Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 09АП-44580/19

город Москва

12 сентября 2019 г.

Дело N А40-209850/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11.09.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 12.09.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "РОССИЙСКАЯ ТЕЛЕВИЗИОННАЯ И РАДИОВЕЩАТЕЛЬНАЯ СЕТЬ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2019 г. по делу N А40-209850/18 по иску ФГУП "РОССИЙСКАЯ ТЕЛЕВИЗИОННАЯ И РАДИОВЕЩАТЕЛЬНАЯ СЕТЬ" (ИНН 7717127211, ОГРН 1027739456084) к АО "КОМПАНИЯ ТРАНСТЕЛЕКОМ" (ИНН 7709219099, ОГРН 1027739598248) о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Игнатова А.В. по доверенности от 22.12.2017,

от ответчика: Финкель М.В. по доверенности от 05.10.2018, Туфар Г.Ф. по доверенности от 17.04.2019.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось РТРС (ОГРН: 1027739456084) с иском к АО "КОМПАНИЯ ТРАНСТЕЛЕКОМ" (ОГРН: 1027739598248) о взыскании неустойки с учетом уточнения требования в порядке ст. 49 АПК РФ РТРС в сумме 58 379 636 рублей 97 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2015 г. ИСКОВЫЕ ТРЕБОВАНИЯ ЧАСИЧНО УДОВЛЕТВОРЕНЫ. Взыскано с АО "Компания ТРАНСТЕЛЕКОМ" (ОГРН: 1027739598248) в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (РТРС) (ОГРН: 1027739456084) сумма неустойки в размере 583.796,37 руб., расходы по госпошлине 200.000 руб., в остальной части неустойки отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между Федеральным государственным унитарным предприятием "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (далее - Истец, РТРС, Заказчик) и Акционерным обществом "Компания ТрансТелеКом" (далее - Ответчик, Подрядчик) 23.12.2014 заключен договор N ДТР-505-14/КТТ201400593 на выполнение работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Саха (Якутия) (VI, VII, IX этапы).

По условиям указанного Договора Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания Республики Саха (Якутия), включая строительство новых объектов сети, осуществить

поставку и монтаж оборудования, а также выполнить технические условия для подключения объектов Сети к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с условиями Договора, провести предварительные испытания оборудования Сети и своевременно сдать результаты выполненных работ Заказчику, а

Заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их стоимость за счет средств, выделяемых ему из федерального бюджета, в виде субсидий на осуществление капитальных вложений, а также за счет средств Заказчика.

В Договор входит 3 этапа строительства (VI, VII, IX этапы), в каждом этапе определенное количество объектов, которые должны быть построены.

Согласно Приложению N 1 к Договору "Перечень и стоимость объектов строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания Республики Саха (Якутия) (VI, VII, IX этапы), включая объекты связи" (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 09.12.2015), VI этап включает в себя 42 объекта, общая стоимость

Работ по которым составляет 298 221 757,51 руб.

Срок сдачи VI этапа Работ определен Договором пообъектно (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 09.12.2015): по 6 объектам - январь 2016 года, по

20 объектам - февраль 2016 года, по 2 объектам - июнь 2016 года, по 9 объектам - июль 2016 года, по 5 объектам - ноябрь 2016 года.

В соответствии с п. 4.9. Договора Работы принимаются по каждому Объекту отдельно, приемка работ осуществляется в соответствии с проектно-сметной документацией. Для приемки выполненных Работ по каждому объекту, а также для осуществления расчетов Подрядчик за пять дней до приемки выполненных Работ уведомляет в письменной форме Заказчика о готовности к сдаче выполненных работ, предъявляет Заказчику выполненные Работы, а также предоставляет Заказчику полностью оформленные акты о приемке выполненных Работ (форма N КС-2) справку

о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

По состоянию на 30.08.2018 Работы по объектам не сданы в полном объеме.

В соответствии с пунктом 7.3. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 10.04.2017) при нарушении Подрядчиком сроков поставки оборудования, сдачи отдельных этапов Работ, установленных в Перечне и стоимости объектов строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания Республики Саха (Якутия) (VI, VII, IX этапы) (Приложение N 1 к Договору), Заказчик

вправе требовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения, установленного Договором срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней)

устанавливается в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ, указанных в Графике платежей (Приложение N 2 к Договору) за каждый день просрочки.

Неустойка за просрочку выполнения обязательств по VI этапу Договора составляет: 92 958 757,74 руб.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате

пени кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Во исполнение досудебного порядка урегулирования разногласий и в соответствии с п.10.1. Договора, Истцом передана Ответчику претензия N ОА-08/19966 от 13.08.2018 с требованием оплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ. На данную претензию Ответчик не ответил, сумму начисленной по

Договору неустойки не перечислил.

На момент подачи иска (05.09.2018) Ответчиком работы по Договору не были сданы в полном объеме, в связи с чем расчет требований произведен Истцом по состоянию на 30.08.2018 с учетом стоимости не сданных работ.

В настоящий момент Ответчиком работы сданы по актам выполненных работ по форме КС-2, по каждому объекту проведена приемочная комиссия с подписанием акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-14 с указанием сроков выполнения работ. Кроме этого, по факту закрытия работ Ответчиком цена работ по Договору была уменьшена из-за уточнения объемов фактически выполненных работ, что отражено сторонами в Итоговом акте от 27.11.2018.

Учитывая изложенное, Истец уточнил заявленные требования в порядке ст.49 АПК РФ и уменьшил их размер до 58 379 636,97 руб. При этом количество дней просрочки определялось Истцом исходя из даты подписания актов КС-2, но не позднее

срока выполнения работ, указанного в п. 7 акта КС-14 в отношении соответствующего

объекта. Графа со сроками выполнения работ и датами проведения приемочных комиссий также указана в таблице пообъектного расчета.

Истцом заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ 6 этапа Договора.

Приложением N 1 к Договору (в редакции дополнительного соглашения N 1 от

09.12.2015) установлены следующие сроки окончания выполнения работ по 6 этапу:

- по 6 объектам - не позднее января 2016 г.;

- по 20 объектам - не позднее февраля 2016 г.;

- по 2 объектам - не позднее июня 2016 г.;

- по 9 объектам - не позднее июля 2016 г.

- по 5 объекту - не позднее ноября 2016 г.

Однако невыполнение работ в сроки, установленные Договором, явилось следствием неисполнения Истцом встречных обязательств.

Истцом несвоевременно были предоставлены проектно-сметная документация (далее - ПСД) (п. 5.2.4. Договора), технические условия энергоснабжающей организации на внешнее энергоснабжение (п. 5.2.3. Договора), а также земельные участки для проведения на них строительных работ (п. 5.2.2. Договора).

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией,

определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и

со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 1.2. Договора установлено, что работы выполняются Ответчиком на

основании разработанной проектной документации, в соответствии с требованиями и

условиями Договора.

Согласно п. 5.2.4. Договора Истец обязан в течение 10 рабочих дней с даты подписания Договора (то есть не позднее 15.01.2015) передать Ответчику комплект

утвержденной истцом ПСД.

В то же время, первоначально ПСД для выполнения работ 6 этапа по Договору

была передана Истцом Ответчику 19.02.2015, что подтверждается Актом приема- передачи Проектной документации.

В соответствии с п. 5.3.2. Договора в связи с несвоевременным предоставлением ПСД Подрядчик вправе увеличить сроки выполнения работ на период задержки предоставления Заказчиком ПСД.

В соответствии с п. 5.2.3. Договора Истец обязан в течение 10 рабочих дней с даты подписания Договора (то есть не позднее 15.01.2015) передать Ответчику технические условия энергоснабжающей организации на внешнее энергоснабжение с указанием точки подключения объекта Истца на расстояние не далее 25 метров от ближайшей опоры линии электропередач либо трансформаторной подстанции. Схемы внешнего энергоснабжения (Технические условия) в отношении всех объектов по Договору были переданы Истцом Ответчику только 30.12.2016, что подтверждается письмом Истца N 106-12/3579, то есть с просрочкой 715 календарных дней.

Согласно п. 5.3.2. Договора в связи с несвоевременным предоставлением технических условий на внешнее энергоснабжение

Подрядчик вправе увеличить сроки выполнения работ на период задержки предоставления Заказчиком указанных технических условий.

В соответствии с п. 1 ст. 747 ГК РФ Заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Согласно п. 5.2.2. Договора до начала работ Истец обязан подготовить и предоставить Ответчику земельный участок для строительства Объекта, а также копии

документов, устанавливающих право Заказчика на владение либо аренду данного земельного участка. В случае аренды земельного участка Истец предоставляет Ответчику согласие арендодателя на строительство сооружения связи на данном земельном участке.

В нарушение положений ГК РФ и условий Договора Истец передал Ответчику

земельные участки для выполнения строительных работ по 6 этапу только в середине

2016 году, то есть спустя полтора года после заключения Договора.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал, что Ответчик не мог приступить к выполнению работ ранее даты передачи ему земельного участка для выполнения работ и строительства объекта.

Доказательством неготовности земельных участков для выполнения на них работ, предусмотренных Договором, также являются договоры подряда N 106/354-Р/2015 от 02.12.2015 и N 106/116-Р/2016 от 11.05.2016, заключенными Истцом в конце 2015 года и втором квартале 2016 года с подрядными организациями - ООО "НПК Стандарт" и ООО "Якутская транспортно-строительная компания". Предметом указанных договоров являлось проведение подготовительных работ на земельных участках, выбранных для строительства ЦНТВ на территории Республика Саха (Якутия) (V-IX этапы). Таким образом, указанные договоры доказывают тот факт, что земельные участки, на которых в соответствии с Договором должно было выполняться

строительство Объектов 6 этапу, готовы во втором квартале 2016 года не были. При этом, в силу п. 5.2.2. Договора именно на Истце лежала обязанность подготовить земельные участки для выполнения на них работ, предусмотренных Договором, и

передать их в подготовленном виде Ответчику.

Кроме того, в полном объеме разрешения на строительство на земельных участках были предоставлены Истцом Ответчику только в середине 2017 года, что подтверждается письмом Истца (вх.N 6391 от 27.07.2017).

Таким образом, Истец нарушил свои обязательства, установленные Договором, которые связаны с подготовкой к проведению работ и обеспечивают возможность

Ответчика приступить к выполнению работ.

Истец указывает, что у него на конец 2014 года имелось положительное заключение государственной экспертизы N 14/ГГЭ-9321/09 от 10.10.2014, в котором

содержится указание на технические условия, которые были выданы Истцу в 2013 -

2014 годах.

В соответствии с п. 5.2.3. Договора Истец обязан в течение 10 рабочих дней с

даты подписания Договора (то есть не позднее 15.01.2015) передать Ответчику технические условия энергоснабжающей организации на внешнее энергоснабжение с

указанием точки подключения объекта Истца на расстояние не далее 25 метров от ближайшей опоры линии электропередач либо трансформаторной подстанции.

Таким образом, условия Договора предусматривают, что Истец обязан не просто получить технические условия от энергоснабжающей организации, а передать их Ответчику для возможности подключения объектов сети ЦНТВ к ближайшим опорам линии электропередач либо трансформаторной подстанции.

В материалы дела Ответчиком представлено письмо Истца N 106-12/3579 от 30.12.2016, которым Истец передал Ответчику схемы внешнего энергоснабжения (Технические условия) в отношении всех объектов по Договору. То есть, иными словами, документы, содержащие схемы подключения объектов сети ЦНТВ к сетям внешнего энергоснабжения, были переданы Истцом Ответчику с просрочкой 715 календарных дней.

Таким образом, передал технические условия Истец Ответчику письмом N 106-

12/3579 от 30.12.2016.

Доказательств передачи Ответчику технических условий энергоснабжающих организаций на внешнее энергоснабжение в рамках п. 5.2.3. Договора ранее указанной

даты Истцом в материалы дела не представлено.

Данный факт установлен вступившими в силу решением Арбитражного суда г.

Москвы от 28.11.2018 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда

от 05.02.2019 по делу N А40-209847/2018.

В период действия Договора Ответчик уведомлял Истца о приостановлении выполнения работ в связи невозможностью выполнения работ до внесения изменений в ПСД.

13.11.2015 Истец направил в адрес Ответчика письмо исх. N 106-08/2654 об изменении спутника вещания, в результате чего возникла необходимость осуществить

переориентацию антенных постов на объектах строительства сети цифрового наземного телерадиовещания, в частности на всех объектах 6 этапа.

Однако, учитывая, что схемы размещения антенных постов на объектах и координаты спутника вещания, принимающего сигнал от антенных постов, определены ПСД и являются ее составной частью, то Ответчик письмом исх.N 8741 от 24.11.2015 уведомил Истца о том, что для выполнения работ по переориентации антенных постов необходимо предоставление Заказчиком Подрядчику в соответствии с п. 5.2.4. Договора откорректированных и согласованных изменений в ПСД, в связи с чем выполнение работ по 6 этапу было приостановлено до предоставления Заказчиком

измененной ПСД, учитывающей переориентацию антенных постов.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов

выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10052/2013, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу ст. 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений ст. 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Согласованные корректирующие записки к ПСД, касающиеся переориентации

антенных постов из-за замены спутника вещания, для продолжения работ по всем этапам Договора, в том числе по 6 этапу, были переданы Истцом Ответчику 15.11.2016

сопроводительным письмом N БТ-07/32488 от 14.11.2016. Таким образом, работы по

Договору в период с 13.11.2015 по 15.11.2016 были приостановлены в виду отсутствия

скорректированной Истцом ПСД, предусматривающей изменения направления антенн

постов относительно нового спутника вещания.

Обстоятельства, послужившие основанием для приостановления выполнения работ (т.е. предоставлена скорректированная ПСД), были устранены Истцом спустя 1 год после уведомления Ответчика о приостановлении работ.

Следует отметить, что начальные работы - по устройству фундаментов и монтаж башен/антенных постов, были выполнены Ответчиком в 2017 году после предоставления Истцом скорректированной ПСД, учитывающей изменение спутника

вещания, о чем свидетельствуют акты сдачи-приемки выполненных работ за указанный период.

По правилам ч. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 1 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Принимая во внимание несвоевременную передачу Истцом ПСД, технических условий на внешнее энергоснабжение и земельных участков для выполнения работ по

Договору, длительное согласование изменений в ПСД в части корректировки координат антенных постов из-за смены Истцом спутника вещания, Ответчик был лишен возможности выполнять работы в период с 23.12.2014 по 30.12.2016:

- с 23.12.2014 по 19.02.2015 из-за несвоевременной передачи ПСД;

- с 23.12.2014 по 30.12.2016 из-за несвоевременной передачи технических условий энергоснабжающей организации на внешнее энергоснабжение;

- с 23.12.2014 по 23.06.2016 из-за несвоевременной передачи земельных участков для строительства;

- с 13.11.2015 по 15.11.2016 из-за длительного внесения изменений Истцом в ПСД, согласования корректирующих записок к ПСД и предоставления Истцом Ответчику измененной проектной документации, связанной с переориентацией антенных постов на объектах.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, содержащейся в п. 10 обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и

взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на

период, соответствующий просрочке кредитора - заказчика.

Согласно п. 5.3.2. Договора Подрядчик вправе увеличить сроки выполнения Работ в случае несвоевременного представления Заказчиком необходимого объема исходных данных.

В результате неисполнения Истцом встречных обязательств количество дней, когда Ответчик не имел возможности выполнять работ по обстоятельствам, зависящим

от Истца, составило 739 дня (с 23.12.2014 по 30.12.2016). В то время как количество

дней выполнения работ, предусмотренных условиями Договора, составили в зависимости от объекта от 405 до 709.

С учетом длительной просрочки Истца в исполнении встречных обязательств, без исполнения которых Ответчик не мог приступить и/или продолжить выполнение работ по Договору, срок выполнения работ по Договору в соответствии с п. 5.3.2. Договора и п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ подлежит продлению на период, соответствующий просрочке Истца.

Согласно п. 5.2.2. Договора до начала работ Истец обязан подготовить и предоставить Ответчику земельный участок для строительства Объекта, а также копии

документов, устанавливающих право Заказчика на владение либо аренду данного земельного участка. В случае аренды земельного участка Истец предоставляет Ответчику согласие арендодателя на строительство сооружения связи на данном земельном участке.

В качестве подтверждения данного факта Истцом в материал дела представлены копии Актов приема-передачи земельных участков.

В то же время, передача земельных участков Ответчику в 2015 году не соответствует действительности, так как земельные участки, для выполнения на них строительно-монтажных работ по Договору, были переданы Ответчику лишь в середине 2016 года.

Представленные Истцом Акты приема-передачи земельных участков не могут

являться допустимым доказательством, так как Ответчик не подписывал в 2015 году

какие-либо Акты о принятии земельных участков для выполнения строительно- монтажных работ. Оригиналы указанных Актов Истцом в рамках судебного разбирательства представлены на обозрение суду не были.

Ответчик отрицает факт подписания в 2015 году Актов приема-передачи земельных участков для выполнения строительно-монтажных работ по Договору.

Указанные акты Ответчиком не подписывались. Более того, Ответчик никогда не выдавал Докунаеву Е.В. доверенности на подписание такого рода документов, указанное лицо никогда не обладало полномочиями на приемку земельных участков (площадок для строительства) от имени Ответчика. Доказательств, свидетельствующих об обратном, Истцом не представлено. Доказательством неготовности земельных участков для выполнения на них работ, предусмотренных Договором, являются договоры подряда N 106/354-Р/2015 от 02.12.2015 и N 106/116-Р/2016 от 11.05.2016, заключенными Истцом в конце 2015 года и втором квартале 2016 года с подрядными организациями - ООО "НПК Стандарт" и ООО "Якутская транспортно-строительная компания", которые имеются в материалах дела. Предметом указанных договоров являлось проведение подготовительных работ на земельных участках, выбранных для строительства ЦНТВ на территории Республика Саха (Якутия) (V-IX этапы). Таким образом, указанные договоры доказывают тот факт, что земельные участки, на которых в соответствии с Договором должно было выполняться строительство Объектов 6 этапа, готовы во втором квартале 2016 года не

были. При этом, в силу п. 5.2.2. Договора именно на Истце лежала обязанность подготовить земельные участки для выполнения на них работ, предусмотренных Договором, и передать их в подготовленном виде Ответчику.

Передать земельные участки для выполнения на них строительно-монтажных

работ по Договору ранее выполнения на данных участках Истцом подготовительных

работ, с привлечением подрядчиков ООО "НПК Стандарт" и ООО "Якутская транспортно-строительная компания", Истец не мог.

Более того, как указывает Истец, впервые письмо о подписании Актов приема- передачи земельных участков Истец направил Ответчику лишь в июне 2017 года (N 106-09/1400 от 14.06.2017). Ранее Истец не направлял в адрес Ответчика Акты приема-

передачи земельных участков и не просил их подписать.

Таким образом, в нарушение положений ГК РФ и условий Договора Истец передал Ответчику земельные участки для выполнения строительных работ по 6 этапу

только в середине 2016 году, то есть спустя полтора года после заключения Договора.

Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 05.02.2019 по делу N А40-209847/18 по данному факту указал, что Истцом не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о передаче земельных участков Ответчику ранее середины 2016 года, а разрешений на строительство ранее середины 2017 года. При этом, Ответчик не мог приступить к выполнению работ ранее даты передачи ему

земельного участка для выполнения работ и строительства объекта.

Принимая во внимание несвоевременную передачу Истцом ПСД, технических условий на внешнее энергоснабжение и земельных участков для выполнения работ по

Договору, длительное согласование изменений в ПСД в части корректировки координат антенных постов из-за смены Истцом спутника вещания, Ответчик был лишен возможности выполнять работы в период с 23.12.2014 по 30.12.2016.

В ноябре 2017 года работы по Договору фактически были выполнены Ответчиком. С указанного периода и по настоящее время Истцом используется результат работ, предусмотренный Договором, а именно осуществляется цифровое наземное телевизионное вещание 1-го мультиплекса. Данное обстоятельство подтверждается прилагаемыми письмами Администраций муниципальных образований Республики Саха (Якутии), на территории которые выполнялись работы, адресованные Министру связи и технологий Республики Саха (Якутии) А.И. Борисову и содержащие указание о начале вещания 1-го мультиплекса и выполнении Федеральной целевой программы "Развитие телерадиовещания в Российской Федерации". Данное обстоятельство также подтверждается письмом Истца от 14.12.2017 N АР-29/38096.

Доказательством того, что к ноябрю 2017 года работы по Договору были выполнены, о чем Истцу было известно, являются полученные Истцом заключения о

соответствии построенного объекта капитального строительства, выданные Управлением государственного строительного и жилищного надзора Республики Саха

(Якутия). Согласно указанным заключениям строительство объектов было завершено в период август - ноябрь 2017 года.

Истец в возражениях на отзыв на исковое заявление утверждает, что Ответчик признает размер неустойки в размере 3 414 818,91 руб., что не соответствует действительности. Как следует из отзыва на исковое заявление фактически работы в полном объеме по Договору были выполнены к концу ноября 2017 года, что подтверждается заключениями о соответствии построенного объекта капитального строительства, выданные Истцу Управлением государственного строительного и жилищного надзора Республики Саха (Якутия) и письмами органов местного самоуправления Республики Саха (Якутия) о начале эксплуатации объектов ЦНТВ и вещания на территории Республики Саха (Якутия). Однако, Истец начисляет Ответчику неустойку вплоть до сентября 2018 года.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины на стороне истца в нарушении срока выполнения работ. При этом апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В то же время, оценивая действия (бездействие) субподрядчика, апелляционный суд приходит к выводу о наличии вины в нарушении срока выполнения работ также на стороне истца.

С учетом степени вины каждой из сторон, определяя размер ответственности, подлежащего уменьшению, апелляционный суд считает необходимым снизить размер неустойки в порядке статьи 404 ГК РФ в три раза.

Вместе с тем, как разъяснено в абзаце первом пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Учитывая, что ответчик также заявлял о применении статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд учел следующее.

Ответчик просит применить ст. 333 ГК РФ и снизить размера неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации "исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1

Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом

на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Кроме того, критериями несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Помимо этого, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в

случае несоответствия ее последствиями нарушения обязательств, является правом суда, а не его обязанностью. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, учитывая вышеназванные обстоятельства, а также факт выполнения ответчиком работ.

Кроме того, учитывая компенсационную природу неустойки, непредставление

истцом доказательств наступления каких-либо негативных последствий от ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об уменьшении неустойки до 583 796 руб. 37 коп., что соразмерно объему выполненных несвоевременно работ, и последствиям нарушения обязательств ответчиком, т.е. с учетом и ст. 404 ГК РФ.

Таким образом, иск подлежит удовлетворению в части взыскания 583 796,37 рублей.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2019 г. по делу N А40209850/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова