Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 07АП-1378/19

город Томск

12 сентября 2019 г.

Дело N А27-23058/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Зайцевой О.О.,

судей: Усаниной Н.А.,

Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузьминой В.А., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы, в лице Инспекции ФНС России по городу Кемерово, (N 07АП-1378/2019(11)) на определение от 18.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23058/2017 (судья Лебедев В.В.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза", город Кемерово, (ОГРН 1084205022164, ИНН 4205169260) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Олимпик Топ" об установлении размера требований кредитора в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза" (10 968 356,96 руб.), поступившей в Седьмой арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение из Арбитражного суда Западно-Сибирского округа,

при участии в судебном заседании:

- от ФНС России - Волокитина А.А., доверенность от 02.10.2018, паспорт;

- конкурсного управляющего Муратова И.С., определение от 16.05.2018, паспорт (до перерыва);

- от ООО "Томпсон - Пасс" (правопреемник ООО "Олимпик - Топ") - Ломакина Н.В., доверенность от 25.03.2019, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.11.2017 (резолютивная часть объявлена 16.11.2017) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза", (ОГРН 1084205022164, ИНН 4205169260, далее- ООО "Олимп-Плаза", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Муратов Илья Сергеевич.

Арбитражный суд Кемеровской области поступило заявление ООО "Олимпик- Топ" об установлении размера требований кредитора в деле о банкротстве ООО "Олимп-Плаза" в размере 10 968 356,96 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2018 требования ООО "Олимпик-Топ" в размере 10 968 356, 96 рублей основного долга включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Олимп-Плаза".

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.02.2019 произведена замена конкурсного кредитора - ООО "Олимпик-Топ" на его правопреемника - ООО "Томпсон-Пасс".

11.02.2019 в Седьмой арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба ИФНС России по г. Кемерово (далее также -заявитель, уполномоченный орган, ФНС России) на определение от 18.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Олимпик-Топ" в размере 10 968 356, 96 рублей основного долга. В жалобе уполномоченный орган заявляет ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы, мотивированное тем, что уполномоченный орган не участвовал в рассмотрении заявления ООО "Олимпик-Топ", так как только 30.08.2018 в арбитражный суд поступило заявление ИФНС России по г. Кемерово о включении требований в реестр требований кредиторов, которое было принято определением от 03.09.2018. Свое требование уполномоченный орган основывал только на акте налоговой проверки от 23.07.2018, на момент обращения с указанным заявлением в арбитражный суд решение по выездной налоговой проверке не было принято, в связи с чем в последующем Арбитражный суд Кемеровской области приостановил производство по заявлению ИФНС России по г. Кемерово. Только 12.12.2018 налоговым органом принято решение N 129 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое 18.01.2019 вручено конкурсному управляющему. ИФНС России полагает, что до вынесения решения N 129 от 12.12.2018 у нее отсутствовала возможность обратиться с апелляционной жалобой на включение в реестр требований кредиторов требования ООО "Олимпик-Топ", поскольку в случае принятия решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности, требования уполномоченного органа не подлежали бы включению в реестр требований кредиторов должника и, следовательно, у инспекции не было бы статуса конкурсного кредитора. Кроме того, в судебном заседании представитель ФНС России просила приобщить к материалам дела дополнительные доказательства в обоснование доводов, изложенных в жалобе по существу спора, отметила, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции таких документы не могли быть представлены, поскольку в тот момент уполномоченный орган не являлся лицом, участвующим в деле.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2019 апелляционная жалоба уполномоченного органа принята, возбуждено производство по апелляционной жалобе; апелляционным судом определено рассмотреть по существу вопрос о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы в судебном заседании.

Определением апелляционного суда от 03.04.2019 в восстановлении процессуального срока на подачу апелляционной жалобы отказано, производство по апелляционной жалобе ФНС России прекращено

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.06.2019 определение суда второй инстанции от 03.04.2019 отменено, апелляционная жалоба ФНС России направлена в Седьмой арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий должника просил отказать в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, ссылаясь на то, что заявление уполномоченного органа о включении требований в реестр требований кредиторов, принято к производству арбитражным судом 03.09.2018, последним днем на апелляционное обжалование является 17.09.2018. Доказательств невозможности предъявления своих требований ранее 03.09.2018 уполномоченным органом не представлено. Полагает необоснованными доводы ИФНС России по г. Кемерово о том, что невозможность подачи апелляционной жалобы связана с отсутствием решения о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку проверка обоснованности требования не исключает возможности, в том числе и приостановления производства по обособленному спору до вступления решения в законную силу. В чем заключается предполагаемое нарушение прав конкурсных кредиторов, уполномоченным органом не указано. Кроме того, полагает необоснованным доводы ФНС России о дроблении бизнеса, а также возвращении денежных средств, полученных должником по договору займа, обратно кредитору. Отметил, что в 2012 году у должника отсутствовали признаки банкротства. Просил приобщить к материалам дела пояснения по делу с приложенными к ним доказательствами в подтверждение своих возражений.

ООО "Томпсон-Пасс" в отзыве на апелляционную жалобу просил апелляционный суд отказать в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока, полагая, что приобретение статуса лица, участвующего в деле о банкротстве, по истечении срока для подачи апелляционной жалобы, не является основанием для восстановления срока на обжалование, кроме того, ходатайство уполномоченным органом подано за пределами шестимесячного пресекательного срока. Просил отложить судебное разбирательство для ознакомления с документами, поступившими в материалы дела от конкурсного управляющего и ФНС России.

В судебном заседании представитель ФНС России доводы апелляционной жалобы поддержал.

Конкурсный управляющий должника и представитель ООО "Томпсон - Пасс" полагают, что основания для удовлетворения ходатайства уполномоченного органа отсутствуют, в случае рассмотрения апелляционной жалобы по существу, просили отказать в ее удовлетворении по основаниям, изложенным в отзывах.

Иные лица, участвующие в обособленном споре, в суд апелляционной инстанции не явились, извещены о дате и времени судебного разбирательства, дело рассматривается по правилам статей 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого определения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В соответствии с частью 3 статьи 223 АПК РФ определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения.

Данный порядок распространяется, в частности, на определения арбитражного суда, вынесенные по результатам проверки обоснованности требований кредиторов (пункт 35.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

В пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что статус лица, участвующего в деле о банкротстве, и соответствующие права (в частности, на ознакомление с материалами дела в части предъявленных всеми кредиторами требований и возражений, на участие в судебных заседаниях по рассмотрению требований всех кредиторов, на обжалование судебных актов, принятых по результатам рассмотрения указанных требований), необходимые для реализации права на заявление возражений, возникают у кредитора с момента принятия его требования к рассмотрению судом.

Так, требование ФНС России принято к рассмотрению 03.09.2018; с апелляционной жалобой уполномоченный орган обратился 30.01.2019, то есть с пропуском установленного законом срока на апелляционное обжалование.

Вместе с тем в силу положений частей 1 и 2 статьи 117 АПК РФ пропущенный процессуальный срок может быть восстановлен, если арбитражный суд признает причины пропуска уважительными.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце втором пункта 32 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", при решении вопроса о восстановлении процессуального срока судам следует соблюдать баланс между принципом правовой определённости и правом на справедливое судебное разбирательство, предполагающим вынесение законного и обоснованного судебного решения, с тем чтобы восстановление пропущенного срока могло иметь место лишь в течение ограниченного разумными пределами периода и при наличии существенных объективных обстоятельств, не позволивших заинтересованному лицу, добивающемуся его восстановления, защитить свои права.

ФНС России указывает на то, что доказательства фиктивного характера требования кредитора были получены только по результатам налоговой проверки, оформленным вступившим в силу решением налогового органа; иные доказательства не отвечали бы требованиям относимости и достоверности.

В связи с этим, исходя из принципов разумности и справедливости, с учётом задач судопроизводства в арбитражных судах, а также выводы, изложенные в постановлении Арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 05.06.2019 по настоящему делу, апелляционный суд находит ходатайство уполномоченного органа о восстановлении пропущенного процессуального срока подлежащим удовлетворению.

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что между ООО "Фирма Ин-Кол" (займодавец) и ООО "Олимпик-Плаза" (заемщик, в настоящее время ООО "Олимп-Плаза") был заключен ряд договоров займа.

В результате реорганизации ООО "Фирма Ин-Кол" в форме выделения из его состава двух новых юридических лиц ООО "Актив" и ООО "Дивизион-Актив", которым

по разделительному балансу передано право требования по договорам займа в равных

долях.

26.12.2013 произведена реорганизация ООО "Дивизион-Актив" в форме присоединения его к ООО "Олимпик-Топ", которому перешли права требования по договорам займа.

Согласно дополнительным соглашениям к договорам займа стороны определили, что ООО "Олимпик-Топ" подлежит возврату задолженность в размере половины от суммы займа, а также начисленные проценты за пользование суммой займа за весь период пользования заемщиком суммой займа; срок возврата задолженности и начисленных процентов - 28.02.2018.

Таким образом, кредитором предъявлены требования по следующим договорам займа:

- по договор займа от 31.05.2012 на сумму 250 000 рублей, под 3 % годовых в размере 125 000 рублей основного долга и 20 490, 54 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 19.06.2012 на сумму 450 000 рублей, под 3 % годовых в размере 35 644, 89 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 24.07.2012 на сумму 20 000 рублей, под 3 % годовых в размере 1 572, 79 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 26.10.2012 на сумму 230 000 рублей, под 3 % годовых в размере 115 000 рублей основного долга и 17 456, 22 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 24.05.2012 на сумму 100 000 рублей, под 3 % годовых в размере 8 113, 95 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 23.05.2012 на сумму 100 000 рублей, под 3 % годовых в размере 8 118, 04 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 22.11.2012 на сумму 1 300 000 рублей, под 3 % годовых в размере 100 000 рублей основного долга и 89 484, 57 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 17.05.2012 на сумму 100 000 рублей, под 3 % годовых в размере 8 056, 33 рублей процентов за пользование займом,

- - по договору займа от 16.05.2012 на сумму 700 000 рублей, под 3 % годовых в размере 52 596, 99 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 16.04.2012 на сумму 1 500 000 рублей, под 3 % годовых в размере 118 077, 31 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 14.08.2012 на сумму 100 000 рублей, под 3 % годовых в размере 7 634, 04 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 09.06.2012 на сумму 250 000 рублей, под 3 % годовых в размере 18 725, 72 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 08.08.2012 на сумму 210 000 рублей, под 3 % годовых в размере 12 500 рублей основного долга, 15 933, 96 рублей процентов займом,

- по договору займа от 07.11.2012 на сумму 1 500 000 рублей, под 3 % годовых в размере 97 476, 36 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 03.08.2012 на сумму 100 000 рублей, под 3 % годовых в размере 7 339, 67 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 02.10.2012 на сумму 390 000 рублей, под 3 % годовых в размере 27 082, 32 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 07.03.2012 на сумму 340 000 рублей, под 3 % годовых в размере 25 404, 71 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 15.03.2012 на сумму 100 000 рублей, под 0,3 % годовых в размере 825, 70 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 29.02.2012 на сумму 500 000 рублей, под 0, 1 % годовых в размере 564, 15 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 19.11.2013 на сумму 1 000 000 рублей, под 3 % годовых в размере 370 000 рублей основного долга, 110 691, 37 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 20.02.2014 на сумму 250 000 рублей, под 3 % годовых в размере 250 000 рублей основного долга и 28 047, 94 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 09.01.2014 на сумму 500 000 рублей, под 3 % годовых в размере 49 319, 18 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 01.04.2014 на сумму 250 000 рублей, под 3 % годовых в размере 22 356, 16 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 20.11.2013 на сумму 1 562 000 рублей, под 3 % годовых в размере 1 487 000 рублей основного долга и 186 389, 10 рублей процентов за пользование займом,

- по договору займа от 23.01.2014 на сумму 500 000 рублей, под 3 % годовых в размере 47 794, 52 рублей процентов за пользование займом.

Всего по договорам займов (с учетом произведенных частичных оплат) заявлены требования в сумме 3 464 696, 50 рублей.

Также судом установлено, что между ООО "Олимпик Плаза", ООО "Интеллект- Капитал", ИП Бочкаревым В.А., ИП Скакун А.А., ООО "Олимпик-Топ", ООО "ГАмма"

(далее вместе именуемые арендодатель) и ООО "Олип-Плаза" (арендатор) был заключен договор аренды от 01.01.2017.

В соответствии с пунктом 1.1 арендодатель обязуется передать арендатору во временное пользование и владение 8 этажное нежилое здание, общей площадью 6 078, 3 кв.м., расположенное по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20 и земельный участок, общей площадью 2 990 кв.м., расположенный по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова,

20 (пункт 1.3).

За аренду здания арендатор уплачивает арендодателю арендную плату: в период с 01.01.2017 по 31.12.2017 в размере 1 000 000 рублей в месяц, в период с 01.01.2018 по 31.12.2020 в размере 4 000 000 рублей в месяц (пункт 4.1).

Дополнительным соглашением от 01.01.2017 арендная плата установлена в сумме 4 000 000 рублей в месяц.

Согласно пункту 4.4. арендная плата уплачивается пропорционально долям арендодателей в праве собственности на здание: 7/50 от размера арендной платы ООО "Олимпик Плаза", 16/100- ООО "Интеллект-Капитал", 16/100- ИП Бочкареву В.А., 4/100-

ИП Скакун А.А., 1/4- ООО "Олимпик-Топ", 1/4 - ООО "Гамма".

Договор действует до 31.12.2020 (пункт 8.1).

Договор аренды зарегистрирован 03.03.2017, о чем свидетельствует отметка на договоре.

Факт передачи имущества по договору аренды подтверждается актом приема- передачи от 01.01.2017.

Кредитором предъявлено требование за период с января по сентябрь 2017 года в размере 7 503 660, 46 рублей с учетом произведенной должником частичной оплаты в сумме 1 496 339, 54 рублей (9мес*4 000 000 руб./4 - 1 496 339, 54 руб.).

Доказательств возврата имущества заявителю не представлено.

Суд первой инстанции, установив возникновение между сторонами отношений, возникших из договоров займов и аренды до даты возбуждения производства по делу о банкротстве, отсутствие в материалах дела доказательства погашения задолженности должником, признал требования кредитора к должнику обоснованными в размере 10 968 356, 96 (3 464 696, 50 + 7 503 660, 46) рублей основного долга.

При тех доказательствах, имевшихся в материалах дела на момент рассмотрения обоснованности требования кредитора по существу, а также отсутствия возражений со стороны иных лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции вынес обоснованный и правильный судебный акт.

Между тем, при анализе и оценке дополнительных доказательств, представленных сторонами при рассмотрении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности требования кредитора.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В то же время согласно абзацу 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленные уполномоченным органом и конкурсным управляющим ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта, считает, что дополнительные доказательства, о приобщении которых заявлено лицами, участвующими в деле, должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556 (2), действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. Кроме того, тот факт, что участник должника является его заимодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату суммы займа для целей банкротства.

Вместе с тем, в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.

Всего по договорам займов заявлены требования в сумме 3 464 696, 50 руб.

Из материалов дела следует, что все договоры займа подписаны между ООО "Фирма Ин-Кол" (займодавец) и ООО "Олимпик - Плаза" (заемщик, в настоящее время - ООО "Олимп - Плаза"). В результате реорганизации ООО "Фирма Ин-Кол" в форме выделения из его состава двух новых юридических лиц - ООО "Актив" и ООО "Дивизион - Актив", им передано право требования к ООО "Олимп - Плаза" по договорам займа в равных долях.

Согласно Выписке из ЕГРЮЛ ООО "Фирма Ин - Кол" (займодавец) ИНН 4205183761 ликвидирована 27.08.2013.

Учредителями данной организации являлись Касперский Константин Анатольевич с долей 50 % и Булгаков Василий Валерьевич с долей 50%. Директором являлась Федорова Наталья Анатольевна.

ООО "Актив" ИНН 4205272250 - действующая организация.

Руководитель Федорова Наталья Анатольевна. Учредителем с долей 100 % в уставном капитале является Касперский Константин Анатольевич.

ООО "Дивизион Актив" ИНН 4205272242 - реорганизовано в ООО "Олимпик-Топ". Учредителем с долей 100 % в уставном капитале являлся Булгаков Василий Валерьевич.

ООО "Олимпик-Топ" ИНН 4205268366 - реорганизовано путем присоединения в ООО "Томпсон-Пасс". Учредителем с долей 100 % в уставном капитале являлся Булгаков Василий Валерьевич.

ООО "Томпсон-Пасс" ИНН 4205284625 - действующая организация. Учредителем с долей 100 % в уставном капитале являлся Булгаков Василий Валерьевич.

Таким образом, заимодавец (его последующие правопреемники) и заемщик на протяжении длительного времени являются заинтересованными по отношению друг к другу лицами в силу положений статьи 19 Закона о банкротстве.

Кроме того, при анализе выписки с расчетного счета и налоговой отчетности, судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "Фирма Ин-Кол" ИНН 4205183761 не имела собственных денежных средств, достаточных для выдачи суммы займа в размере 3 464 696, 50 рублей. Собственное имущество у него отсутствовало.

Так, за 2012 год (период выдачи займов) указанной выше организацией представлена единственная декларация по УСНО с "Нулевыми" показателями деятельности. Среднесписочная численность - 0 человек. Согласно выписке банка, расходы, связанные с деятельностью организации (аренда помещения, коммунальные услуги, выдача зарплаты и пр.) не производились.

Согласно выписке по счету ООО "Фирма Ин-Кол" ИНН 4205183761 прослеживается транзитный характер перемещения денежных потоков через заключение договоров займа с аффилированными лицами. Так, согласно выписке Банка по счету ООО "Фирма Ин-Кол" за 2012 г. предоставляла займы исключительно аффилированным юридическим лицам: ООО "РА Новый Арбат" ИНН 4205071666 (правопреемник ООО "Вале Невадо" 100% учредитель Булгаков В.В.), ООО "Кузбасский офтальмологический центр" (учредители Скакун А.А. 10%, Бочкарев В.А. 40%, Касперский К.А. 25%, Булгаков В.В. 25%), ООО "Олимп Плаза" (Булгаков В.В. 25 %, Скакун А.А. 10%, Бочкарев В.А. 40 %, Касперский К.А. 25 %), ООО "Бигабум" (Касперский К.А. 25%), ООО "Инвест Финанс" (учредитель Булгаков В.В. 50 %, Касперский К.А. 50 %), ООО "Финиш" (учредитель Касперский К.А. 50%, Булгаков В.В. 50%), ООО "Илва" (учредители Касперский К.А. 50%, Булгаков В.В. 50%), ООО "Буфет" (учредители Скакун А.А. 10%, Бочкарев В.А. 40%, Касперский К.А. 25%, Булгаков В.В. 25%), ООО "Рентторг" (Касперский К.А. 50 %, Булгаков 50 %). Денежные средства на этот же или следующий день перечислялись с назначением "предоставление займа" также исключительно аффилированным лицам. Иных операций (за исключением комиссии Банка) произведено не было.

Таким образом, анализируя всю вышеуказанную информацию можно сделать вывод, что ООО "Фирма Ин-Кол" ИНН 4205183761 создано исключительно как транзитная организация, для целей запутывания движения денежных потоков между аффилированными лицами.

Документов, подтверждающих возможность предоставления сумм займа по вышеуказанным договорам в материалы дела не представлена.

Ссылка конкурсного управляющего на расходование по договорам займа должником денежных средств на закупку оборудования, посуды, охранные услуги, рекламу обусловлено ведением хозяйственной деятельности, отклоняется судом апелляционной инстанции как не подтвержденная документально.

Так, сумма осуществленных расходов не совпадает с суммой предоставленных денежных займов. Кроме того, ООО "Олимп Плаза" предоставлялись займы от собственников этой же организации. Фактически денежные средства вкладывались учредителями в свой же бизнес, что может быть расценено как своеобразное увеличение уставного капитала.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых и фактических оснований для включения в реестр требований кредиторов суммы 3 464 696, 50 руб.

Далее, согласно договору аренды недвижимого имущества от 01.01.2017 г. (далее Договор) Арендодатели ООО "Олимпик Плаза" (доля в праве собственности 7/50 или 0,14%), ООО "Гамма" (доля в праве собственности или 0,25%), ООО "Интеллект Капитал" (доля в праве собственности 16/100 или 0,16%), ИП Бочкарев В.А. (доля в праве собственности 16/100 или 0,16%), ИП Скакун А.А. (доля в праве собственности 4/100 или 0,04%), ООО "Олимпик Топ" (доля в праве собственности /4 или 0,25/о) передают Арендатору (ООО "Олимп Плаза") во временное владение и пользование 8 этажное нежилое здание (подземных этажей 1) общей площадью 6078,3 кв. м. с кадастровым номером 42:24:0101002:6777, расположенное по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, д. 20 (далее Здание). Одновременно, с передачей прав владения и пользования дани земельным участком общей площадью 2 990 кв.м с кадастровым номером 24:24:0101002:21591, расположенным по адресу: г.Кемерово, ул.Рукавишникова, 20.

В п. 4 Договора установлено, что за аренду здания Арендатор оплачивает Арендодателю арендную плату:

1) в период с 01.01.2017 по 31.12.2017 - 1 000 000 руб. (12 000 000 руб. в год);

2) в период с 01.01.2018 по 21.12.2020 - 4 000 000 руб. (48 000 000 руб. в год).

Пунктом 4 4. Договора установлено, что арендная плата уплачивается Арендатором пропорционально долям Арендодателей в праве собственности на Здание.

Соответственно, сумма арендной платы ООО "Олимп Плаза" (учредители Булгаков В.В. 25%, Скакун А.А. 10%, Бочкарев В.А. 40%, Касперский К.А. 25%) в месяц должна была для каждого собственника составлять:

1 000 000 руб. х 0,25% = 250 000 руб. ООО "Гамма" (учредитель Касперский К.А.);

1 000 000 руб. х 0,14 % = 140 000 руб. ООО "Олимпик Плаза" (учредители Скакун А.А. 20%, Бочкарев В.А. 80%),

1 000 000 руб. х 0,16 % = 160 000 руб. ООО "Интеллект Капитал" (учредители Скакун А.А. 20%, Бочкарев В.А. 80 %),

1 000 000 руб. х 0,16 = 160 000 руб. ИП Бочкарев В.А.,

1 000 000 руб. х 0,04 % = 40 000 руб. ИП Скакун А.А.

1 000 000 руб. х 0,25 % = 250 000 руб. ООО "Олимпик Топ" (учредитель Булгаков В.В. 100%).

Однако, ООО "Олимп Плаза" в преддверии своего банкротства заключает дополнительное соглашение к договору аренды от 01.01.2017, при этом дополнительное соглашение зарегистрировано в Росреестре 30.08.2017 (спустя более 7 мес. Со дня его подписания). Согласно дополнительного соглашения в Договор аренды вносятся изменения: п. 4.1 Договора аренды от 01.01.2017 г. изложен в следующей редакции "За аренду Здания Арендатор уплачивает Арендодателю арендную плату в размере 4 000 000 руб. в месяц". Дополнительное соглашение распространяется на отношения Сторон, возникшие с 01.01.2017 (с даты подписания договора в целом и начала аренды здания).

В соответствии с п. 2 ст. 651 ГК РФ договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Иными словами, арендная плата увеличена в 4 раза, в то время как у Организации уже на тот момент имеются признаки объективного банкротства. Должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Согласно данным бухгалтерской отчетности у ООО "Олимп Плаза были следующие показатели (в тыс. руб.):

2017 - 22 849 (актив), 46 632 (пассив), в том числе 41 067 (кредиторская задолженность);

2016 - 14 250 (актив), 16 862 (пассив), 12 159 (кредиторская задолженность).

Из приведенных показателей усматривается, что актив баланса в 2016 незначительно отличался от его пассива. Однако, в 2017 после подписания дополнительного соглашения к договору аренды кредиторская задолженность вырастает в 4 раза.

Таким образом, задолженность ООО "Олимп Плаза" за аренду Здания, которая включена аффилированными кредиторами в реестр требований кредиторов, является фиктивной, умышленно созданной.

В материалы дела со стороны кредитора не представлено никаких доказательств объективного и экономически обоснованного увеличения арендной платы в 4 раза.

Справка о стоимости аренды в г.Кемерово, представленная в материалы дела конкурсным управляющим, не может являться обоснованием повышения размера арендной платы, поскольку в ней выражено лишь мнение оценщика. При этом дополнительное соглашение не содержит оговорки об изменении размера арендной платы в связи с резко увеличившимися ценами на аренду в г.Кемерово в 2017 году.

При этом уже 25.08.2017 г. (дополнительное соглашение к договору аренды зарегистрировано в Росреестре 30.08.2017 г.) индивидуальный предприниматель Скакун Александр Андреевич (также заинтересованное по отношению к должнику лицо и собственник здания, переданного в аренду) обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения постоянно действующего третейского суда "Абсолют-Право" от 24.08.2017 по делу N АП-011/2017 к обществу с ограниченной ответственностью "Олимп Плаза" ИНН 4205169260 о взыскании задолженности по договору денежного займа от 27.02.2013 в размере 567 068 руб. 45 коп., в том числе сумму основного долга в размере 500 000 руб., проценты за пользование суммой займа за период с 27.02.2013 по 18.08.2017 в размере 67 068 руб. 45 коп., а также расходы, связанные с рассмотрением настоящего спора в Третейском суде, в размере 14 342 руб. уплаченного третейского сбора.

25.09.2017 г. ИФНС России по г. Кемерово принято решение о начале проведении в отношении ООО "Олимп Плаза" выездной налоговой проверки.

16.10.2017 г. Скакун А.А. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Олимп Плаза" несостоятельным (банкротом).

Все вышеизложенные действия конечных бенефициаров свидетельствуют о преднамеренности банкротства предприятия путем создания фиктивной кредиторской задолженности.

Необходимо отметить, что ООО "Олимп Плаза" не справлялась с уплатой арендных платежей по договору аренды от 01.01.2017, а потом сумма арендных платежей увеличилась еще в 4 раза. Тем самым финансовая целесообразность в увеличении арендных платежей организации и так не рассчитывающейся со своими обязательствами, не обоснована.

Итого, сумма задолженности уже за март 2017 г. составила 427 320,46 руб. (387320,46 руб. + 40 000 руб. задолженность Скакуна)

Аналогичная ситуация с арендной платой и в иные периоды 2017 г.

Таким образом, уже и без заключения дополнительного соглашения к договору аренды ООО "Олимп Плаза" имела признаки банкротства. Заключение дополнительного соглашения к договору аренды от 01.01.2017 г. только усугубило финансовую ситуацию предприятия.

Из выписок по счетам также следует, что поступающие денежные средства от арендных платежей от ООО "Олимп-Плаза" в адрес собственников здания по адресу г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20, в дальнейшем перечислялись на расчетные счета организациям, в которых учредители ООО "Олимп-Плаза" (Бочкарев В.А., Скакун А.А, Булгаков В.В., Касперский К.А.), также являлись учредителями, а, затем, денежные средства перечислялись самим себе как индивидуальным предпринимателям/физическим лицам с назначением платежа "возврат по договору займа", либо обналичивались.

То есть, фактически денежные средства выводились от должника с целью его дальнейшего банкротства, и возвращались собственникам-учредителям ООО "Олимп-Плаза" под видом произведенных возвратов займа.

Уполномоченным органом при проведении выездной налоговой проверки выявлены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении прав и законных интересов конкурсных кредиторов ООО "Олимп-Плаза" и о создании искусственной кредиторской задолженности.

Немаловажным остается факт заключения договора аренды именно с аффилированными лицами, да и еще с такой экономически необоснованной, увеличенной в 4 раза арендной платой.

Разумным поведением каждого владельца бизнеса является минимизация расходов и получение максимальной прибыли. Заключение договора аренды собственниками здания с организациями, владельцами которых они же и являются, не является экономически целесообразным. В данном случае, собственники здания и по совместительству собственники организации наоборот увеличивают сумму арендных платежей, тем самым искусственно наращивают сумму кредиторской задолженности и обесценивают свои активы.

Суд апелляционной инстанции считает, что группа лиц - учредители ООО "Олимп-Плаза" имели возможность влиять на определение условий, совершаемых ООО "Олимп-Плаза" сделок, а ООО "Олимп-Плаза" действовало в общих экономических интересах данной группы лиц, к которой оно принадлежит, было связано в полноте свободы принятия решений в сфере своей финансово-хозяйственной деятельности, что сказалось на условиях и результатах хозяйственной деятельности.

Необходимо отметить, что право требования указанных задолженностей группой лиц о включении в реестр требований кредиторов непосредственно перед введением процедуры банкротства ООО "Олимп-Плаза" создано искусственно, в целях аккумулирования задолженности для влияния на процедуру банкротства.

В результате проведения выездной налоговой проверки был установлен факт дробления бизнеса с целью уменьшения налоговой обязанности.

Бенефициарные собственники (Бочкарев В. А., Скакун А. А., Булгаков В.В., Касперский К.А.) оказывали влияние при принятии решений по вопросам ведения хозяйственной деятельности, заключения договоров аренды имущества гостиничного комплекса ООО "Олимп-Плаза" с аффилированными лицами.

Учитывая наличие признаков заинтересованности между лицами, вступившими в спорные правоотношения, к последним применяется повышенный стандарт доказывания, с целью предотвращения включения необоснованных требований и нарушений прав добросовестных кредиторов (пункт 26 Постановления Пленума N 35 от 22.06.2012 г.).

Кредитор обязан опровергнуть обоснованные доводы иных кредиторов о признаках недобросовестности в его действиях по отношению к независимым кредиторам, обосновать экономическую целесообразность заключения договоров, учитывая, что для любой коммерческой организации основной целью деятельности является извлечение прибыли, обосновать мотивы поведения в процессе исполнения или в случае неисполнения договоров.

Процессуальный закон обязывает лиц, участвующих в деле, доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, а арбитражный суд - оценивать эти доказательства (в том числе их взаимную связь в совокупности) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и отражать результаты оценки доказательств в судебном акте (статьи 8, 9, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае экономический интерес в совершении сделок отсутствовал, поведение кредитора и заинтересованных лиц направлено на уменьшение в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, а также последующее распределение конкурсной массы в пользу аффилированного кредитора, что является целью противоправной и может быть квалифицировано как злоупотребление правом. Экономически необоснованное приобретение требований к должнику аффилированным лицом, последующее предъявление этих требований в деле о банкротстве в целях конкуренции с требованиями конкурсных кредиторов является поведением недобросовестным. Недобросовестное поведение, злоупотребление правом в силу статьи 10 Гражданского кодекса РФ является достаточным основанием для отказа в защите права, в данном случае для заключенных должником и кредитором сделок ничтожными (ст.10 и п.2 ст.168 ГК РФ).

С учетом указанных обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ООО "Томпсон - Пасс" не представило убедительные, ясные и достаточные доказательства факта осуществления договоров займа и аренды должнику в заявленном размере. При таких обстоятельствах, оснований для включения в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Олимпик - Топ" (правопредшественника ООО "Томпсон - Пасс") у суда не имелось.

С учетом изложенного, обжалуемое определение подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 18.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23058/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Томпсон - Пасс" (правопреемника общества с ограниченной ответственностью "Олимпик - Топ") о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза" требований в размере 10 968 356,96 руб. основного долга, отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.О. Зайцева

Судьи

Н.А. Усанина Н.Н. Фролова