Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2019 г. N 09АП-44303/19

г. Москва

11 сентября 2019 г.

Дело N А40-25732/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "ТРАНСИНЖСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2019

по делу N А40-25732/19, принятое судьей Сорокиным В.П. (шифр судьи: 83-166)

по иску общества с ограниченной ответственностью "АЛЬТЭКСАЛЮМИНИЙ" (ОГРН 1095032007916; ИНН 5032212663, адрес: 143002, Московская обл, г Одинцово, ул Садовая, д 3Б, пом 622)

к акционерному обществу "ТРАНСИНЖСТРОЙ" (ОГРН 1027700003803; ИНН 7701011412, адрес: 101000, г Москва, Архангельский пер, д 8/2 стр 1), о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Пухидский В.В. по доверенности от 17.12.2018, Резниченко С.А. (гендиректор),

от ответчика: Наумов М.В. по доверенности от 07.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АльтэксАлюминий" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с АО "ТРАНСИНЖСТРОЙ" задолженности по оплате за выполненные работы по договору N 74-17 от 28 августа 2017 года в размере 3.265.917 рублей 11 копеек и неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 1.620.343,31 руб., а также излишне уплаченной суммы за оказанные услуги генподряда в размере 313.630 рублей 60 копеек, убытков за поставленные материалы в размере 4.842.790 рублей 32 копейки.

АО "ТРАНСИНЖСТРОЙ" обратилось в суд с встречным иском к ООО "АльтэксАлюминий" о взыскании 3.531.705,95 рублей неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения; 1.280.462,20 рублей неоплаченных услуг генподряда в качестве неосновательного обогащения; 1 602.660,22 рублей неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Истец явку представителя в судебное заседание обеспечил, представил письменные возражения, исковые требования поддержал, по встречному иску возражал.

Ответчик явку представителя в судебное заседание обеспечил, по иску возражал, ходатайствовал о приобщении дополнительных документов, представил письменные пояснения по делу, встречные исковые требования поддержал.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2019 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 20.06.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28 августа 2017 года между истцом и ответчиком заключен договор субподряда N 74-17, согласно условиям которого истец обязался в установленный договором срок по заданию ответчика осуществить выполнение работ по облицовке с утеплением фасада и теплого витражного остекления, поставке и монтажу внутренних алюминиевых дверей и витражей, поставке и монтажу лестницы на металлическом каркасе и ограждений из нержавеющей стали на объекте "Парус" Пусковой комплекс 3-й этап, а ответчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Стоимость договора является ориентировочной и составляет 90.000.000 рублей. Стоимость договора определяется приложениями к договору N N 2-14.

Срок выполнения работ определяется в соответствии с графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение N 1). Данный факт подтверждается копией договора, подписанного истцом и ответчиком.

09 октября 2017 года между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 1 к указанному договору (внесены изменения в п. 1.6 договора, и в п. 12.3)

31 октября 2017 года между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 2 к указанному договору (внесен раздел 13).

14 ноября 2017 года между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 3 к указанному договору ( в п. 1.6 договора внесено изменение).

05 апреля 2018 года между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 4 к указанному договору ( в п. 6.1.2 договора внесены изменения).

24 апреля 2018 года между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 5 к указанному договору (введены новые сметы, график производства работ, изменена ориентировочная стоимость работ по договору в размере 57.662.448 рублей 52 копейки, изменен размер аванса до 16.000.000 рублей).

01 сентября 2018 года между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 6 к указанному договору (внесена формулировка работ на "строительно-монтажные", а также исключается п. 2.3.3 договора).

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из представленных документов следует, что за период действия договора истцом были выполнены и сданы ответчику работы на сумму 25.576. 085 рублей 26 копеек, что подтверждается копиями справок выполненных работ и затрат КС-3 N N 1 от 29.12.2017 года на 2.578.380 рублей 47 копеек, 2 от 31.01.2018 года на 9.365.329 рублей 95 копеек, 3 от 30.04.2018 года на 3 272 339 рублей 05 копеек, 4 от 31.05.2018 года на 9 106 491 рубль 16 копеек, 5 от 31.08.2018 года на 1 253 544 рубля 63 копейки, подписанными Ответчиком без замечаний.

Истец направил ответчику справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 6 от 31.10.2018 года на 6.830.781 рубль 86 копеек и акты о приемке выполненных работ КС-2 NN 24, 25, 26, 27,28,29 от 31.10.2018 года, что подтверждается копией сопроводительного письма N 31102018-7 от 01.11.2018 года (вх. N 266506-9960 от 02.11.2018 года) и копиями КС-2 и КС-3.

Согласно п. 3.6 договора ответчик в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения всех документов обязан рассмотреть их и при отсутствии замечаний подписать либо направить мотивированный отказ от приемки работ с перечнем недостатков и требованием об их устранении, установив срок для устранения недостатков.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, ответчиком мотивированный отказ от приемки выполненных работ, в предусмотренные договором сроки и порядке, направлен истцу не был.

За период действия договора ответчиком были оплачены выполненные работ на сумму 29.140.950 рублей 01 копейку, что подтверждается копиями платежных поручений N N 18 от 19.10.2017 года на 10.000.000 рублей, 1 от 07.02.2018 года на 1.987.223 рубля 67 копеек, 3702 от 30.03.2018 года на 7.388.204 рубля 73 копейки, 4560 от 19.06.2018 года на 2.581.511 рублей 92 копейки, 4934 от 26.07.2018 года на 7.184.009 рублей 69 копеек.

Согласно п. 2.3.2 договора ответчик осуществляет оплату за фактически выполненные работы по каждому объекту (этапу) в течение 10 банковских дней после подписания обеими сторонами следующих документов, оформленных по каждому объекту: акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

Согласно п. 3.11 договора оплата по договору производится ответчиком в безналичном порядке на счет, открытый Истцом в территориальном органе Федерального казначейства в учреждении Центрального банка Российской Федерации, при наличии у истца договора о казначейском сопровождении, на основании оформленных в установленном порядке акта приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о Стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в течение 10 (десяти) банковских дней.

Согласно п. 5.1.4 договора ответчик обязуется оплачивать работы, выполненные Истцом, в порядке и на условиях, установленных настоящим договором.

Таким образом, задолженность ответчика за выполненные и принятые работы составляет: сумма по принятым работам 32 406 867 рублей 12 копеек - сумма оплаты за принятые работы 29 140 950 рублей 01 копейка = 3 265 917 рублей 11 копеек.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с иском.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что ответчик обосновано не принял работы, так как истец не уведомил ответчика о завершении работ и их готовности к сдаче, что исключило появление возможности вместе с обязанностью у ответчика организовать и осуществить приемку с сопутствующим осмотром результатов работ на объекте строительства комиссией в составе представителей истца, ответчика и заказчика.

Также ответчиком указано на то, что истцом не предоставлена исполнительная документация в отношении работ, указанных в односторонне подписанных им актах КС-2 от 31.10.2018 N 24,25,26,27,28,29 справке КС-3 N 6 от 31.10.2018, в связи с чем, по мнению ответчика, работы, согласно условиям ст.711 ГК РФ и п.2.6 договора, не подлежат оплате.

Доводы ответчика, изложенные в отхыве, признаны судом необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Пункт 1.4 договора закрепляет условие, которому должен соответствовать результат работ.

Результатом работ по данному договору является: облицовка с утеплением фасада и теплого витражного остекления; смонтированные внутренние алюминиевые двери и витражи; смонтированная лестница на металлическом каркасе и ограждения из нержавеющей стали.

Пункт 3.1 договора, который ответчик истолковывает неверно, четко закрепляет момент направления ответчику уведомления о готовности результата работ к сдаче: по окончании работ.

Результат работ достигнут частично.

Следовательно, истец не обязан направлять уведомление о готовности результата работ к сдаче ответчику ранее, чем достигнут этот результат.

Окончание выполнения работ предусмотрено условиями договора.

Вместе с тем, пункт 2.3.2 договора устанавливает обязанность ответчика осуществлять оплату за фактически выполненные истцом работы по каждому этапу в течение 10 банковских дней после подписания обеими сторонами акта о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 при условии направления истцом ответчику оригинала счета и счета-фактуры.

Никаких иных документов для оплаты промежуточных этапов работ договором не предусмотрен.

Согласно ч. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Ответчик не направлял в адрес истца копий приказов о назначении таких комиссий, чем не исполнил свою обязанность по договору.

Ответчик направил в адрес истца письмо от 05.12.2018 года исх. N 2491 с немотивированным отказом в приемке выполненных работ.

Пункты 2.4 и 2.6 договора устанавливают размер и основания неоплаты выполненных истцом работ - 5 % до окончания гарантийных обязательств на завершенный объект строительства (в ред. дополнительного соглашения N 6). Вместе с тем, такие удержания уже производились ответчиком.

Суд считает доводы ответчика относительно непредставления истцом исполнительной документации не соответствующими статьям 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми результат выполненных работ должен быть оплачен.

В соответствии со статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Поскольку ответчик, отказывается оплачивать переданные результаты подрядных работ ввиду непредставления исполнительной документации, он обязан доказать, что отсутствие документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению, однако, по мнению суда, такие доказательства ответчиком не представлены.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения по договорам подряда, не связывают факт оплаты выполненных работ с необходимостью представления исполнительной документации. Требование о передаче исполнительной документации на основании ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть предметом самостоятельного требования. Возникновение обязанность заказчика по оплате работ в соответствии со ст.ст. 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации связано с фактом их сдачи подрядчиком.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Ввиду чего, суд первой инстанции удовлетворил требования истца по первоначальному иску в части взыскания задолженности в размере 3 265 917 руб. 11 коп.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 7.2 договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ Истец вправе предъявить Ответчику к уплате неустойку в размере 3 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5 % от цены по видам работ.

Ссылаясь на то, что ответчик производил оплату за выполненные работы несвоевременно с нарушением своих обязательств по оплате, неустойка истцом рассчитана за просрочку оплаты по каждой КС-3 на основании п. 7.2 договора в общей сумме в размере 1 620 343 рубля 31 копейку.

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

В данном случает ответчик заявил о необходимости снизить неустойку, и суд согласился с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом, суд руководствуется положениями условий договора п. 7.2 договора согласно которому неустойка начисляется в размере не более 5 % от цены по видам работ, в данном случае от размера задолженности. Соответственно, размер неустойки с учетом ее снижения в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 163 295 руб. 85 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании излишне уплаченной суммы за оказанные услуги генподряда в размере 313 630 рублей 60 копеек.

Истец ссылается на то, что согласно п. 6.1.12 договора истец обязан оплачивать ответчику услуги генподряда в размере 5 % от стоимости выполненных работ, принятых ответчиком, путем зачета взаимных требований с оформлением акта взаимозачета.

Согласно п. 4 дополнительного соглашения N 6 от 01 сентября 2018 года Истец обязан оплачивать Ответчику выполненные услуги генподряда в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания актов выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за отчетный период путем перечисления СЭУ АО "Трансинжстрой" средств на расчетный счет 40702810900000027335 в ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" г. Москва на основании счета Ответчика. При этом п. 5 дополнительного соглашения N 6 от 01 сентября 2018 года указывает, что указанное соглашение вступает в силу с момента заключения договора. Вместе с тем, указанный пункт направлен на автоматическое ухудшение положения истца, нарушает баланс имущественных интересов истца и не может являться законным и обоснованным.

Истец ссылается на то, что дополнительное соглашение N 6 от 01 сентября 2018 года фактически было подписано только в конце ноября 2018 года. Данный факт подтверждается копиями писем ответчика и истца. Следовательно, момент акцепта (подписания) дополнительного соглашения N 6 следует считать не ранее 26 ноября 2018 года.

Истец ссылается на то, что навязывая истцу свой проект дополнительного соглашения N 6, ответчик руководствовался заведомо недобросовестными намерениями, направленными на получение выгоды в виде пеней, неустоек, процентов за просрочку оплаты услуг генподряда за период действия договора до заключения дополнительного соглашения N 6. Следовательно, указанный пункт 5 дополнительного соглашения N 6 противоречит закону и является недействительным, а также не порождает юридических последствий, связанных с возложением на истца потенциальной обязанности оплачивать услуги генподряда денежными средствами, начиная с момента подписания договора N 74-17.

Истец ссылается на то, что ответчик предъявлял истцу услуги генподряда в размере 5% от стоимости, указанной в справках о стоимости выполненных работ и 8 затрат КС-3, куда входит и стоимость оборудования и материалов, и составляет 1.278.804 рубля 26 копеек. Данные факты подтверждаются копиями актов выполненных работ на услуги генподряда N N 9-000001956 от 29.12.2017 года на 128 937 рублей 45 копеек, 9-000000247 от 31.01.2018 года на 468 266 рублей 50 копеек, 9-000000535 от 30.04.2018 года на 163.616 рублей 95 копеек, 9-000000656 от 31.05.2018 года на 455 324 рубля 56 копеек.

Истец считает, что ответчик, пользуясь своим положением Генподрядчика, неправомерно склонял истца к подписанию актов выполненных работ за оказанные услуги генподряда на указанные суммы, куда включалась стоимость оборудования и материалов, таким образом, расчет стоимости оказанных услуг генподряда не должен содержать в себе стоимость оборудования и материалов и у Ответчика имеется обязанность по возврату излишне уплаченной суммы за оказанные услуги генподряда в размере 313 630 рублей 60 копеек.

Относительно данного требования суд пришел к следующим выводам.

Из комплексного сопоставления и толкования, ч.1 ст.704 ГК РФ, ч.2, абзаца второго ч.б ст.709 ГК РФ, а также ч.1 ст.745 ГК РФ следует, что по общему правилу значение цены(стоимости) работ включает в себя издержки подрядчика, в том числе расходы на предоставляемые им по общему правилу для обеспечения выполнения работ оборудование и материалы, существенное увеличение стоимости которых дает подрядчику право требовать увеличение цены (стоимости) работ при невозможности предусмотреть это при заключении договора подряда.

В п.6.1.12 договора указано, что услуги генподряда рассчитываются в размере 5% от стоимости выполненных работ. Указанное условие не содержит оговорок об исключении стоимостей материалов и оборудования из стоимости работ, учитываемой для расчета размера платы за услуги генподряда.

Также в условиях п.2.1. договора о стоимости работ, а также являющихся приложениями к договору локальных сметных расчетов, конкретизирующих состав и стоимость работ, отсутствуют оговорки об исключении из состава работ необходимых для их выполнения материалов и оборудования.

Кроме того, истец подписывал Справки КС-3 о стоимости работ и затрат, согласно содержания которых все фигурировавшие в них затраты подрядчика относились к СМР (строительно-монтажным работам) и в которых указывался размер оплачиваемых Истцом услуг генподряда, рассчитанный из всей стоимости работ и затрат согласно соответствующей справке КС-3. Таким образом, истец согласился с размером стоимости услуг генподряда, рассчитанных по указанным в справках КС-3 стоимости работ.

Кроме того, в редакции п.6.1.12 договора до дополнительного соглашения N 6 от 01.09.2018 указывалось, что истец оплачивает услуг генподряда в размере 5% стоимости услуг выполненных работ путем проведения взаимных зачетов требований сторонами через составление соответствующих актов взаимозачетов.

В редакции дополнительного соглашения N 6 от 01.09.2018 в п.6.1.12 договора указывается на оплату истцом стоимости услуг генподряда денежными средствами на расчетный счет ответчика.

Истец в исковом заявлении не указывает в рамках состава каких его платежей или взаимозачетов, осуществленных им в счет услуг генподряда, образовалось необоснованная имущественная выгода ответчика.

Следовательно, отсутствуют основания для удовлетворения требования истца об оплате излишне уплаченной суммы за оказанные услуги генподряда в размере 313.630,60 рублей.

Ввиду чего суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований в данной части.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков за поставленные материалы в размере 4 842 790 рублей 32 копейки.

Истец ссылается на то, что в согласованном и подписанном сторонами локальном сметном расчете N 02-01-15 (Приложение N И к дополнительному соглашению N 5) закреплены материалы с определенной стоимостью, а именно: двери стальные противопожарные на сумму 3.102.999,41 рублей. Данный факт подтверждается копией ЛСР N 02-01-15. Из указанных дверей на объект было поставлено истцом на сумму 1 794 689,76 рублей, что подтверждается копиями протоколов рабочих совещаний NN 34 от 03.10.2018 года, 36 от 17.10.2018 года. Из этого количества было смонтировано дверей на 743 939,87 рублей, что подтверждается копиями актов о приемке выполненных работ КС-2. Остаток неиспользованных дверей на сумму 1 050 749,89 рублей остался на объекте.

В согласованном и подписанном сторонами локальном сметном расчете N 02-01-11 (приложение N 10 к дополнительному соглашению N 5) закреплены материалы с определенной стоимостью, а именно: двери стальные противопожарные на сумму 1 213 008,30 рублей. Данный факт подтверждается копией ЛСР N 02-01-11. Из указанных дверей на объект было поставлено истцом на сумму 958 079,94 рублей, что подтверждается копиями протоколов рабочих совещаний NN 34 от 03.10.2018 года, 36 от 17.10.2018 года. Из этого количества было смонтировано дверей на 325 079,95 рублей, что подтверждается копиями актов о приемке выполненных работ КС-2. Остаток неиспользованных дверей на сумму 632.999,99 рублей остался на объекте.

В согласованном и подписанном сторонами локальном сметном расчете N 2-01-307 (приложение N 12 к дополнительному соглашению N 5) закреплены материалы с определенной стоимостью, а именно: спайдерное остекление на сумму 843 202,24 рублей. Данный факт подтверждается копией ЛСР N 02-01-307. Из указанных материалов на объект было поставлено истцом на 379 202,17 рублей, что подтверждается копиями протоколов рабочих совещаний NN 34 от 03.10.2018 года, 36 от 17.10.2018 года. Из-за отсутствия стройготовности указанный материал остался неиспользованным.

В согласованном и подписанном сторонами локальном сметном расчете N 02-01-300Г (приложение N 8 к дополнительному соглашению N 5) закреплены материалы с определенной стоимостью, а именно: ограждения атриума с триплексом на сумму 2 510 993,14 рублей. Данный факт подтверждается копией ЛСР N 02-01-300Г. Из указанных материалов на объект было поставлено Истцом на сумму 2 239 804,32 рублей, что подтверждается копиями протоколов рабочих совещаний NN 34 от 03.10.2018 года, 36 от 17.10.2018 года. Из этого количества было смонтировано материалов на 1 057 965,41 рублей, что подтверждается копиями актов о приемке выполненных работ КС-2. Остаток неиспользованного материала на сумму 1 181 838,91 рублей остался на объекте.

B согласованном и подписанном сторонами локальном сметном расчете N 02-01-305 (приложение N 16 к дополнительному соглашению N 5) закреплены материалы с определенной стоимостью, а именно: лестница со стеклянными ступенями на сумму 2 239 301,65 рублей. Данный факт подтверждается копией ЛСР N 02-01-305. Из указанных материалов на объект было поставлено Истцом на сумму 2 035 369,69 рублей, что подтверждается копиями протоколов рабочих совещаний NN 34 от 03.10.2018 года, 36 от 17.10.2018 года. Из этого количества было смонтировано материалов на сумму 1 199 662,26 рублей, что подтверждается копиями актов о приемке выполненных работ КС-2. Остаток неиспользованного материала на сумму 798 999,68 рублей остался на объекте.

В связи с чем, истец ссылается на то, что материалы, оставшиеся на объекте, на сумму 4 842 790,32 рублей фактически находятся у ответчика, а также, что указанные материалы были поставлены Истцом на объект летом-осенью 2018 года для производства работ, однако, из-за отсутствия стройготовности, которая должна была быть передана ответчиком истцу, материалы использованы не были и остались на объекте, истец указывает на то, что поставленные истцом материалы являются прямыми убытками истца и подлежат возмещению в размере 4 842 790,32 рублей.

Относительно данного требования суд первой инстанции установил, что в подтверждение факта поставки материалов истец ссылается на содержание протоколов рабочих совещаний N 34 от 03.10.2018, N 36 от 17.10.2018. Однако в указанных протоколах содержаться указания ответчика в адрес истца по продолжению, возобновлению, завершению определенных частей работ, по подготовке деффектных ведомостей, по приемке строительной готовности выполненных частей работ (п.5, 6, 9,10 Протокола N 34 от 03.10.2018, п.7 Протокола N 36 от 17.10.2018).

Таким образом, в протоколах отсутствует информация о факте, периодах поставки истцом строительных материалов на объект, о характере, составе, количестве, стоимости этих строительных материалов. В подтверждение расходования части поставленных материалов истец ссылается на их использование в выполненных работах, зафиксированных в актах КС-2 без указания их конкретных номеров и дат составления.

Таким образом, истцом не подтверждены и не доказаны: факт поставки на объект определенного характера, состава, количества, стоимости материалов, факты их частичного расходования в выполненных работах и наличия в этой связи остатка материалов.

Понятие убытков и правила их определения регламентированы в статьях 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции отклонил частично требования истца исходя из следующего.

В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника - также вину.

Изучив материалы дела, суд установил, что истец не доказал наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и документально не подтвердил причинение ему убытков действиями ответчика, в связи с чем исковое заявление в данной части признается судом необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

В обоснование требований по встречному иску о взыскании 3 531 705,95 рублей неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ТРАНСИНЖСТРОЙ" ссылается на то, что согласно графика производства работ, утвержденного Приложением N 19 к дополнительному соглашения N 5 от 24.04.2018 Договора, сроком выполнения последнего этапа работ является 30 сентября 2018 года, что по состоянию на 14.01.2019 Ответчиком по встречному иску были выполнены работы на общую стоимость 25 609 244,06 рублей из 57 662 448,52 рублей общего стоимостного объема, в связи с чем, по мнению истца по встречному иску Ответчиком по встречному иску был существенно нарушен конечный срок выполнения общего объема работ.

В силу п. 10.3 договора, расторжение договора возможно по требованию одной из сторон в порядке и по основаниям, предусмотренным действующим законодательством РФ. Согласно ч.2 ст.310 ГК РФ, ч.1 ст.450.1 ГК РФ, ч.2 ст.715 ГК РФ: одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором; предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора); если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Истец по встречному иску указывает, что направил соответствующее уведомление об одностороннем расторжении договора в адрес ответчика исх. от 14.01.2019 N 37. Согласно распечатки почтового идентификатора 14300331044753 указанное уведомление поступило в почтовое отделение связи по месту нахождения ответчика 18.01.2019, но не было получено в почтовом отделении связи, в связи с чем оно было направлено обратно истцу 18 февраля 2019 года. Таким образом, по мнению истца по встречному иску, 18 февраля 2019 года договор был расторгнут в одностороннем порядке истцом.

Истец по встречному иску указывает на то, что на момент расторжения договора размер суммы исполненных денежных обязательств истца составил 29 140 950,01 рублей, в то время как размер стоимости выполненных и принятых встречных обязательств по осуществлению работ составил 25 609 244,06 рублей,

В связи с чем, ссылаясь на то, что ответчиком по встречному иску не выполнены работы в полном объеме, на основании ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации истец просит взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 3.531.705,95 рублей, указывая, что данная сумма представляет собой сумму неосвоенного аванса.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Между тем, в соответствии с представленными ответчиком по встречному иску документами и как установлено судом ранее, работы выполнены на сумму 32.406.867,12 руб.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из указанной нормы права следует, что если заказчик (по договору субподряда по отношению к субподрядчику подрядчик выступает в роли заказчика, а субподрядчик - в роли подрядчика) получил указанный акт, но не представил мотивированный отказ от его подписания, такой акт считается действительным, а работы принятыми.

Из представленных документов следует, что за период действия договора ответчиком по встречному иску были выполнены и сданы истцу по встречному иску работы на сумму 25.576.085 рублей 26 копеек, что подтверждается копиями справок выполненных работ и затрат КС-3 N N 1 от 29.12.2017 года на 2 578 380 рублей 47 копеек, 2 от 31.01.2018 года на 9 365 329 рублей 95 копеек, 3 от 30.04.2018 года на 3 272 339 рублей 05 копеек, 4 от 31.05.2018 года на 9 106 491 рубль 16 копеек, 5 от 31.08.2018 года на 1 253 544 рубля 63 копейки, подписанными ответчиком без замечаний.

Ответчик по встречному иску направил истцу по встречному иску справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 6 от 31.10.2018 года на 6 830 781 рубль 86 копеек и акты о приемке выполненных работ КС-2 NN 24, 25, 26, 27,28,29 от 31.10.2018 года, что подтверждается копией сопроводительного письма N 31102018-7 от 01.11.2018 года (вх. N 266506-9960 от 02.11.2018 года) и копиями КС-2 и КС-3.

Как установлено судом ранее, данные работы сданы в одностороннем порядке в соответствии с условиями договора и законодательства в отсутствие мотивированного отказа от приемки выполненных работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции не усмотрел основания для удовлетворения требований по встречному иску в данной части.

В обоснование требований по встречному иску о взыскании 1 280 462,20 рублей неоплаченных услуг генподряда АО "ТРАНСИНЖСТРОЙ" ссылается на то, что согласно п.6.1.12 договора в редакции до дополнительного соглашения N 6 от 01.09.2018 указывалось, что ответчик оплачивает услуг генподряда в размере 5% стоимости услуг выполненных работ путем проведения взаимных зачетов требований сторонами через составление соответствующих актов взаимозачетов.

В редакции дополнительного соглашения N 6 от 01.09.2018 в п.6.1.12 договора указывается на оплату истцом по встречному иску стоимости услуг генподряда денежными средствами на расчетный счет ответчика по встречному иску.

В п.6.1.12 договора указано, что услуги генподряда рассчитываются в размере 5% от стоимости выполненных работ.

Исходя из стоимости работ в размере 25 609 244,06 рублей по приложенным к первоначальному иску ответчика по встречному иску двухсторонним справкам КС-3, стоимость подлежащих оплате ответчиком по встречному иску в пользу истца по встречному иску услуг генподряда составляет 1 280 462,20 рублей.

При этом ответчик по встречному иску в своем первоначальном иске подтверждает факт оказания этих услуг генподряда в уменьшенном по его расчетам размере стоимости до 965 173,63 рублей.

Также ответчиком по встречному иску на сумму услуг генподряда в размере 1.280.462,20 рублей не осуществлялись платежи или зачеты встречными требованиями в счет прекращения обязательств по оплате услуг генподряда.

Таки образом, после расторжения договора сумма неоплаченных ответчиком по встречному иску услуг генподряда составляет 1 280 462,20 руб.

Поскольку сумма задолженности не была уплачена ответчиком по встречному иску своевременно, истцом по встречному иску была заявлена претензия с требованием исполнения ответчиком своих обязательств по уплате задолженности по договору. Однако указанная претензия была оставлена ответчиком по встречному иску без ответа, требование об уплате суммы задолженности - без удовлетворения.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве по встречному иску признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, так как в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком по встречному иску не представлены доказательства в обоснование доводов отзыва по встречному иску.

Суд первой инстанции установил наличие задолженности документально подтвержденным, а требования истца по встречному иску в части ее взыскания являются правомерными и обоснованными.

В обоснование требований по встречному иску о взыскании 1 602 660,22 рублей неустойки за нарушение срока выполнения работ АО "ТРАНСИНЖСТРОЙ" ссылается, что на момент расторжения договора ответчиком по встречному иску не были выполнены работы стоимостью 32 053 2014,46 рублей из 57 662 448,52 общего стоимостного объема, срок выполнения которых согласно графика производства работ, утвержденного Приложением N 19 к дополнительному соглашения N 5 договора к дДоговору, истек 30.09.2018.

Согласно ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно второго абзаца п.7.3. договора за нарушение сроков выполнения работ субподрядчик выплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ, но не более 5% от цены по видам работ.

На основании п.7.3. договора истец по встречному иску начислил неустойку за просрочку выполнения работ в размере 1 602 660,22 рублей согласно представленного расчета с учетом 5% ограничения размера неустойки от цены видов работ.

Суд первой инстанции не усмотрел основания для удовлетворения требований истца по встречному иску в указанной части, поскольку факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по договору подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

Между тем, истец по встречному иску не оказывал содействия ответчику по встречному иску и не исполнял своей обязанности по договору по предоставлению фронта работ в виде передачи стройготовности, несмотря на обращения истца в адрес ответчика, что подтверждается копиями писем ответчика по встречному иску в адрес истца по встречному иску исх. N 081018 от 08.10.2018 года (вх. N 1982 от 08.10.2018), 081118 от 08.11.2018 года (вх. N 2298 от 12.11.2018 года), 16-1118 от 16.11.2018 года (вх. N 2360 от 20.11.2018 года), 30-1118 от 30.11.2018 года (вх. N 2471 от 03.12.2018 года).

Письмо исх. N 12-01-1118 от 12.11.2018 года, полученное ответчиком 13.11.2018 года (вх. N 10285 от 13.11.2018 года), в котором сообщается о приостановке работ по договору в соответствии со ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержится предложение рассмотреть вопрос о подписании соглашения о расторжении спорного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что просрочка исполнения произошла не по вине ответчика по встречному иску, ответчик по встречному иску не может нести ответственность за факт несвоевременного выполнения работ по договору при наличии вины истца по встречному иску. Поэтому требование о взыскании неустойки по встречному иску является не обоснованным и не подлежит удовлетворению в полном объеме.

Ответчик в апелляционной жалобы ссылается, что суд не применил закон, подлежащий применению, со ссылкой на условия договора, а именно: суд должен был применить положения статьи 311 и часть 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законодатель связывает возникновение обязанности заказчика по приемке работ с получением им сообщения от подрядчика об их готовности к сдаче как по всему объему работ, так и в предусмотренной договором части (этапа) этого объема работ.

Однако, неверно трактует законодательные нормы относительно того, что подрядчик обязан уведомлять заказчика об окончании выполнения этапов работ.

Согласно части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В пункте 3.1 спорного договора четко закреплен момент направления ответчику письменного уведомления о готовности результата работ к сдаче: по окончании работ. Данный пункт не обязывает истца направлять письменное уведомление о сдаче выполненных промежуточных объемов работ. Кроме того, в судебном заседании установлен и не опровергнут ответчиком факт частичного выполнения работ. В спорном договоре отсутствует разбивка работ по этапам. Вместе с тем обязанность, основания и сроки оплачивать выполненные работы ответчиком закреплены в 2.3.2 спорного договора.

Статья 311 Гражданского кодекса Российской Федерации не относится к спорному договору, поскольку данная норма относится к договорам, в которых предусмотрено принятие исполнения по частям. Спорный договор закрепляет принятие исполнения: по окончании работ.

Ссылка ответчиком в апелляционной жалобе судебные акты (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.02.2015 года N Ф05-16106/2014 по делу N А40-134694/13 и пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 года N 51), которые указывают на момент направления подрядчиком уведомления о готовности результата работ к сдаче заказчику, а именно: достижение результата работ и завершение работ.

Ответчик приводит довод о том, что оплата выполненных работ ставится в зависимость от предоставления исполнительной документации.

Гражданское законодательство не содержит требования передавать исполнительную документацию к выполненным промежуточным объемам работ. Положения статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагают на подрядчика обязанность передать заказчику с результатом работы информацию. касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда. Та же статья ставит в зависимость передачу такой информации именно по достижении результата работ. Как установлено судом, результат работ достигнут частично.

В приведенной ответчиком судебной практике (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.05.2018 года N Ф05-5367/2018 по делу N А40-93696/2017 речь идет как раз о результатах выполнения договора в целом.

Довод ответчика, изложенные в апелляционной о том, что отсутствие исполнительной документации лишает возможности её предоставления заказчиком в орган государственного строительного надзора также является несостоятельным, поскольку результат работ не достигнут, и понуждение истца к передаче исполнительной документации (до достижения результата работ) может быть осуществлено, в том числе, путем подачи в суд отдельного искового заявления, чем ответчик не воспользовался (равно как и не требовал её предоставления до окончания работ по договору).

Довод АО "Трансинжстрой" о том, что в апелляционной жалобе опровергается наличие оснований для сдачи работ в одностороннем порядке стоимостью 6 830 781,86 рублей и их оплаты в размере 3 265 917,11 рублей, а следовательно, имеется наличие у ООО "АльтэксАлюминий" неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, не соответствует фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам.

АО "Трансинжстрой" не опровергало наличия договорных отношений между истцом и ответчиком, не опровергало факт выполнения работ сам по себе и именно ООО "АльтэксАлюминий", не подвергало сомнению доказательства получения всех направленных ему отчетных документов по договору, не оспаривало стоимость выполненных работ и не ссылалось на наличие недостатков.

Следовательно, факт выполнения работ в представленных ООО "АльтэксАлюминий" отчетных документах и переписке сторон и их стоимость доказаны и соответствуют действительности и фактическим обстоятельствам.

Довод АО "Трансинжстрой" о том, что отсутствуют обстоятельства, исключающие просрочку должника по факту несоблюдения сроков окончания работ, также противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Несоблюдение сроков окончания работ по договору возникло вследствие неисполнения встречных обязательств со стороны АО "Трансинжстрой", в том числе по своевременной оплате ранее выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "АльтэксАлюминий" доказало свою невиновность в просрочке обязательства по соблюдению сроков окончания работ, представив в материалы дела соответствующие документы.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 20.06.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2019 по делу N А40-25732/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев