Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2019 г. N 12АП-6761/19

г. Саратов

13 сентября 2019 г.

Дело N А06-352/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы судебных приставов по Астраханской области (ИНН 3015067331, ОГРН 1043000718210) на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 мая 2019 года по делу N А06-3529/2019 (судья Г.А. Плеханова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПМЦ 2015" (г. Волгоград, ИНН 3460019045, ОГРН 1143443032391)

о признании незаконным бездействия,

заинтересованные лица: судебный пристав-исполнитель Володарского районного отдела судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Астраханской области Л.С. Сахимова (Астраханская область, Володарский район, п. Володарский,), Володарский районный отдел судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Астраханской области (Астраханская область, Володарский район, п. Володарский), Управление Федеральной службы судебных приставов по Астраханской области (г. Астрахань, ИНН 3015067331, ОГРН 1043000718210), индивидуальный предприниматель Беркалиев Нурсултан Равильевич (Астраханская область, Володарский район),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Городской курорт Астрахань"- Пичужкин В.Д. по доверенности от 27.05.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Инвестстрой" - директора Костылева А.А.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Инвестстрой" (далее - истец, подрядчик, ООО "ПКФ "Инвестрой"), обратилось в арбитражный суд Астраханской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Городской курорт Астрахань" (далее - ответчик, заказчик, ООО "Городской курорт Астрахань") о взыскании задолженности в сумме 125552307 руб. 06 коп., пени в сумме 1917739 руб. 95 коп., пени в сумме 2480484 руб. 84 коп.

В судебном заседании представитель истца, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявил ходатайство об уточнении исковых требований в части взыскания неустойки. Просил суд взыскать с ответчика сумму задолженности в сумме 103 043 774 руб. 48 коп., пени в размере 2 877 552,05 рублей и пени по первой очереди в сумме 2480484,84 руб. пени в размере 1/100 процентов от стоимости неоплаченных работ, за каждый день просрочки, начиная с 01.02.2019 по день фактической оплаты, но не более 3% от стоимости неоплаченных работ.

Указанные уточнения приняты судом к рассмотрению.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 19.03.2019 иск удовлетворён полностью. Судебные расходы по оплате государственной пошлины возложены на ответчика.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Городской курорт Астрахань" обратилось с апелляционной жалобой, указывая на несоответствие выводов суда представленным в дело доказательствам. Апеллянт указал на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие задолженности заказчика за выполненные работы. Расчет, позволяющий определить сумму задолженности, в дело не представлен. Указывает, что поскольку руководитель заказчика одновременно является участником общества подрядчика, мог иметь место формальный документооборот. В связи с чем полагает поведение представителя ответчика ООО "Городской курорт Астрахань" в суде первой инстанции недобросовестным, в том числе в связи с незаявлением о пропуске исковой давности по требованиям об уплате пени. Решение просит отменить, в иске отказать.

Представитель ответчика в суде апелляционной инстанции доводы жалобы поддержал. Представил суду расчет, согласно которому при исполнении заявленных истцом договоров со стороны ответчика имелась переплата. Заявил о пропуске срока исковой давности по требованиям об уплате пени.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции представителем ответчика заявлено о назначении по делу судебной экспертизы для определения объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком работ.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказано, поскольку не представлено документального подтверждения выявленных недостатков, а равно обоснованного несогласия с объемом и стоимостью выполненных истцом работ. Претензии по качеству, объему и стоимости подрядчику застройщиком не предъявлялись, в том числе и в период нахождения дела в суде апелляционной инстанции. Существование неких недостатков носит предположительный характер. В последнем судебном заседании 09.09.2019, представителем ответчика было представлено техническое заключение в подтверждение наличия недостатков, в приобщении которого судом апелляционной инстанции отказано, поскольку подрядчик к осмотру, по итогам которого составлено заключение, не привлекался.

В то же время заказчик в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не лишен права требовать от подрядчика устранения выявленных недостатков, если таковые имеются.

Представитель истца, полагая решение законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Судом первой инстанции были удовлетворены уточненные исковые требования, между тем суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апеллянта об отсутствии в материалах дела документов, достаточных для проверки заявленных исковых требований, а также доводов жалобы, обязал истца представить все договоры, по которым заявлены требования о взыскании задолженности на сумму 103 043 774 руб. 48 коп., акты формы КС-2 и справки формы КС-3, исполнительную документацию, платежные документы и документы об иных способах взаимных расчетов, расчет задолженности по каждому договору, а также расчет пени.

Представитель ответчика возражал против приобщения указанных документов к материалам дела.

Такие документы были представлены ООО "ПКФ "Инвестстрой" и приобщены судом к материалам дела в соответствии с абз.2 п.2 ст. 268 АПК РФ.

Поскольку в суде первой инстанции представитель ответчика не возражал о наличии задолженности в заявленной истцом сумме, указанные документы приобщены для проверки доводов и возражений сторон.

Представителем ответчика также представлены и судом приобщены выписки банков со счетов ООО "Городской курорт Астрахань" и платежные поручения, подтверждающие взаиморасчёты между истцом и ответчиком при исполнении договоров.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, а также дополнительно представленные доказательства, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из искового заявления следует, что истцом заявлено требование о взыскании задолженности по договорам подряда N 19-22 от 12.09.2016, N 19-23 от 01.07.2017, N 19-24 от 29.09.2017, N 19-25 от 21.02.2018, N 19-26 от 07.03.2018, N 19-27 от 02.04.2018, N 19-28 от 14.05.2018, N 19-29 от 14.06.2016, N 19-30 от 15.06.2018, N 19-31 от 16.07.2018, N 19-32 от 01.08.2018, N 19-33 от 01.08.2018 в сумме 125 552 307,06 руб.

Из материалов дела следует, что указанные договоры заключались между истцом и ответчиком на выполнение 1, 2 и 3 очередей строительства строящегося жилого комплекса "Паруса" в г. Астрахани.

Из пояснений истца, данных суду апелляционной инстанции, следует, что требования о взыскании основного долга заявлены по 2 и 3 очереди строительства, поскольку дом первой очереди введен в эксплуатацию и обязательства в связи со строительством 1 очереди, в том числе по оплате выполненных работ, ответчиком исполнены в полном объеме.

Также представители истца пояснили, что, определяя сумму задолженности, предъявленную к взысканию, подрядчик учитывал сумму основного долга за выполненные, принятые заказчиком, но неоплаченные работы, а также сумму аванса, которую заказчик должен был оплатить в определенный договорами срок, но не оплатил.

Как на сумму долга, так и на сумму просроченного аванса истцом была начислена неустойка по указанным договорам, а также договорам 19-3 от 15.09.2014 и 1-11/18 от 01.11.2018 в сумме 2 877 552,05 рублей.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании пени за просрочку оплаты выполненных работ по договорам от 15.09.2014 N 19-3, от 25.09.2014 N19-4, от 14.10.2014 N 19-5, от 21.10.2014 N19-6, от 24.10.2014 N 19-7, от 24.11.2014 N19-8, от 11.12.2014 N19-9, от 11.02.2015 N19-10, от 14.02.2015 N 19-11, от 17.02.2015 N19-12, от 05.05.2015 N19-13, от 19.06.2015 N19-14, от 07.07.2015 N 19-15, от 01.09.2015 N19-16, от 18.01.2016 N19-17, от 21.03.2016 N19-18, от 21.03.2016 N19-19, от 01.07.2016 N19-20, от 01.07.2016 N19-21, от 12.09.2016 N 19-22 в общей сумме 2480484,84 руб.

Суд апелляционной инстанции обязал истца представить расчет задолженности по договорам N 19-22 от 12.09.2016 (2 очередь), N 19-23 от 01.07.2017, N 19-24 от 29.09.2017, N 19-25 от 21.02.2018, N 19-26 от 07.03.2018, N 19-27 от 02.04.2018, N 19-28 от 14.05.2018, N 19-29 от 14.06.2016, N 19-30 от 15.06.2018, N 19-31 от 16.07.2018, N 19-32 от 01.08.2018, N 19-33 от 01.08.2018 на день уточнения исковых требований в суде первой инстанции.

Согласно представленному истцом расчету общая сумма задолженности без учета суммы невыплаченного аванса составляет 16 163 292,67 рублей. Однако в указанную сумму истец включил задолженность по договорам 19-3 от 15.09.2014 на сумму 364 445,36 руб. и N 1-11/18 от 01.11.2018 на сумму 432 547,88 рублей, которая в суде первой инстанции не заявлялась, в связи с чем наличие или отсутствие задолженности договорам N 19-3 от 15.09.2014 и N 1-11/18 от 01.11.2018 суд апелляционной инстанции не проверяет.

Из представленного расчета также следует, что отсутствует задолженность по договорам 19-23, 19-27, 19-29, 19-32.

Задолженность с учетом неоплаченного в соответствии с условиями договора аванса, по мнению истца, составляет 47 976 879,38 рублей.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его в силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между сторонами был заключён договор подряда, где истец является генеральным подрядчиком, а ответчик заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Предметом договоров N 19-22 от 12.09.2016, N 19-23 от 01.07.2017, N 19-24 от 29.09.2017, N 19-25 от 21.02.2018, N 19-26 от 07.03.2018, N 19-27 от 02.04.2018, N 19-28 от 14.05.2018, N 19-29 от 14.06.2016, N 19-30 от 15.06.2018, N 19-31 от 16.07.2018, N 19-32 от 01.08.2018, N 19-33 от 01.08.2018 является выполнение подрядчиком по заданию заказчика строительно-монтажных работ в соответствии с предоставленной заказчиком проектной и технической документацией и приложениями к договорам на объекте - жилой комплекс "Паруса", состоящий из 3-х жилых корпусов, расположенном по адресу: ул. Бафера, 8 в Кировском районе г. Астрахани (п.1.1, 2.1 договора).

Порядок приёмки работ, срока оплаты принятых работ, а также ответственности заказчика также являются аналогичными.

По договору N 19-22 от 12.09.2016 в редакции дополнительного соглашения от 01.12.2017 стоимость работ составляет 25 636 820 рублей (п.3.1). Окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным работам, подтвержденным актами КС-2 и справками КС-3.

Пунктом 4.1 предусмотрена обязанность заказчика оплатить авансовый платеж в размере 30 %. Аванс может быть уточнен, но не более 6 000 000 рублей.

Согласно пунктам 4.2.2. и 4.2.4 заказчик в течение 5 рабочих дней с момента получения обязан рассмотреть представленные акты КС-2, либо подписать их, либо направить мотивированные возражения. Оплату выполненных работ произвести в течение 10 календарных дней с момента подписания актов.

Ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты предусмотрена в виде пени в размере 0,01 % от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 3 % от стоимости неоплаченных работ.

Истцом выполнены работы на сумму 24 754 865,83 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.10.2016 на сумму 8774415,61 руб., N 2 от 31.12.2016 на сумму 2 221 922,21 руб., N 3 от 31.12.2016 на сумму 909331,13 руб., N 4 от 30.04.2017 на сумму 2 473650,05 руб., N 5 от 31.05.2017 на сумму 1341862,58 руб., N 6 от 31.10.2017 на сумму 3664594,03 руб., N 7 от 30.12.2017 на сумму 814050,22 руб., N 8 от 31.01.2018 на сумму 1212480,18 руб., N 9 от 28.02.2018 на сумму 934615,51 руб., N 10 от 31.03.2018 на сумму 152689 руб., N 11 от 31.08.2018 на сумму 2255255,12 руб.

Оплата произведена на сумму 22 580 610,71 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями, а также актами о зачетах. Представленный ответчиком расчет об оплате выполненных работ на сумму 19 745 308,50 рублей, опровергается представленными в дело первичными документами, представленными истцом. Указанные документы свидетельствуют в пользу ответчика и уменьшают сумму задолженности.

Задолженность по договору N 19-22 от 12.09.2016 составляет 2 174 255,12 руб. Однако, поскольку истцом заявлено о взыскании 2 105 307, 32 руб., что меньше фактической суммы долга, суд удовлетворят требования в указанной сумме.

По договору 19-23 от 01.06.2017 цена договора составляет 57 113 250 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30 % от согласованной цены, но не более 17 000 000 рублей.

По указанному договору работы выполнены на сумму 57 113 251,64 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами КС-2 и справками КС-3, подписанными сторонами без возражений.

Ответчиком оплачены работы на сумму 57 113 251,64 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями на указанную сумму, в связи с чем суд приходит к выводу об отсутствии задолженности по указанному договору.

По договору N 19-24 от 29.09.2017 цена договора составляет 25 180 000 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30 % от согласованной цены, но не более 8000 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 26 678 272,97 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.10.2017 на сумму 942241,30 руб., N 2 от 31.01.2018 на сумму 279 779,06 руб., N 3 от 28.02.2018 на сумму 1709437,26 руб., N 4 от 31.03.2018 на сумму 3264877,27 руб., N 5 от 30.04.2018 на сумму 5168339,43 руб., N 6 от 31.05.2018 на сумму 3614630,13 руб., N 7 от 30.06.2018 на сумму 4932500,28 руб., N 8 от 31.07.2018 на сумму 4515213,25 руб., N 9 от 31.08.2018 на сумму 2251254,99 руб.

Оплата произведена на сумму 24 373 889 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность составила 2 304 383,97 руб.

Расчеты истца и ответчика, представленные суду апелляционной инстанции в части стоимости выполненных работ и суммы оплаты, являются идентичными.

По договору N 19-25 от 21.02.2018 цена договора составляет 59 985 000 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30 % от согласованной цены, но не более 18000 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 59 985 003,36 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.03.2018 на сумму 5547000,31 руб., N 2 от 30.04.2018 на сумму 20 532 501,15 руб., N 3 от 31.05.2018 на сумму 8922500,50 руб., N 4 от 30.06.2018 на сумму 10556500,59 руб., N 5 от 31.07.2018 на сумму 14426500,81 руб.

Оплата произведена на сумму 59477 080 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность составила 507922,38 руб.

Расчеты истца и ответчика, представленные суду апелляционной инстанции в части стоимости выполненных работ и суммы оплаты, являются идентичными.

По договору N 19-26 от 07.03.2018 ориентировочная цена договора составляет 22 296 702 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 50 % от согласованной цены, но не более 12 000 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 12 716 129,58 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.03.2018 на сумму 546728,22 руб., N 2 от 30.04.2018 на сумму 1 127 779,10 руб., N 3 от 31.05.2018 на сумму 1183833,82 руб., N 4 от 30.06.2018 на сумму 808151,32 руб., N 5 от 31.07.2018 на сумму 2647308,76 руб., N 6 от 31.08.2018 на сумму 5698059,52 руб., N 7 от 38.09.2018 на сумму 704268,84 руб.

Оплата произведена на сумму 10320 875,04 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность составила 2 395 254,54 руб.

Расчеты истца и ответчика, представленные суду апелляционной инстанции в части стоимости выполненных работ и суммы оплаты, являются идентичными.

Истцом с учетом невыплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 6 358 064,79 руб.

По договору N 19-27 от 02.04.2018 ориентировочная цена договора составляет 35 990 000 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30 % от согласованной цены, но не более 11 000 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 6 407 000 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.05.2018 на сумму 1247000,07 руб., N 2 от 30.06.2018 на сумму 1096500,06 руб., N 3 от 31.07.2018 на сумму 4063500,23 руб.

Оплата произведена на сумму 8 611 897,36 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность отсутствует.

Расчеты истца и ответчика, представленные суду апелляционной инстанции в части стоимости выполненных работ и суммы оплаты, являются идентичными.

Истцом с учетом невыплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 4 484 900,25 руб.

По договору N 19-28 от 14.05.2018 ориентировочная цена договора составляет 59 855 919 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30 % от согласованной цены, но не более 18 000 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 9 006 119,90 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.05.2018 на сумму 1568542,14 руб., N 2 от 30.06.2018 на сумму 549 121,26 руб., N 3 от 31.07.2018 на сумму 1624157,90 руб., N 4 от 31.08.2018 на сумму 3324790,42 руб., N 5 от 28.09.2018 на сумму 1939508,18 руб.

Оплата произведена на сумму 7 465 575,20 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность составила 1 540 544,70 руб.

По расчету ответчика сумма оплаты по указанному договору составляет 6 323 645,14 руб., а задолженность - 2 682 474,76 руб. Расчеты истца подтверждаются первичными платежными документами, предъявленная задолженность меньше рассчитанной ответчиком и является верной.

Истцом с учетом невыплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 6 304 283,93 руб.

По договору N 19-29 от 14.06.2018 ориентировочная цена договора составляет 56 75 000 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30 % от согласованной цены, но не более 17 000 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 22 447 051,80 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 30.06.2018 на сумму 2945500,16 руб., N 2 от 31.07.2018 на сумму 11932500 руб., N 3 от 31.08.2018 на сумму 5504000,31 руб., N 4 от 30.11.2018 на сумму 2065050,66 руб.

Оплата произведена на сумму 23 704 867 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность отсутствует.

Кроме того, акт КС-2 от 30.11.2018 на сумму 2065050,66 руб. не заявлялся в суде первой инстанции. Претензия об оплате задолженности в пределах первоначально заявленного иска была направлена истцом ответчику и получена последним 10.10.2018. В расчетах, представленных в материалы дела, данный акт не указан, в связи с чем не учитывается судом апелляционной инстанции при определении стоимости выполненных работ.

По указанному договору в рамках настоящего дела работы считаются выполненными на сумму 20 382 001,14 руб., что в любом случае свидетельствует о превышении суммы оплаты над стоимостью выполненных работ.

Истцом с учетом недоплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 9 008 069,26 руб.

По договору N 19-30 от 15.06.2018 ориентировочная цена договора составляет 56 918 960 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 17 000 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 3 812 065,52 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.07.2018 на сумму 971506,98 руб., N 2 от 31.08.2018 на сумму 1084624,14 руб., N 3 от 28.09.2018 на сумму 757681,54 руб., N 4 от 30.11.2018 на сумму 998252,86 руб.

Оплата произведена на сумму 504680 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями.

Судом установлено, что акт КС-2 от 30.11.2018 на сумму 998 252,86 руб. не заявлялся в суде первой инстанции. Претензия об оплате задолженности в пределах первоначально заявленного иска была направлена истцом ответчику и получена последним 10.10.2018, то есть до принятия указанных работ. В расчетах, представленных в материалы дела данный акт не указан, в связи с чем не учитывается судом апелляционной инстанции при определении стоимости выполненных работ и, соответственно, суммы задолженности.

По указанному договору в рамках настоящего дела работы считаются выполненными на сумму 2 813 812,66 руб. Задолженность составляет 2 309 132,66 руб.

По договору N 19-31 от 16.07.2018 цена договора составляет 39 482 200 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30 % от согласованной цены, но не более 12 000 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 362 255,28 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.07.2018 на сумму 362255,28 руб.

Оплата произведена на сумму 362 255,28 рублей, что подтверждается представленным платежным поручением. Задолженность составляет 0,28 руб.

Расчеты истца и ответчика, представленные суду апелляционной инстанции в части стоимости выполненных работ и суммы оплаты, являются идентичными.

Истцом с учетом недоплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 253 578,70 руб.

По договору N 19-32 от 01.08.2018 цена договора составляет 49 450 000 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30% от согласованной цены, но не более 15 000 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 23195 048,57 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.08.2018 на сумму 16942000,95 руб., N 2 от 28.09.2018 на сумму 1784500,10 руб., N 3 от 30.11.2018 на сумму 4468547,52 руб.

Оплата произведена на сумму 23 195 048,57 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями. Задолженность отсутствует

Судом установлено, что акт КС-2 от 30.11.2018 на сумму 4 468 547,52 руб. руб. не заявлялся в суде первой инстанции. Претензия об оплате задолженности в пределах первоначально заявленного иска была направлена истцом ответчику и получена последним 10.10.2018, то есть до принятия указанных работ. В расчетах, представленных в материалы дела, данный акт не указан, в связи с чем не учитывается судом апелляционной инстанции при определении стоимости выполненных работ и, соответственно, суммы задолженности.

По указанному договору в рамках настоящего дела работы считаются выполненными на сумму 18 726 501,05 руб., что в любом случае свидетельствует об отсутствии задолженности.

По договору N 19-33 от 01.08.2018 цена договора составляет 57 684 000 руб. (п.3.1); предусмотрено авансирование в размере 30 % от согласованной цены, но не более 17 300 000 рублей (п.4.1).

Истцом выполнены работы на сумму 6 670 720,84 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3: N 1 от 31.08.2018 на сумму 1529241,99 руб., N 2 от 28.09.2018 на сумму 5141478,85 руб.

Оплата произведена на сумму 3465220 руб., что подтверждается первичными платёжными документами. Задолженность составляет 3 205 500,72 руб.

Истцом с учетом недоплаченного аванса суду апелляционной инстанции представлен расчет задолженности на сумму 4 669 504,59 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что задолженность ответчика перед истцом по оплате фактически выполненных работ составляет 14 368 046,57 рублей (2 105 307, 32 + 2 304 383,97 + 506 922,38 +2 395 254,54 +1 540 544,70 +2 309 132,66 + 0,28 +3 205 500,72). Указанная сумма подлежала взысканию судом первой инстанции с ответчика.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что по договорам N 19-23, 19-32 задолженность отсутствует, а по договорам N19-27, 19-29 имеется переплата.

Требования и расчет задолженности истцом с учетом неоплаченного заказчиком аванса являются необоснованным и неподлежащим удовлетворению.

Пунктами 4.1 каждого из приведенных выше договоров предусмотрена обязанность заказчика перечислить подрядчику сумму аванса 30 % или 50 %. При этом сумма авансового платежа засчитывается в счет оплаты выполненных работ путем пропорционального ежемесячного удержания из стоимости работ, выполненных за оплачиваемый месяц до момента его полного погашения.

Сроки перечисления авансовых платежей договором не предусмотрены.

Согласно пункту 2 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать оплаты ему аванса только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Условиями спорных договоров подряда не предусмотрено право подрядчика в судебном порядке требовать от заказчика уплаты аванса. В случае неуплаты заказчиком аванса подрядчик вправе не приступать к выполнению работ до момента его уплаты, а в случае выполнения работ без получения аванса - требовать оплаты таких работ.

Довод ответчика о возможности зачета судом в настоящем деле сумм переплаты по договорам N 19-27, N 19-29 в счет оплаты задолженности по другим спорным договорам является необоснованным, поскольку о таком зачете не было заявлено до обращения истца с иском в суд.

Кроме того, договоры N N 19-27, 19-29 являются действующими и неисполненными. Суммы переплаты являются авансированием в соответствии пунктами 4.1 указанных договоров, а потому судом не могут быть зачтены в счет погашения задолженности ответчика по другим договорам.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени за нарушение срока оплаты выполненных работ по договорам N 19-22 от 12.09.2016 (2 очередь), N 19-23 от 01.07.2017, N 19-24 от 29.09.2017, N 19-25 от 21.02.2018, N 19-26 от 07.03.2018, N 19-27 от 02.04.2018, N 19-28 от 14.05.2018, N 19-29 от 14.06.2016, N 19-30 от 15.06.2018, N 19-31 от 16.07.2018, N 19-32 от 01.08.2018, N 19-33 от 01.08.2018, N19-3 от 15.09.2014 и N1-11/18 от 01.11.2018 на сумму 2 877 552,05 рублей.

Расчет пени по указанным договорам на сумму 2877552,05 рублей представлялся в суд первой инстанции, с учетом уточнений был принят судом первой инстанции.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон обязательства положение статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации как один из способов защиты гражданских прав предусматривает присуждение к исполнению обязанности в натуре.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения.

В силу пункту 4 статей 330 - 332 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки как способа защиты применяется тогда, когда такая возможность предусмотрена законом (законная неустойка) либо договором (договорная неустойка).

При проверке расчета, представленного в материалы дела, апелляционным судом установлено, что истцом расчет произведен с учетом начислений пени в размере 0,01 % (п.12.2 договоров), в том числе на сумму неоплаченного аванса.

Из анализа условий договоров об ответственности следует, что стороны не предусмотрели возможность привлечения заказчика к ответственности в виде начисления пени за просрочку перечисления аванса. Напротив, пункт 12.2 говорит о начислении пени за просрочку оплаты выполненных работ. Авансирование же предполагает перечисление денежных средств до начала выполнения работ. Более того, сроки перечисления аванса договорами не предусмотрены.

Таким образом, судом первой инстанции необоснованно удовлетворено требование о взыскании пени за нарушение срока оплаты выполненных работ с учетом неперечисленного аванса.

Судом апелляционной инстанции истцу было предложено представить расчет пени по договорам N 19-22 от 12.09.2016 (2 очередь), N 19-23 от 01.07.2017, N 19-24 от 29.09.2017, N 19-25 от 21.02.2018, N 19-26 от 07.03.2018, N 19-27 от 02.04.2018, N 19-28 от 14.05.2018, N 19-29 от 14.06.2016, N 19-30 от 15.06.2018, N 19-31 от 16.07.2018, N 19-32 от 01.08.2018, N 19-33 от 01.08.2018, N19-3 от 15.09.2014 и N1-11/18 от 01.11.2018 без учета авансовых платежей. Такой расчет ООО "ПКФ "Инвестстрой" был представлен.

С учетом представления первичных документов об исполнении договоров обеими сторонами актов КС-2 и справок формы КС-3, а также платежных документов апелляционным судом проверен новый расчет истца и признан правильным.

Начисление пени истцом произведено по 31.01.2019, что соответствует расчету представленному суду первой инстанции.

По договору N 19-22 от 12.09.2016 (2 очередь) сумма пени составляет 29 961,09 руб.; по договору N 19-23 от 01.07.2017 сумма пени составляет 99345,41 руб.; по договору N 19-24 от 29.09.2017 сумма пени составляет 35 859,83 руб.; по договору N 19-25 от 21.02.2018 сумма пени составляет 21857,81 руб.; по договору N 19-26 от 07.03.2018 сумма пени составляет 113 036,47 руб.; по договору N 19-27 от 02.04.2018 сумма пени составляет 85 741,36 руб.; по договору N 19-28 от 14.05.2018 сумма пени составляет 102 087,31; по договору N 19-29 от 14.06.2016 сумма пени составляет 135 564,39 руб.; по договору N 19-30 от 15.06.2018 сумма пени составляет 38046,64 руб.; по договору N 19-31 от 16.07.2018 сумма пени составляет 4 412,27 руб.; по договору N 19-32 от 01.08.2018 сумма пени составляет 171 546,17 руб.; по договору N 19-33 от 01.08.2018 сумма пени составляет 55 976,81 руб.; по договору N19-3 от 15.09.2014 сумма пени составляет 1895,12 руб.; по договору N1-11/18 от 01.11.2018 сумма пени составляет 2249,25 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца по перечисленным выше договорам подлежит взысканию сумма 897579,93 руб.

Поскольку по части указанных договоров обязательства не исполнены до настоящего времени, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 0,01 % от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 3 % от стоимости неоплаченных работ с 01.02.2019 по день фактической оплаты.

В указанной части требования истца судом удовлетворены, соответствуют условиям договора, доводов о несогласии с судебным актом в указанной части ответчик суду не заявил. В данной части оснований для пересмотра решения суда не имеется.

Кроме того, в суде первой инстанции истцом было заявлено о взыскании пени за нарушение сроков оплаты работ по договорам от 15.09.2014 N 19-3, от 25.09.2014 N19-4, от 14.10.2014 N 19-5, от 21.10.2014 N19-6, от 24.10.2014 N 19-7, от 24.11.2014 N19-8, от 11.12.2014 N19-9, от 11.02.2015 N19-10, от 14.02.2015 N 19-11, от 17.02.2015 N19-12, от 05.05.2015 N19-13, от 19.06.2015 N19-14, от 07.07.2015 N 19-15, от 01.09.2015 N19-16, от 18.01.2016 N19-17, от 21.03.2016 N19-18, от 21.03.2016 N19-19, от 01.07.2016 N19-20, от 01.07.2016 N19-21, от 12.09.2016 N 19-22 (первая очередь) в общей сумме 2480484,84 руб.

Расчет по указанным договорам был представлен истцом в суд первой инстанции.

Представитель истца пояснил, что пени по указанным договорам выделены в отдельную группу, поскольку ответчиком была просрочка по договорам первой очереди строительства, которые на момент обращения с иском в суд были исполнены обеими сторонами.

Апелляционным судом для проверки обоснованности расчета у сторон истребованы копии вышеуказанных договоров, акты КС-2, справки КС-3 и платежные документы.

Судом апелляционной инстанции расчет истца проверен и признан правильным.

По договору от 15.09.2014 N 19-3 сумма пени составляет 39 007,86 руб.; по договору от 25.09.2014 N19-4 сумма пени составляет 12080,68 руб.; по договору от 14.10.2014 N 19-5 сумма пени составляет 235 314,84 руб.; по договору от 21.10.2014 N19-6, сумма пени составляет 179 445,53 руб.; по договору от 24.10.2014 N 19-7, сумма пени составляет 269 900,52 руб.; по договору от 24.11.2014 N19-8, сумма пени составляет 17 659,88 руб.; по договору от 11.12.2014 N19-9, сумма пени составляет 285 303,51 руб.; по договору от 11.02.2015 N19-10, сумма пени составляет 364 938,39 руб.; по договору от 14.02.2015 N 19-11, сумма пени составляет 23 098,34 руб.; по договору от 17.02.2015 N19-12, сумма пени составляет 41 356,65 руб.; по договору от 05.05.2015 N19-13, сумма пени составляет 124031,60 руб.; по договору от 19.06.2015 N19-14, сумма пени составляет 218312,38 руб.; по договору от 07.07.2015 N 19-15, сумма пени составляет 35319,55 руб.; по договору от 01.09.2015 N19-16, сумма пени составляет 205165,38 руб.; по договору от 18.01.2016 N19-17, сумма пени составляет 88368,88 руб.; по договору от 21.03.2016 N19-18, сумма пени составляет 27430,13 руб.; по договору от 21.03.2016 N19-19, сумма пени составляет 71193,29 руб.; по договору от 01.07.2016 N19-20, сумма пени составляет 130992,15 руб.; по договору от 01.07.2016 N19-21, сумма пени составляет 34027,47 руб.; по договору от 12.09.2016 N 19-22 сумма пени составляет 77537,81 руб. Итого сумма пени по указанным договорам составляет 2480 484,84 рубля.

В указанной части решение суда является правильным.

Заявление представителя ответчика о применении срока исковой давности, судом апелляционной инстанции не принимается к рассмотрению, поскольку такое заявление в силу положений ст. 199 ГК РФ может быть сделано только до вынесения судом решения. В суде апелляционной инстанции рассмотрение заявления о пропуске срока исковой давности возможно в случае, если суд перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции. В настоящем деле, апелляционная жалоба рассмотрена по правилам суда второй инстанции.

Причины, по которым ответчиком не было заявлено о пропуске срока исковой давности, в данном случае не имеют значения.

Таким образом, решение суда подлежит изменению, как принятое по неполно исследованным обстоятельствам дела.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы распределяются судом между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям по иску, апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 19 марта 2019 года по делу N А06-352/2019 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Городской курорт Астрахань" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Инвестстрой" задолженность за выполненные работы по договорам: от 12.09.2016 N 19-22, от 29.09.2017 N 19-24, от 21.02.2018 N 19-25, от 07.03.2018 N 19-26, от 14.05.2018 N 19-28, от 15.06.2018 N 19-30, от 16.07.2018 N 19-31, от 01.08.2018 N 19-33 в общей сумме 7834448,39 рублей; пени за просрочку оплаты выполненных работ (первый этап строительства) по договорам: от 15.09.2014 N 19-3, от 25.09.2014 N19-4, от 14.10.2014 N 19-5, от 21.10.2014 N19-6, от 24.10.2014 N 19-7, от 24.11.2014 N19-8, от 11.12.2014 N19-9, от 11.02.2015 N19-10, от 14.02.2015 N 19-11, от 17.02.2015 N19-12, от 05.05.2015 N19-13, от 19.06.2015 N19-14, от 07.07.2015 N 19-15, от 01.09.2015 N19-16, от 18.01.2016 N19-17, от 21.03.2016 N19-18, от 21.03.2016 N19-19, от 01.07.2016 N19-20, от 01.07.2016 N19-21, от 12.09.2016 N 19-22 в общей сумме 2480484,84 руб.; пени за просрочку оплаты выполненных работ по 2 и 3 этапам строительства жилого комплекса "Паруса" по 31.01.2019 по договорам: от 12.09.2016 N 19-22, от 01.06.2017 N19-23, от 29.09.2017 N19-24, от 21.02.2018 N 19-25, от 07.03.2018 N19-26, от 02.04.2018 N 19-27, 14.05.2018 N 19-28, 14.06.2018 N 19-29, от 15.06.2018 N 19-30, от 16.07.2018 N 19-31, от 01.08.2018 N 19-32, от 01.08.2018 N19-33, от 15.09.2014 N 19-3, от 31.01.2019 N 1-11/18 в общей сумме 897579,93 рублей; а также пени в размере 0,01 % от стоимости неоплаченных работ, за каждый день просрочки, начиная с 01.02.2019 по день фактической оплаты, но не более 3 % от стоимости неоплаченных работ, судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 32740 рублей.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Инвестстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Городской курорт Астрахань" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2508,9 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

В.А. Камерилова Т.Н. Телегина