Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 02АП-4912/19

г. Киров

16 сентября 2019 г.

Дело N А31-9457/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горева Л.Н.,

судей Поляковой С.Г., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Феофилактовой Д.Н.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 20.05.2019 по делу N А31-9457/2018, принятое судом в составе судьи Тетерина О.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт" (ОГРН 1107746953313, ИНН 7709865857)

к индивидуальному предпринимателю Киселевой Екатерине Александровне (ОГРН 309440516900041, ИНН 440503123904)

о взыскании 50000 рублей,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт" (далее - ООО "Си Ди Лэнд контакт", Общество, истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю Киселевой Екатерине Александровне (далее - ИП Киселева Е.А., Предприниматель, ответчик) о взыскании 30 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведения изобразительного искусства - рисунок, 580 рублей стоимости приобретенного товара, 10 000 рублей расходов на проведение экспертного исследования и 252 рубля 80 копеек почтовых расходов.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 20.05.2019 в удовлетворении исковых требований ООО "Си Ди Лэнд контакт" отказано.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Костромской области от 20.05.2019 по делу N А31-9457/2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что изображение персонажа на каком-либо товаре не может являться его буквальным воспроизведением. При этом, заявитель считает, что использование подходов, применяемых при проведении анализа тождества (сходства) обозначений (средств индивидуализации), является допустимым при сравнении персонажа "Ждун", исключительные права на который принадлежат истцу и персонажем, использованным ответчиком, поскольку объектом сравнительного анализа являются изображения, в отношении которых такой анализ допустим. Исследовав представленную суду в качестве вещественного доказательства приобретенную истцом мягкую игрушку, ее внешний вид, форму, соотношение отдельных элементов, суд должен был прийти к однозначному выводу о том, что проданный ответчиком товар сходен до степени смешения с произведением изобразительного искусства Маргарет А. Ван Бревурт. В реализованном ответчиком товаре имеются характерные признаки, позволяющие утверждать, что мягкая игрушка является воспроизведением произведения изобразительного искусства под условным названием "Ждун", а именно: игрушка выполнена в виде существа с головой морского слона и телом личинки, руками человека находящегося в положении сидя без ног. Отличием от оригинального произведения является сиреневый цвет игрушки, который в свою очередь не мешает общему впечатлению "узнаваемости".

Предприниматель представил заявление от 26.07.2019, в котором указал на то, что не успел подготовить отзыв на апелляционную жалобу и просил считать представленный им отзыв от 22.10.2018 в суд первой инстанции своей позицией по данному делу.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 29.07.2019 судебное разбирательство откладывалось на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 11 часов 00 минут 11.09.2019.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Маргарет А. Ван Бревурт (лицензиаром) и обществом (лицензиатом) заключен лицензионный договор от 25.04.2017 (далее - лицензионный договор) в отношении оригинального произведения изобразительного искусства с условным наименованием "Ждун" (настоящее название скульптуры - Гомункулус Локсодонтус). Произведение "Ждун" представляет собой фантазийное существо с головой морского слона и телом личинки, выполненным в положении сидя без ног, а также руками человека.

Произведение передается на бумажном носителе в форме изображения всех вариаций и с указанием общих характеристик (Приложение N 1 к договору). Кроме того данное изображение передается с использованием сети Интернет на электронном носителе в форме изображения.

Согласно пунктам 1.1, 2.1 лицензионного договора лицензиар предоставляет лицензиату право использования произведения на условиях исключительной лицензии на лицензионной территории (Российская Федерация, Республика Беларусь, Республика Казахстан) в течение лицензионного срока, начиная с 01.02.2017 по 24.04.2022.

28.02.2018 истцом выявлен факт продажи продукции, нарушающей исключительные права истца. В торговом павильоне, расположенном по адресу: Костромская область, г. Нерехта, ул. Орехова, д. 6, предлагался к продаже и был реализован товар - мягкая игрушка "Ждун".

Факт реализации товара подтверждается кассовым чеком от 28.02.2018, спорным товаром, а также видеосъемкой.

05.04.2018 истец в адрес ответчика направил претензию с требованием о выплате компенсации за нарушенное право в размере 50 000,00 руб., претензия оставлена без удовлетворения.

Полагая свои права нарушенными, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил основанием для принесения апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Условиями предоставления судебной защиты являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта его нарушения ответчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе произведения науки, литературы и искусства; товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу статьи 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

В пункте 1 статьи 1259 ГК РФ перечислены объекты авторских прав, которыми являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе: произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

На основании статьи 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное.

В пункте 1 статьи 1300 ГК РФ предусмотрено, что информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Судом первой инстанции правомерно установлено наличие у истца исключительных прав в отношении оригинального произведения изобразительного искусства (скульптуры) с условным наименованием "Ждун".

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ использование произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели следующие действия: воспроизведение произведения, распространение, публичный показ, импорт оригинала или экземпляров произведения, прокат оригинала или экземпляров произведения, публичное исполнение произведения, сообщение в эфир, по кабелю; ретрансляция, перевод или иная переработка произведения, практическая реализация, доведение произведения до всеобщего сведения.

Таким образом, истец должен доказать либо факт использования произведения, права на которое переданы истцу путем реализации его точных копий либо факт создания или реализации ответчиком производного произведения (переработанного произведения).

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком не реализовывалась точная копия скульптуры "Гомункулус Локсодонтус".

По мнению суда первой инстанции, в материалы дела также не представлено доказательств нарушения исключительных прав истца фактом продажи представленной мягкой игрушки как экземпляра производного произведения, созданного в результате переработки.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что спорная мягкая игрушка не является экземпляром производного произведения, созданного в результате переработки.

Исследовав представленную суду в качестве вещественного доказательства приобретенную истцом у ответчика мягкую игрушку, ее внешний вид, форму соотношение отдельных элементов, суд апелляционной инстанции отмечает, что в реализованном ответчиком товаре имеются характерные признаки, позволяющие утверждать, что мягкая игрушка является воспроизведением произведения изобразительного искусства под условным названием "Ждун", а именно: игрушка выполнена в виде существа с головой морского слона и телом личинки, руками человека находящегося в положении сидя без ног. Отличием от оригинального произведения является сиреневый цвет игрушки, который в свою очередь не мешает общему впечатлению "узнаваемости".

Таким образом, поскольку факт продажи ответчиком мягкой игрушки как экземпляра производного произведения, созданного в результате переработки, права на которое защищает истец, подтвержден материалами дела, это свидетельствует о нарушении ответчиком принадлежащих истцу исключительных прав на произведение в форме распространения без соответствующего разрешения правообладателя.

Пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Согласно статье 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Из материалов дела следует, что истцом выбран способ определения компенсации из расчета от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей за каждый случай нарушения исключительного права.

Минимальный размер суммы взыскиваемой компенсации, исходя из пункта 3 статьи 1252, статей 1301, 1515 ГК РФ, составляет 10 000 руб. 00 коп. за каждый факт нарушения исключительных прав правообладателя.

В пункте 3.4.3 лицензионного договора его стороны предусмотрели, что лицензиат вправе получать денежное или иное возмещение за нарушение исключительных прав от третьих лиц.

В разъяснениях, содержащихся в пунктах 43.2, 43.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", указано, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

С учетом уточнения истец просил взыскать с ответчика 30 000 руб. 00 коп. компенсации за нарушение исключительных авторских прав.

Ответчик в отзыве на исковое заявление от 20.08.2018 (л.д.15) выразил возражения по сумме компенсации, полагает, что требуемый размер компенсации является несоразмерным, неразумным с учетом представленных доказательств о стоимости реализованной игрушки и возможной прибыли.

Оценив совершенное ответчиком нарушение исключительного права на произведение, приняв во внимание характер допущенного нарушения (продажа игрушки в небольшом магазине), степень вины нарушителя (отсутствие умысла), вероятные убытки правообладателя, отсутствие сведений о ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что размер компенсации подлежит уменьшению до 10 000 руб. 00 коп.

При совокупности вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исковые требования Общества заявлены правомерно и подлежали удовлетворению, апелляционная жалоба является обоснованной и подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт (пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При подаче искового заявления Общество уплатило 2000 рублей государственной пошлины (платежное поручение N 123 от 19.07.2018). При подаче апелляционной жалобы Общество уплатило 3000 рублей государственной пошлины (платежное поручение N 431 от 20.06.2019). Стоимость расходов на приобретение истцом товара составила 580 рублей 00 копеек, подтверждена товарным чеком от 28.02.2018. Почтовые расходы на отправку претензии, искового заявления и вещественных доказательств в суд первой инстанции составили 252 рублей 80 копеек, подтверждены кассовыми чеками от 13.04.2018, 18.05.2018, 14.08.2018. Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 5 000 рублей 00 копеек в возмещение расходов на уплату государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе, 580 рублей 00 копеек расходов на приобретение товара, 252 рублей 80 копеек почтовых расходов. При этом суд апелляционной инстанции отказывает истцу во взыскании 10 000 рублей в возмещение стоимости исследования эксперта N 4533-2018 от 04.04.2018, поскольку, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, представленное в материалы дела истцом заключение от 04.04.2018 эксперта Маланичева В.А., имеющего среднее профессиональное образование (технолог), прошедшего обучение у истца, не может быть принято в качестве надлежащего доказательства. Кроме того, оценка спорного произведения изобразительного искусства по общему правилу может быть произведена судом без назначения экспертизы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 20.05.2019 по делу N А31-9457/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт. Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Киселевой Екатерины Александровны (ОГРН 309440516900041, ИНН 440503123904) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт" (ОГРН 1107746953313, ИНН 7709865857) компенсацию за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства "Ждун" в размере 10 000 рублей 00 копеек, 5000 рублей 00 копеек в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе, 580 рублей 00 копеек стоимости приобретенного товара, 252 рублей 80 копеек почтовых расходов.

Арбитражному суду Костромской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Л.Н. Горев

Судьи

С.Г. Полякова Т.М. Поляшова