую оценку в оспариваемом судебном акте, обоснованно отвергнуты судом первой инстанции и являются несостоятельными.

Убедительных доказательств несоответствия размера взысканной компенсации обстоятельствам дела и степени виновности ответчика истцом в материалы дела не предоставлено.

В силу изложенного жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 17 июня 2019 года, принятое по делу N А55-37550/2018, оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шанина Александра Александровича оставить без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе возложить на заявителя апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Председательствующий

Е.А. Терентьев

Судьи

Е.В. Коршикова Н.Ю. Пышкина