Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2019 г. N 05АП-3269/19

г. Владивосток

10 сентября 2019 г.

Дело N А51-9493/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз",

апелляционное производство N 05АП-3269/2019,

на решение от 23.04.2019

судьи Н.А. Галочкиной

по делу N А51-9493/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" (ИНН 2536168785, ОГРН 1062536027510)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным и отмене постановления от 17.04.2018 по делу N 88А/06-2017 о привлечении к административной ответственности по части 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении за неисполнение предписания антимонопольного органа, в связи с отсутствием состава правонарушения,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз": Сегодина Т.В., по доверенности от 02.09.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Межевая Е.В., по доверенности от 18.02.2019 N 1315/01 сроком действия до 31.12.2019, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" (далее - заявитель, общество, ООО "АвтоБиз") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, административный орган, УФАС по ПК) о признании незаконным и отмене постановления по делу N 88А/06-2017 о привлечении к административной ответственности по части 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении за неисполнение предписания антимонопольного органа по делу N 31/06-2015 и прекращении производства по делу N 88А/06-2017 в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "АвтоБиз" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что во исполнение предписания ООО "АвтоБиз" следовало обеспечить отсутствие копирования и имитации внешнего вида товара "Profoam", то есть обеспечить отсутствие сходства до степени смешения между товарами, реализуемыми ООО "АвтоБиз", и товарами "Profoam" компании "Кангару Ко., Лтд.".

При вынесении решения суд первой инстанции сравнил между собой упаковки товаров ООО "АвтоБиз" до предписания и после, тогда как, по смыслу части 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", сравнению подлежит внешний вид конкурирующих товаров, то есть изменённые упаковки очистителей, реализуемых ООО "АвтоБиз", и очистителей "Кангару Ко., Лтд.".

По мнению апеллянта, арбитражным судом не применены подлежащие применению нормы материального права, в частности, пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации о различительной способности элементов обозначений. Элементы внешнего вида, используемые на упаковках очистителей, как то - форма бутылки, цифровые индексы и оттенки фона, - имеют функциональное назначение, не играют идентифицирующей роли и не могут вызывать смешение производителей в глазах потребителей.

Считает, что факт использования компанией "Кангару Ко., Лтд." неохраняемых цифровых индексов и фонов в составе комбинированного обозначения - внешнего вида упаковки, не может являться безусловным основанием для последующей защиты этих неохраняемых элементов отдельно от общего цвето-графического и композиционного решения упаковки в качестве индивидуализирующих признаков товаров компании "Кангару Ко., Лтд.".

Указывает, что представленные УФАС по ПК доказательства не отвечают критериям допустимости и относимости доказательств.

Так, письмо Союза "Приморская торгово-промышленная палата" от 16.04.2018 содержит результаты сравнения внешнего вида товара ООО "АвтоБиз" до предписания с внешним видом товара ООО "АвтоБиз" после предписания.

Также на рассмотрение членов экспертного совета были представлены изображения этикеток товара "Кангару Ко., Лтд": "Profoam 1000", "Profoam 2000", "Profoam 3000" (продукция "А") и изображения этикеток товара ООО "АвтоБиз" с маркировкой 1000 и 2000, где "Profitom" заменено на иероглифы и "Profitom 3000" (продукция "В"). Тот факт, что старая упаковка "Profitom 3000" была представлена на рассмотрение совместно с новыми упаковками линейки продукции, реализуемой ООО "АвтоБиз", не позволяет сделать вывод о достоверности выводов опроса о сходстве до степени смешения с товарами "Profoam" именно нового дизайна продукции "kolibriya".

Кроме того указывает, что поскольку кворум экспертного совета отсутствовал, его выводы не являются легитимными.

Аналогичные доводы общество выражает относительно результатов опроса, проведенного 16.11.2017 на официальном сайте Приморского УФАС России в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (primorie.fas.gov.ru).

Таким образом, ООО "АвтоБиз" считает, что неверное истолкование судом норм закона и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, привели к вынесению необоснованного и незаконного решения.

При рассмотрении дела 19.06.2019 был сформирован состав суда председательствующий А.В. Пяткова, судьи Т.А. Солохина, Е.Л. Сидорович.

В связи с нахождением в очередном отпуске судьи Е.Л. Сидорович, на основании определения председателя четвертого судебного состава от 08.08.2019 произведена её замена на судью Л.А. Бессчасная.

04.09.2019 в судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи Т.А. Солохиной в отпуске на основании определения суда от 04.09.2019 произведена её замена на судью Е.Л. Сидорович, с итоговым определением состава суда председательствующий А.В. Пяткова, судьи Л.А. Бессчасная, Е.Л. Сидорович.

Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала в связи с изменением состава суда на основании части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "АвтоБиз" в судебном заседании поддержал жалобу по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС по ПК в представленном в материалы дела письменном отзыве, поддержанном в судебном заседании представителем, на доводы апелляционной жалобы возразило, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На основании заявления ООО "Юридическая фирма Городисский и Партнеры" представителя компании "Кангару Ко., Лтд." от 23.09.2015 входящий N 7183 антимонопольным органом проведена проверка по признакам нарушения ООО "АвтоБиз" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон "О защите конкуренции"), связанного с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированный товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству Российской Федерации N 387396 (зарегистрированного 02.08.2009).

В ходе проверки установлено, что ООО "АвтоБиз" вводит в оборот товар (моющие средства "Profitom" в линейке 1000, 2000, 3000) на территории Российской Федерации, а именно "препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла" 3-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ). При этом, ООО "АвтоБиз" не производит товар "Profitom", а приобретает его для реализации в готовом виде у сторонних организаций.

В свою очередь Компания "Кангару Ко., Лтд." является правообладателем словесного товарного знака "Profoam 2000" по свидетельству Российской Федерации N 250121 (зарегистрированного 27.06.2003) в отношении товаров "моющие, очищающие средства для кузовов автомобилей; моющие, очищающие средства для мытья окон; моющие, очищающие средства для мытья, чистки стекол, в том числе ветровых; бытовые моющие, очищающие средства; воски для полирования мебели и полов; кремы, воски для кожи; пасты, кремы, воски для полирования" 3-го класса МКТУ.

По результатам рассмотрения дела N 31/06-2015, возбужденного УФАС по ПК в отношении ООО "АвтоБиз", был установлен факт нарушения обществом пункта 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в совершении действий, способных вызвать смешение с товаром (очистителем), вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом компанией "Кангару Ко., Лтд." в гражданский оборот на территорию Российской Федерации, а именно копирование или имитация внешнего вида товара (очистителя), упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом, о чем обществу было выдано предписание от 12.09.2016 N 31/06-2015.

В целях устранения выявленных нарушений, в ответ на выданное предписание, ООО "АвтоБиз" письмом от 10.05.2017 исходящий N 11 (входящий от 12.05.2017) сообщило в антимонопольный орган об его исполнении по состоянию на 10.05.2017.

Однако 14.09.2017 в УФАС по ПК поступило письмо (входящий N 8035) от компании "Кангару Ко., Лтд." (хозяйствующего субъекта-конкурента), а также дополнения к письму (от 20.10.2017 входящий N 9169), в которых сообщалось, что ООО "АвтоБиз" не исполнило предписание N 31/06-2015, поскольку продолжает осуществлять продажу (предлагать к продаже) товара (очистителя), внешний вид которого по прежнему копирует и имитирует внешний вид товара компании "Кангару Ко., Лтд.".

09.11.2017 на основании данного обращения и по факту действий, выразившихся в невыполнении предписания N 31/06-2015, УФАС по ПК в отношении ООО "АвтоБиз" было возбуждено дело N 88А/06-2017 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, назначено проведение административного расследования.

В ходе расследования компанией "Кангару Ко., Лтд" предоставлены протоколы осмотра доказательств от 29.11.2017 N 25 АА 2363114 (т. 1 л.д. 92-149, т. 2 л.д. 1-10) и от 06.12.2017 N 25 АА 2363116 (т. 2 л.д. 11-71), которыми зафиксирован факт размещения на сайте autobiz.ru информации о наличии в магазине продукции "Kolibriya", с изображением товара продукции ООО "АвтоБиз", в котором слово "Profitom" отсутствует и вместо него присутствуют иероглифы, однако, на некоторых страницах сайта используется наименование Profitom 1000, Profitom 2000, Profitom 3000, в том числе на этикетке товара.

Указанные документы приобщены антимонопольным органом к материалам административного дела N 88А/06-2017.

Также с целью подтверждения вывода о неисполнении предписания, в период с 25.10.2017 по 03.11.2017 УФАС по ПК проведен опрос членов экспертного по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Приморском УФАС России совета (т. 2 л.д. 74-75), на обсуждение которому представлены изображения этикеток товара "Кангару Ко., Лтд": "Profoam 1000", "Profoam 2000", "Profoam 3000" (продукция "А") и изображения этикеток товара ООО "АвтоБиз" с маркировкой 1000 и 2000, где "Profitom" заменено на иероглифы и "Profitom 3000" (продукция "В") и проставлены вопросы, исходя из ответов на которые, возможно предположить, что потребитель введется в заблуждение в связи со смешением внешнего вида упаковки (этикетки) товара.

16.11.2017 на официальном сайте УФАС по ПК (primorie.fas.gov.ru) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" проводился опрос (т. 2 л.д. 84), для которого были представлены изображения этикеток товара "Кангару Ко., Лтд": "Profoam 1000", "Profoam 2000", "Profoam 3000" (продукция "А") и изображения этикеток товара ООО "АвтоБиз" с маркировкой 1000 и 2000, где "Profitom" заменено на иероглифы и "Profitom 3000" (продукция "В").

Административный орган пришел к выводу, что исходя из ответов на указанный опрос, возможно предположить, что потребитель введется в заблуждение в связи со смешением внешнего вида упаковки (этикетки) товара.

В целях более полного и всестороннего рассмотрения дела УФАС по ПК в адрес Союза "Приморская торгово-промышленная палата" было направлено письмо от 10.04.2018 N 2975/06 (т. 2 л.д. 76) о предоставлении информации (справки) - является ли внешний вид товара ООО "АвтоБиз" (до предписания) сходными до степени смешения внешним видом товара ООО "АвтоБиз" (после предписания).

В ответе на вышеуказанное письмо, поступившем в адрес УФАС по ПК 16.04.2018 за входящим N 3061 (исходящий N 378) (т. 2 л.д. 77-83), сообщается, что в результате проведенного исследования установлено, внешний вид товара ООО "АвтоБиз" (до предписания) является сходным до степени смешения с внешним видом товара ООО "АвтоБиз" (после предписания).

07.12.2017 по результатам проведения административного расследования по делу N 88А/06-2017, в связи с выявленным неисполнением требований ранее выданного предписания от 12.09.2016 N 31/06-2015 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении.

Постановлением УФАС по ПК от 17.04.2018 по делу N 88А/06-2017 ООО "АвтоБиз" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обжаловало его в судебном порядке, обратившись в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что сравнительный анализ внешнего вида на предоставленных фотоизображениях товара ООО "АвтоБиз" (до предписания) с внешним видом на предоставленных фотоизображениях товара ООО "АвтоБиз" (после предписания) показал, что внешний вид товара (очиститель) ООО "АвтоБиз" (до предписания) является сходным до степени смешения с внешним видом товара (очиститель) ООО "АвтоБиз" (после предписания). Оценив представленные доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о неисполнении обществом предписанных требований и о наличии в действиях ООО "АвтоБиз" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении недобросовестной конкуренции в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Обязанность лиц, в отношении которых вынесено предписание, исполнить предписание в установленный антимонопольным органом срок предусмотрена статьей 36 Закона N 135-ФЗ.

В силу части 2 статьи 51 Закона N 135-ФЗ неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 51 Закона N 135-ФЗ).

Как установлено судом и следует из материалов дела, обстоятельства нарушения обществом Закона N 135-ФЗ исследованы в рамках дела N А51-25127/2016.

Так, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2018 по делу N А51-25127/2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2018 и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 16.04.2019, установлены обстоятельства, подтверждающие законность и обоснованность принятых УФАС по ПК решения от 23.09.2016 N 31/06-2015 и предписания от 12.09.2016 N 31/06-2015.

В рамках дела N А51-25127/2016 установлено, что действия ООО "АвтоБиз", связанные с использованием известности и узнаваемости товара (очистителей) "Profoam" компании "Кангару Ко., Лтд.", противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, следовательно, в действиях ООО "АвтоБиз" имеются все признаки, предусмотренные пунктом 9 статьи 4 и пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Факт того, что общество вводит в гражданский оборот товар, способный вызвать смешение с товаром, вводимым в гражданский оборот на территории Российской Федерации конкурентом компанией "Кангару Ко., Лтд.", ввиду копирования или имитации внешнего вида такого товара, упаковки, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеет преюдициальное значение для настоящего спора, и не подлежит доказыванию вновь.

Таким образом, в силу законности предписания от 12.09.2016 по делу N 31/06-2015, ООО "АвтоБиз" надлежало в течение тридцати календарных дней с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом, а именно: прекратить ввод в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара "Profitom" внешний вид которого, копирует и имитирует внешний вид товара конкурента "Profoam".

В ходе проведения административного расследования УФАС по ПК пришло к выводу, что предписание от 12.09.2016 N 31/06-2015 не исполнено и внешний вид товара ООО "АвтоБиз" (до предписания) является сходными до степени смешения с внешним видом товара ООО "АвтоБиз" (после предписания).

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции проведена оценка сходства обозначений товара ООО "АвтоБиз" до предписания с этикетками "Profltom 1000", "Profitom 2000", "Profitom 3000" и фотоизображения упаковок товара ООО "АвтоБиз" после предписания с этикетками и надписью на корейском языке и цифрами 1000, 2000, 3000 на основе общего впечатления, формируемого под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цвето-графического решения, с учетом неохраняемых элементов и других особенностей.

Арбитражный суд пришел к выводу, что сравниваемые элементы, цвето-графические и композиционные решения на этикетках до предписания и после предписания, которые оказывают наибольшее воздействие на восприятие потребителя, являются сходными, а именно:

1. оригинальная рамка - занимает центральное место и резко выделена цветовым решением; контур рамки огибает буквы и цифры; волнообразный контур нижней части выделен в связи с крупными размерами цифр, именно эта волна придает оригинальный вид рамки;

2. числа - 1000, 2000, 3000, в зависимости от свойств очистителя; выполнены шрифтом гораздо большего размера, чем надписи; шрифты имеют отличия, но в том и другом случае стандартные шрифты; цвет цифр совпадает с основным цветом этикетки;

3. цвет этикеток - розовый - 1000, синий - 2000, зеленый - 3000; различный цвет для очистителей с разными свойствами: розовый - мощный, синий - универсальный, зеленый - мягкий;

4. композиционное решение этикеток - центральное место занимает оригинальная рамка с надписью в два ряда;

5. информационную нагрузку несут словесные элементы под рамкой, которые говорят о виде и назначении товара.

Элементами отличия являются надписи до предписания (в латинице "Profitom") и после предписания корейские буквы, при этом в том и другом случае надписи выполнены буквами того же цвета, что и цифры, цвет основного фона имеет только более темный оттенок, размер букв намного меньше размера цифр, то есть цифры имеют пространственное доминирование.

Судом первой инстанции сделан вывод, что изменения этикетки являются незначащими для восприятия потребителя в отношении товара или производителя товара. Сходство этикеток обусловлено одинаковым композиционным и цвето-графическим исполнением словесных и изобразительных элементов. Сходство упаковок товара, распылителей, наклеек на распылителе, этикеток на баллонах усиливают общее впечатление потребителя относительно сходства этикеток.

Однако судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом арбитражного суда, поскольку считает, что для правильного разрешения дела является недостаточным сравнительный анализ только внешнего вида товара ООО "АвтоБиз" после предписания с внешним видом товара обшества до предписания.

Для достаточной полноты выяснения обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, необходимо установить, является ли внешний вид обновленного товара общества (после предписания) сходным до степени смешения с внешним видом товара компании "Кангару Ко., Лтд.", что влечет невозможность ввода товара общества в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

В связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о необходимости проведения сравнительного анализа на предмет сходства товара ООО "АвтоБиз" после предписания (с этикетками и надписью на корейском языке и цифрами 1000, 2000, 3000) также с товаром "Profoam" компании конкурента.

Обозревая имеющиеся в материалах дела фотографии товара (очистителей) ООО "АвтоБиз" после предписания (с этикетками и надписью на корейском языке и цифрами 1000, 2000, 3000) с товаром конкурента компании "Кангару Ко., Лтд." (с этикетками и надписью "Profoam" и цифрами 1000, 2000, 3000), судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции" предусмотрен конкретный состав правонарушения - запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В соответствии с частью 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:

1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;

2) являющихся общепринятыми символами и терминами;

3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта;

4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Элементы, не обладающие различительной способностью, к которым относятся не составляющие композиции буквы и цифры и т.п., описательные элементы, не способны идентифицировать товары/услуги производителей, не могут быть монополизированы и, следовательно, не могут получить охрану в качестве средств индивидуализации. Такие элементы находятся в свободном использовании всех хозяйствующих субъектов.

Перечень обозначений, не обладающих различительной способностью, приводится в пункте 34 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся:

- простые геометрические фигуры, линии, числа;

- отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером или не воспринимаемые как слово;

- общепринятые наименования;

- реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров;

- сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также обозначения, которые на дату подачи заявки утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации.

При этом устанавливается, в частности, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы вошедшими во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Проверяется также, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы:

- общепринятыми символами, характерными для отраслей хозяйства или области деятельности, к которым относятся содержащиеся в перечне товары, для которых испрашивается регистрация товарного знака;

- условными обозначениями, применяемыми в науке и технике;

- общепринятыми терминами, являющимися лексическими единицами, характерными для конкретных областей науки и техники.

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 162 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 10), пункта 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению.

Оценка сходства обозначений производится на основании общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и других.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, компания "Кангару Ко., Лтд." и ООО "АвтоБиз", являясь хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляют деятельность по продаже таких товаров, как моющие, очищающие и чистящие средства, в том числе используемые для автомобилей.

Компания "Кангару Ко., Лтд." выпускает товар в бутылке с пульверизатором, этикетка товара имеет сочетание цвета и нумерации: линейки 1000 исполнена в розовых тонах, линейка 2000 исполнена в голубых тонах, линейка 3000 исполнена в зеленых тонах. На каждой этикетке имеется рамка с ассиметричным верхним и огибающим цифры волнообразным нижним краями, красным фоном, белой надписью названия товара "Profoam" и соответствующим цифровым индексом (1000 - синего цвета, 2000 - зеленого, 3000 - желтого).

Упаковка товара ООО "АвтоБиз" после предписания имеет аналогичную бутылку с пульверизатором, этикетка товара имеет сочетание цвета и нумерации: линейки 1000 исполнена в красных тонах, линейка 2000 исполнена в синих тонах, линейка 3000 исполнена в зеленых тонах. На каждой этикетке имеется рамка с прямоугольным верхним и огибающим цифры волнообразным нижним краями, с белым фоном и надписью названия товара на корейском языке и соответствующим цифровым индексом (1000 - надпись и цифры красного цвета в тон этикетке, 2000 - надпись и цифры синего цвета в тон этикетке, 3000 - надпись и цифры зеленого цвета в тон этикетке).

Судебная коллегия приходит к выводу, что сравниваемые товары (очистители) неразрывно связаны с формой упаковки - бутылка, состоящая из тулова (тонкостенная емкость, в которую наливается вода) и горловины, которая завершается пульверизатором для удобства нанесения средства на поверхность. Подобная форма емкости для средств схожего назначения широко используется различными производителями.

Тем не менее форма бутылки товара ООО "АвтоБиз" имеет характерные "рельефные плечики" соединяющие горловину и тулово, в то время как товар компании "Кангару Ко., Лтд." имеет гладкий переход между указанными частями бутылки.

Пульверизатор ООО "АвтоБиз" имеет отличительную наклейку с надписью на корейском языке и словами "новая формула". Конкурирующий товар наклейки в названном месте не имеет.

Этикетка служит источником информации о товаре и в отличие от товарного знака должна содержать, в зависимости от установленных требований к маркировке товара, в первую очередь описательные элементы - указание на вид, его характеристики, наименование изготовителя и прочее. Описательные элементы, располагающиеся на этикетке, имеют важное смысловое значение.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления. Формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений - звуковых (фонетически), графических (визуальных) и смысловых (семантических), а также композиционных и цветографических.

Материалами дела подтверждается, что цифровые индексы - кратные 1000, 2000, 3000, цвет фона в различных оттенках красного, синего и зеленого широко используются в гражданском обороте в отношении товаров, включенных в 03 класс МКТУ (препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла) разными производителями, например, Tiret, Multy-Purpose Cleaner, Grand Foam Abro, Универсальный очиститель Professional и др. (т.2 л.д. 122 - 137), что свидетельствует об отсутствии у них различительной способности.

Центральное место на всех исследуемых этикетках спорного товара занимает оригинальная рамка, контур которой огибает буквы и цифры. Однако рамки сравниваемых товаров имеют различную форму, цвет, графический дизайн.

Композиционное решении на каждой этикетке также различно, поскольку в сравнении с товаром компании "Кангару Ко., Лтд." этикетка товара ООО "АвтоБиз" в своем дизайне является более простой, имеет однотонную цветовую гамму (красная этикетка - белая рамка, красные и белые буквы, синяя этикетка - белая рамка, синие и белые буквы, зеленая этикетка - белая рамка, зеленые и белые буквы) без дополнения их доминирующими элементами.

Товар компании "Кангару Ко., Лтд." обладает высокой различительной способностью - словесный элемент "Profoam", выполненный оригинальный шрифтом с эффектом перспективы, присутствует рамка с красным фоновым элементом, напоминающий развевающийся флаг, треугольник с изображением кенгуру и надписью "Kongaroo", а также белый квадратный элемент с надписью "20 лет в России". Каждая этикетка выполнена с характерным градиентом розового, голубого, зеленого цветов.

Судебная коллегия приходит к выводу, что товары рассматриваемого вида объективно однородны в отношении их качества, внешнего вида и упаковки, и применительно к рассматриваемому спору, к неохраноспособным элементам внешнего вида товаров (очистителей) следует отнести:

1. форму бутылки, поскольку она не является оригинальной, а обусловлена исключительно функциональным назначением,

2. элементы на этикетке бутылки, такие как:

- цифровой индекс (1000, 2000, 3000), поскольку он соотносится с предназначением товара, разграничивает средства по степени интенсивности;

- цвет фона - разные оттенки красного, синего и зелёного тонов, поскольку он разграничивает товары в линейке по степени их интенсивности, т.е. указывает на свойства товаров;

- рамку оригинальной формы, в которую вписаны слово с названием товара, ниже которого расположены соответствующие цифры.

Вышеназванные неохраняемые элементы широко используются компаниями производителями. При этом цифровой индекс и цветовая гамма, исходя из принципа обычая делового оборота, указывают на свойства товара и несут в себе функциональный смысл, в том числе по степени активности такого товара - цифровые индексы разграничивают очистители по своему предназначению (индекс "1000" - соответствует "мощному очистителю", индекс "2000" - "универсальному очистителю", индекс "3000" - "мягкому очистителю" для интерьера), а цветовое оформление этикеток зависит от используемого цифрового индекса.

Таким образом, аналогичное использование иными лицами идентичных цифровых, рамочных и цветовых элементов, в том числе для индивидуализации предпринимательской деятельности, в силу закона в любом случае не может признаваться нарушением исключительных прав, поскольку все эти названные элементы в комбинированном виде не обладают признаками охраноспособности.

При выявлении сходства до степени смешения используемого товара также учитывается общее впечатление, которое производит этот товар (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг. Вместе с тем использование исключительно неохраняемых элементов товарного знака не может быть признано нарушением.

Апелляционный суд приходит к выводу, основанному на осуществленном им сравнении спорного товара, что опасность смешения товара в глазах потребителя отсутствует ввиду разнопланового графического исполнения словесных элементов, иероглифов и цифр, различной цветовой гаммы, отсутствия сходства изобразительных элементов и как следствие различному зрительному восприятию.

Более того судебная коллегия учитывает, что проводя сравнительный анализ внешнего вида спорных товаров "Profoam" компании "Кангару Ко., Лтд." и "Profitom" ООО "АвтоБиз" (до предписания) в деле N А51-25127/2016, имеющем для настоящего спора преюдициальное значение, было установлено, что главным элементом, обладающим высокой различительной способностью и вызывающим сходство внешнего вида товара, является словесный элемент "Profitom". Данный элемент был удален со спорной упаковки ООО "АвтоБиз" во исполнение предписания УФАС. В настоящее время он не используется ООО "АвтоБиз", очистители, реализуемые ООО "АвтоБиз", имеют наименование "kolibriya".

Таким образом, судебная приходит к выводу о том, что внешний вид товара ООО "АвтоБиз" является отличным в сравнении с товаром компании "Кангару Ко., Лтд." ввиду наличия на каждой бутылке своих различных элементов индивидуализации продукта.

Согласно письму Союза "Приморская торгово-промышленная палата" от 16.04.2018 за входящим N 3061 (исходящий N378) (т. 2 л.д. 77-83), на исследование были представлены фотоизображения упаковок товара ООО "АвтоБиз" до и после предписания, при этом оценка товара заявителя с товаром копании конкурента не производилась.

Оценив представленные в материалы дела результаты опроса (т. 2 л.д. 84), проведенного 16.11.2017 на официальном сайте Приморского УФАС России в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (primorie.fas.gov.ru), судебная коллегия приходит к выводу, что большинство потребителей 56,7%, принявших участие в опросе, пришло к выводу об отсутствии схожести внешнего вида товара ООО "АвтоБиз" до степени смешения с товаром компании "Кангару Ко., Лтд.".

Результаты опроса также позволяют сделать вывод, что большинство потребителей не считает, что товар выпускается одним производителем, что говорит об отсутствии тождественного восприятия упаковки спорного товара ООО "АвтоБиз" с товаром компании "Кангару Ко., Лтд.".

Как следует из материалов дела, УФАС по ПК с 25.10.2017 по 03.11.2017 проведен опрос членов экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Приморском УФАС России, на обсуждение которым представлены изображения этикеток товара "Кангару Ко., Лтд": "Profoam 1000", "Profoam 2000", "Profoam 3000" (продукция "А") и изображения этикеток товара ООО "АвтоБиз" с маркировкой 1000 и 2000, где "Profitom" заменено на иероглифы и "Profitom 3000" (продукция "В").

В соответствии с Положением об экспертном совете по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Приморском УФАС России, утвержденным приказом УФАС по ПК от 01.04.2015 N 91, экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Приморском УФАС России и его решения имеют рекомендательный характер (пункт 1.3).

Согласно пункту 4.9 экспертный совет правомочен принимать решения простым большинством голосов его состава, в том числе путем заочного голосования по вынесенным вопросам. В состав экспертного совета входят 16 уполномоченных должностных лиц.

Из представленного УФАС по ПК в материалы дела протокола N 5 заседания Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Приморском УФАС России (заочная форма) от 07.11.2017 следует, что кворум членов экспертного совета, принявших участие в опросе, не был соблюден, что подтверждается приложением N 1 к протоколу заседания экспертного совета N 5, согласно которому явка составила 8 экспертов из 16.

Таким образом, ответы экспертного совета, не могут быть признаны доказательством, отвечающим критериям допустимости доказательств.

На основании вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу, что внешний вид товаров ООО "АвтоБиз" после предписания не является сходными до степени смешения с внешним видом товара компании "Кангару Ко., Лтд." и как следствие ввод такого товара в гражданский оборот на территорию Российской Федерации не противоречит действующему законодательству.

Между тем, ошибочные выводы суда о наличие сходства до степени смешения товара ООО "АвтоБиз" с товаром компании "Кангару Ко., Лтд." не повлекли принятия незаконного и неправильного по существу судебного решения, поскольку судебной коллегией принимаются во внимание следующие обстоятельства.

Из существа предписания административного органа от 12.09.2016 по делу N 31/06-2015 следует, что ООО "АвтоБиз" надлежало прекратить ввод в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара "Profitom" внешний вид которого, копирует и имитирует внешний вид товара конкурента "Profoam".

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено отсутствие сходства внешнего вида спорных товаров, то для разрешения настоящего спора необходимо также разрешить вопрос об использовании/неиспользовании товарного знака "Profitom" в отношении товара, для которого он был зарегистрирован, способами, предусмотренными пунктом 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также выяснить наличие/отсутствие обстоятельств введения в гражданский оборот и доведения до потребителя товаров, маркированных товарным знаком "Profitom".

Согласно части 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В пункте 55 Постановления Пленума ВС РФ N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".

Допустимыми доказательствами являются в том числе, сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Аналогичные разъяснения приведены в пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", действующего в период принятия судом первой инстанции обжалуемого решения.

Представленными в материалы дела протоколами осмотра доказательств от 29.11.2017 N 25 АА 2363114 (т. 1 л.д. 92-149, т. 2 л.д. 1-10) и от 06.12.2017N 25 АА 2363116 (т. 2 л.д. 11-71) зафиксирован факт размещения на сайте autobiz.ru информации о наличии в магазине продукции "Kolibriya", с изображением товара продукции ООО "АвтоБиз", в котором слово "Profitom" отсутствует и вместо него присутствуют иероглифы, однако, на некоторых страницах сайта используется наименование Profitom 1000, Profitom 2000, Profitom 3000, в том числе на этикетке товара.

В качестве подтверждения сведений об администраторе доменных имен autobiz.ru и kolibriya.ru и их принадлежности к LLC "Avtobiz", ООО AvtoBiz компанией "Кангару Ко., Лтд" представлена распечатка с сайта www.nic.ru.

Согласно пункту 156 Постановления Пленума ВС РФ N 10 способы использования товарного знака, входящие в состав исключительного права в силу положений пунктов 1 и 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, не ограничиваются лишь изготовлением товаров с размещением на них этого товарного знака. Исключительное право правообладателя охватывает в числе прочих распространение (в том числе предложение к продаже), а также ввоз на территорию Российской Федерации, хранение или перевозку с целью введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара, в котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) выражен товарный знак.

То есть предложение к продаже является элементом введения товара в гражданский оборот.

Продажа товаров дистанционным способом регулируется Постановлением Правительства от 27.09.2007 N 612 "Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом" (далее - Правила), Законом Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1), Гражданским Кодексом Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.

В силу требований части 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 26.1 Закона N 2300-1 договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Согласно пункту 12 Правил предложение товара в его описании, обращенное к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно достаточно определено и содержит существенные условия договора. Продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, предложенный в его описании.

Проанализировав, зафиксированную названными протоколами осмотров, информацию о товарах, реализуемых ООО "АвтоБиз", размещенную на официальном сайте kolibriya.ru по состоянию на 29.11.2017 и 06.12.2017, судебная коллегия приходит к выводу, что предложение, направленное обществом в сети интернет, было обращено к неопределенному кругу потребителей и определенно выражало намерение продавца заключить договор с любым лицом, пожелавшим приобрести товар.

Таким образом, посредством размещения публичной оферты, ООО "АвтоБиз" предлагало к продаже видоизмененный товар, описание которого содержало ссылки на упоминание наименования "Profitom".

В судебном заседании представитель ООО "АвтоБиз" данное обстоятельство не отрицал.

Изложенное свидетельствует о введения потребителя в заблуждение относительно самого товара и его изготовителя, а также о не исполнении ООО "АвтоБиз" предписания УФАС по ПК, поскольку ввод в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара "Profitom" не был своевременно прекращен заявителем.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не установил объективных причин, препятствовавших соблюдению обществом законодательно установленных норм, за нарушение которых оно было привлечено к административной ответственности.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

Довод общества об устранении на сайте autobiz.ru информации о наличии в магазине товара, содержащего упоминание товарного знака "Profitom", в ходе проведения административного расследования в рамках возбужденного дела N 88А/06-2017, не опровергает факта совершения данного нарушения и не может повлиять на законность вынесенного постановления о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, материалами дела доказана вина ООО "АвтоБиз" в совершении вменяемого административного правонарушения.

Производство по делу об административном правонарушении в отношении общества соответствует требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, процессуальные права лица, привлеченного к административной ответственности, не были нарушены.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полномочия УФАС по ПК на рассмотрение дела об административном правонарушении по части 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены статьей 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверка размера наложенного на общество административного штрафа в размере 100 000 рублей показала, что он назначен в пределах санкции вменяемой статьи, обстоятельств, смягчающих и отягчающих вину, не установлено.

При этом судом первой инстанции дана оценка отсутствию оснований для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и освобождения заявителя от административной ответственности, для замены наказания в виде штрафа на предупреждение согласно статье 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также снижения штрафа ниже низшего на основании пункта 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда в данной части.

В силу абзаца 2 пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда апелляционной инстанции только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют, принятое арбитражным судом первой инстанции решение подлежит оставлению без изменения за иной мотивировочной частью, что не противоречит разъяснениям, изложенным в абзаце 2 пункта 35 постановления N 36.

По правилам части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, соответственно, не оплачивается госпошлина и по апелляционной жалобе на решение суда по данной категории спора.

Уплаченная при подаче апелляционной жалобы обществом государственная пошлина в сумме 3 000 рублей по чеку-ордеру от 02.05.2019 N 6066317 подлежит возврату заявителю на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.04.2019 по делу N А51-9493/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы на основании чека-ордера Сбербанк онлайн от 02.05.2019 N 6066317 государственную пошлину в сумме 3 000 (три тысячи) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович