Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2019 г. N 09АП-48135/19

г. Москва

13 сентября 2019 г.

Дело N А40-103257/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей Т.В. Захаровой, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Опытный Завод Сухих Смесей" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 июля 2019 г. по делу N А40-103257/19, принятое судьей Хайло Е.А., по иску Акционерного общества "Опытный Завод Сухих Смесей" к Открытому акционерному обществу "Гармония", Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" об обязании заключить договор

при участии в судебном заседании: от истца Степанов И.Ю. (по доверенности от 28.08.2019 г.), Латышев В.Н. (по доверенности от 22.06.2019 г.); от ответчиков: от ОАО "Гармония" - Тимакова Е.Ю. (по доверенности от 03.06.2019 г.), от ОАО "Российские железные дороги" - Макаренко И.А. (по доверенности от 06.12.2018 г.)

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Опытный Завод Сухих Смесей" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Гармония", Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" о понуждении заключить договор о предоставлении путей необщего пользования в пользование.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2019 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить в части исковых требований к Открытому акционерному обществу "Гармония" и принять по делу новый судебный акт об обязании Открытого акционерного общества "Гармония" заключить договор с истцом о предоставлении путей в пользование на условиях приложенного к иску проекта договора.

Ответчики против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по доводам, изложенным в отзывах, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

В обоснование иска указано, что в собственности истца имеются железнодорожные пути необщего пользования N 1 и N 2, расположенные по адресу: г. Москва, ЮАО, улица Мелитопольская, владение 11, корпус 2, сооружение XVIII и сооружение XVII (промзона Бирюлево 28а), инвентарный номер 3542/1, полученные истцом в соответствии с планом приватизации от 1992 г., утвержденным распоряжением Комитета по управлению имуществом Москвы N 4231-р от 13.12.1994 г. и актом государственной приемочной комиссии (копия плана приватизации и приложения к нему, кадастровых паспортов прилагается).

Пути были построены целевым назначением для снабжения истца сырьем для производства сухих строительных смесей и бетона и отправки готовой продукции потребителям и используются по назначению истцом с 1986 г. - с момента пуска звода в эксплуатацию.

Пути истца примыкают стрелочным переводом N 600 к пути необщего пользования, принадлежащему ООО "БИРПАРК" (далее -БИРПАРК), который, в свою очередь, примыкает стрелочным переводом N 503 к пути необщего пользования, принадлежащему ОАО "Гармония" (далее - Гармония), который, в свою очередь, примыкает стрелочным переводом N 59 к железнодорожному пути N 21 станции "Красный Строитель" Курского направления МЖД Москвы. Схема наглядно и убедительно иллюстрирует тот факт, что подача и уборка вагонов в адрес итца со станции Красный Строитель возможна исключительно через пути необщего пользования ОАО "ГАРМОНИЯ", ООО "БИРПАРК", весь объем поставок сырья (цемента и инертных материалов) итцу производится железнодорожным транспортом. Другой технологической возможности для подачи - уборки железнодорожных вагонов не имеется. Альтернативные способы доставки (например, автотранспортом) в количествах, необходимых для нормального функционирования производства, использовать невозможно.

Все три участка ж/д путей необщего пользования представляют собой единый технологический комплекс, в составе которого использование ж/д путей ООО "БИРПАРК" и итца невозможно без использования ж/д пути ОАО "ГАРМОНИЯ".

Ответчик ОАО "ГАРМОНИЯ" согласно письму исх. N 37-10/18 от 01.10.2018 г. указал на то, что поскольку спорный участок ж/д пути, является единственной возможностью для прогона на территорию "Опытного завода сухих смесей" вагонов мы не ставим никаких препятствий для проезда ваших вагонов". Таким образом, транспортная услуга предоставления железнодорожного пути в пользование, оказываемая ОАО "ГАРМОНИЯ", является услугой на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, поскольку больше такую услугу на данном пути никто оказать не вправе, то есть доля её на локальном рынке равна 100%. Деятельность хозяйствующих субъектов на таком рынке подлежит специальному регулированию.

Перевозки (подачу и уборку вагонов на наши ж/д пути и расположенные на ней склады) осуществляет собственным локомотивом ОАО "РЖД" (далее - РЖД) на основании договора N 1/76 от 31.08.2013 г. на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Опытный завод сухих смесей" при станции Красный Строитель Московской железной дороги (далее - договор на эксплуатацию), срок действия которого закончился 31.08.2018 г.

Данный договор был продлен дополнительным соглашением на срок до 31.01.2019 г., на сегодняшний день стороны договора на эксплуатацию фактически осуществляют свои права и обязанности в отсутствие заключенного в письменной форме договора.

В соответствии со ст. 60 Федерального закона от 10.01.2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации) для заключения указанного договора на очередные 5 лет необходимы согласия владельцев путей необщего пользования, предоставляющих истцу в пользование для пропуска вагонов.

По мнению истца, ОАО "ГАРМОНИЯ" безосновательно отказывается от заключения договора предоставления истцу путей в пользование (далее - договор пользования) на условиях, определённых законодательством Российской Федерации, и соответственно от предоставления согласия на заключение нами договора эксплуатации с РЖД. Главными аргументами ОАО "ГАРМОНИЯ" при уклонении от заключения договора пользования является несогласие с предлагаемыми истцом способом определения цены договора и выбором единицы измерения услуг по предоставлению путей в пользование. Действия ответчика ОАО "ГАРМОНИЯ" могут привести к остановке производства продукции, а среди покупателей продукции истца - ведущие застройщики и государственные унитарные предприятия Москвы и ряда других регионов.

В период действия указанного договора на эксплуатацию с ОАО "РЖД", ОАО "ГАРМОНИЯ", ООО "БИРПАРК" выразили согласие на подачу и уборку вагонов путем заключения договоров N 15-7/12 от 01.07.2012 г. и N 01/08 ж/д от 29.12.2007 г. соответственно, которые ежегодно пролонгировались.

В течение всего срока действия договоров ОАО "ГАРМОНИЯ" с ООО "БИРПАРК" истец осуществлял платежи по ценам, произвольно назначенным этими организациями без обращения в орган государственного регулирования тарифов - Департамент экономической политики и развития Москвы (далее - Департамент).

Как указывает истец, получив разъяснение от Департамента (письмо Департамента N ДПР-3-6913/18 от 25.07.2018 г.) по вопросу правового регулирования договорных отношений между ОАО "ГАРМОНИЯ" и истцом - договор N 15-7/12 от 01.07.2012 г. был расторгнут, а платежи прекращены, о чём было и сообщено ОАО "ГАРМОНИЯ" (письма истца исх. N 286 и N 305).

Правом вводить государственное регулирование тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях необщего пользования хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением федерального железнодорожного транспорта, предоставлено исполнительной власти субъектов РФ в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)".

В соответствии с постановлением Правительства г. Москвы от 17.05.2011 г. N 210- ПП "Об утверждении Положения о Департаменте экономической политики и развития города Москвы" Департамент экономической политики и развития города Москвы принимает решение о государственном регулировании цен (тарифов) на товары, работы, услуги и проведении на территории города Москвы ценовой и тарифной политики в пределах полномочий, определенных нормативными правовыми актами города Москвы, в том числе устанавливает: тарифы на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта (п.4.2.3.20. Постановления).

Перечень транспортных услуг, на которые устанавливаются государственные тарифы определён п.1.6 приказа РЭК Москвы от 04.06.2013 г. N 140-т "Об утверждении Методики определения себестоимости работ (услуг) и построения тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта" (далее - Методика), в котором, в частности, указана также отнесенная к транспортным услугам, предоставляемая ОАО "ГАРМОНИЯ" истцу - использование путей необщего пользования при подаче-уборке вагонов и (или) маневровой работе.

Как указывает истец, Департамент в своём письме исх. N ДПР-3-6913/18 от 24.10.2018 г. подтверждает обязательность государственного тарифного регулирования.

На просьбу истца установить для заключения временного договора пользования (до установления департаментом тарифа) тариф, утверждённый в отношении АО "МГАО Промжелдортранс" (приказ Департамента от 30.08.2018 г.), было отказано.

Тем не менее, истцом была направлена оферта в адрес ОАО "ГАРМОНИЯ", на предложенную оферту ОАО "ГАРМОНИЯ" ответило новой офертой с ценой, определённой в соответствии с собственными произвольными расчётами, продолжая отстаивать присвоенное себе право выбирать вид договора, единицу измерения услуги и величину тарифа без каких-либо достоверных обоснований.

Истец подписал данный договор с протоколом урегулирования разногласий от 25.10.2018 г.

В протоколе разногласий истец рассчитал тариф по формуле, указанной в п. 2.1. Методики, взяв при этом необходимые данные по затратам ответчика из предоставленного им расчёта. ОАО "ГАРМОНИЯ" своим письмом исх. N 44-11/18 от 14.11.2018 г. протокол разногласий не принял, соответственно договор на право использования железнодорожного пути от 01.10.2018 г. N 01/10/2018 от 25.10.2018 г. является незаключенным. 15.04.2019 г. в адрес ОАО "ГАРМОНИЯ" направлена новая оферта с предложением заключить договор с использованием тарифа, который определит Департамент экономической политики г. Москвы.

Таким образом, как указывает истец, ответчик ОАО "ГАРМОНИЯ" в нарушение законодательства злоупотребляет своим правом собственника, что выражается в отказе от заключения Договора пользования, в навязывании в договоре пользования кабальных и незаконно установленных ценовых условий, которые мы были вынуждены принять в предыдущих договорах, в создании непреодолимых препятствий нашему выходу в качестве потребителя на рынок услуг по подаче-уборке вагонов и заключению договора эксплуатации с РЖД, в связи с чем, истец полагает, что единственным основанием, дающим право владельцу железнодорожного пути необщего пользования отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности его заключения. Однако, по мнению истца, такая возможность имеется у ОАО "ГАРМОНИЯ".

Письмом исх. N 27 от 30.01.2019 г. истец обращался в ОАО "РЖД" с просьбой заключении договора на эксплуатацию, но проект договора от ОАО "РЖД" истцом не получен. Каких-либо разногласий относительно текста и условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования с ОАО "РЖД" на новый срок быть не может, так как данный договор должен быть составлен в соответствии с приложением N 2 к Правилам эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденным приказом МПС N 26 от 18.06.2003 г., и будет содержать типовые условия,

Согласно ст. 1065 Гражданского кодекса Российской Федерации опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность.

Также 15.04.2019 г. в адрес ОАО "ГАРМОНИЯ" направлена оферта с предложением заключить договор предоставления путей в пользование для пропуска вагонов истца с использованием тарифа, который определит Департамент экономической политики (ДЭПР), однако ответ на указанное предложение не поступил.

Истец полагает, что договор предоставления путей в пользование является для ОАО "ГАРМОНИЯ" публичным, поскольку указанное лицо должно предоставлять такую услугу каждому, кто к ней обратится, и ответчик не отказывает соседним организациям в согласии на пропуск вагонов. Необоснованное уклонение ответчика от заключения договора послужило основанием обращения в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Судом первой инстанции, на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, в удовлетворении иска отказано.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Ссылки истца на то, что вывод суда первой инстанции о том, что договор на эксплуатацию ж/д пути необщего пользования заключаемый между контрагентом (истцом) и владельцем части железнодорожного пути (ответчиком) не является публичным не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку договор на предоставление железнодорожных путей необщего пользования для транзитного проезда вагонов не является публичным договором, следовательно понуждение к его заключению не допускается.

В силу ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора и установлении своих прав и обязанностей. Понуждение к заключению договора, если иное прямо не предусмотрено законом или добровольно принятым обязательством, не допускается.

В соответствии с п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором указано, что сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу п.п. 1 и 3 ст. 426, п. 4 ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны.

Согласно ч. 3 ст. 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации к публичным договорам отнесены договоры на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, на подачу и уборку вагонов, заключаемые между контрагентом и перевозчиком (РЖД) при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику (РЖД). Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Грузы истцу доставляются локомотивом АО "РЖД", в связи с чем, договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, на подачу и уборку вагонов между АО "РЖД" и АО "Опытный завод сухих смесей" является публичным.

При транзитном проезде вагонов по железнодорожным путям необщего пользования контрагент (истец) и владелец части путей необщего пользования (ответчик) вправе урегулировать свои отношения путем заключения иного договора, не поименованного в ст. 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации.

Договор о понуждении к заключению которого заявляет истец, фактически предусматривает транзитный проезд подвижного состава перевозчика (истца) по железнодорожным путям ответчика и по своему содержанию и субъектному праву не является договором на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования.

Договор на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования в соответствии с п. 2.1. Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 г. N 26 заключается между: перевозчиком (РЖД) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования при обслуживании такого пути локомотивом владельца железнодорожного пути необщего пользования; перевозчиком (РЖД) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования при обслуживании такого пути локомотивом перевозчика (РЖД); перевозчиком (РЖД) и контрагентом, при обслуживании его локомотивом перевозчика (РЖД).

Представленный истцом проект договора не относится к публичному договору, который заключается в обязательном порядке, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым к договорам на эксплуатацию железнодорожного пути необшего пользования, как предусмотрено главой IV Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, поскольку в нем не предусмотрена доставка грузов ответчику локомотивом истца.

По правилам ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора, требуемого истцом, не допускается, так как обязанность заключить такой договор не предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом, а стороны соглашения о его заключении не достигли.

По мнению заявителя жалобы, положение участка путей ответчика ОАО "ГАРМОНЯ", по сути, является доминирующим, что позволяет данному ответчику навязывать монопольно высокую цену.

Как указывает истец, УФАС по г. Москве вынесено предупреждение о необходимости устранить нарушение антимонопольного законодательства и обратиться в Департамент экономической политики и развития г. Москвы за установлением тарифа.

Однако, как правомерно указал суд первой инстанции и данное усматривается представленных в дело документов, ОАО "ГАРМОНИЯ" исполнило предупреждение УФАС г. Москвы и обратилОСЬ с заявлением об установлении тарифа. Также, представленные документы подтверждают действия Ответчика, направленные на регистрацию права собственности на железнодорожные пути.

Вопреки доводам истца, апелляционный суд не усматривает препятствий со стороны ОАО "ГАРМОНИЯ" в пользовании и распоряжении железнодорожными путями. Согласно данным, предоставленных железнодорожной станцией Красный строитель и подтвержденных истцом, за последний год без оплаты и без договора проехало 412 вагонов АО "ОЗСС", в настоящее время бесплатное использование участка железнодорожного пути истцом продолжается.

Кроме того, ОАО "РЖД" регулярно продлевает договор на эксплуатацию железнодорожного пути с истцом без заключенного договора с ОАО "ГАРМОНИЯ" и в настоящее время данный договор является действующим.

Все расходы, связанные с обслуживанием железнодорожного пути, несет ОАО "ГАРМОНИЯ".

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец не представил доказательств нарушения своих прав пользования и распоряжения его недвижимым имуществом.

Доказательств получения денежных средств за использование истцом железнодорожного пути в дело не представлено.

По своей сути, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства. Поскольку материалы апелляционной жалобы не содержат ссылки на доказательства, которые могут поставить под сомнение правомерность и обоснованность обжалуемого судебного акта, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на истца расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 июля 2019 года по делу N А40-103257/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

Т.В. Захарова Д.Н. Садикова