Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 05АП-5819/19

г. Владивосток

16 сентября 2019 г.

Дело N А59-1580/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сах.ком",

апелляционное производство N 05АП-5819/2019

на решение от 03.07.2019

судьи С.А. Киселева

по делу N А59-1580/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сах.Ком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

о признании незаконными решения и предписания от 23.01.2019 по делу N 08-Р29/2018,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: Табаченко И.В., Ким Нен Ди,

стороны не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сах.ком" (далее - заявитель, общество, ООО "Сах.ком") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, Сахалинское УФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 23.01.2019 по делу N 08-Р29/2018.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 12.04.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, был привлечен Табаченко Илья Владимирович.

Определением суда от 20.05.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, был привлечен Ким Нен Ди.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 03.07.2019 в удовлетворении заявленных ООО "Сах.ком" требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Сах.ком" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования будут удовлетворены в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество выражает несогласие с выводом арбитражного суда о том, что размещенная информация на сайте https://eda.sakh.com является ненадлежащей рекламой при дистанционном способе продажи товаров ввиду отсутствия полных сведений о продавце таких товаров.

Общество указывает, что содержание информации на сайте однородно и едино для всех организаций, осуществляющих деятельность по доставке готовых блюд, что не позволяет выделить какое-либо одно заведение, товар и сформировать к нему интерес.

Информация на сайте https://eda.sakh.com носит краткие, справочно-информационные данные об организациях, осуществляющих деятельность по доставке готовых блюд, и не доступна случайном лицу, а только пользователю, который зашел на сайт с конкретной целью выбрать и заказать еду.

По мнению апеллянта, информация на сайте не является рекламой, и в силу положений пункта 2 части 2 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) предписание выдано не законно.

Представитель Сахалинского УФАС России по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенного к материалам дела, выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Табаченко И.В. и Ким Нен Ди не представили письменные отзывы на апелляционную жалобу.

Все лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей не обеспечили. В связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

20.11.2018 в Сахалинское УФАС России поступило заявление гражданина Табаченко И.В. о несоответствии законодательству о рекламе информации (рекламно-информационных объявлений о товарах при дистанционном способе продаже), размещенной на сайте https://eda.sakh.com.

20.12.2018 определением управления возбуждено дело N 08-Р29/2018 в отношении ООО "Сах.ком" по признакам нарушения статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В ходе рассмотрения дела установлено, что принадлежащий обществу интернет-ресурс https://eda.sakh.com является специализированным сайтом для заказа и доставки еды в Южно-Сахалинске и содержит такие разделы как "Скидки", "Популярные блюда", "Рейтинг заведений". Продавцы сгруппированы по видам кухни: "Пицца", "Суши, роллы" и т.д., имеется информация о конкретных блюдах, их цене и возможности осуществить заказ доставки готовой еды.

На сайте размещены рекламно-информационные объявления следующих заведений общественного питания: "Суши GO!", "Хангук Гван", "Уминаки", "Суши Тайм", "Sushi Pub", "Тоёхара", "Фурусато", "Ичин", "Курочка Ряба", "Ко-Ко 65", "Сибилла", "Жар-птица", "Mystical Chiken", "Курочка Сах", "Бомбей найт", "Ирон Кабис", "ПитерБургер", "Кулибин", "Мама Крафт", "Кураж (доставка обедов)", "Тифлис ресторан", "Mac Sakh", "Пак Дэгам", "Claude Monet ресторан", "Тили-тесто", "Гринкос Гриль", "Пироговая Софии", "Доставка обедов (ИП Ким Е.Ч.)", "Смак", "Маруся кафе", "Додо пицца", "Гиросмира", "Пицца на заказ", "Пиццерия Сказка", "Крейзи пицца", "Эра Вкуса", "Пиккола Италия", "Сеул", "Crystal ресторан", "Ваши Суши", "Ассорти, кафе-бар", "Ямато", "Mario Пицца", "PandaSx", "Pizza Rio", "Арлекин", "Прайд Суши", "Yoshi Sushi", "Corleone Pizza", "Пицца Нова", "Сакура", "StreetFood65", "Манга" (далее - клиенты).

Управление выявило, что информация, размещенная на сайте по адресу https://eda.sakh.com/go/about/, не содержит сведения о продавцах: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

По результатам рассмотрения дела N 08-Р29/2018 комиссией управления принято решение от 23.01.2019 (резолютивная часть оглашена 18.01.2019) со ссылкой на пункт 2 части 1 статьи 33 и часть 1 статьи 36 Закона N 38-ФЗ, согласно которому, размещенная на сайте https://eda.sakh.com/go/about/ реклама признана ненадлежащей, ввиду нарушения требований статьи 8 названного закона. Одновременно общество признано рекламораспространителем такой рекламы.

23.01.2019 антимонопольным органом выдано обществу предписание прекратить распространение рекламы дистанционным способом продаж на Интернет-ресурсе https://eda.sakh.com при отсутствии сведений о продавцах согласно статье 8 Закона N 38-ФЗ.

ООО "Сах.ком" полагая, что данные решение и предписание управления не соответствуют закону и нарушают права общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии основания для признания оспариваемого решения управления и выданного на его основании предписания незаконными, ввиду доказанности, что на Интернет-ресурсе https://eda.sakh.com осуществляется реклама товаров (готовой еды/блюд) при дистанционном способе их продажи.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Законом N 38-ФЗ.

В соответствии с положениями статьей 33 и 36 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом о рекламе.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Порядок N 508).

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Как правомерно пришел к выводу арбитражный суд, из приведенных понятий следует, что основными признаками любой рекламы являются ее направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, а также формирование и поддержание интереса к нему с целью продвижения на рынке. Иными словами, информация, признаваемая рекламой, должна носить побудительный характер, то есть стимулировать интерес потребителей и поддерживать заинтересованность к объекту рекламирования для продвижения его на рынке.

Требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи содержит статья 8 Закона N 38-ФЗ, согласно которой в такой рекламе должны быть указаны сведения о продавце товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица либо фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе его положения не распространяются на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

В письме от 28.08.2015 N АК/45828/15 "О рекламе в сети "Интернет" Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и тому подобное.

Однако, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров, такая информация может быть признана рекламой.

Схожее разъяснение Федеральной антимонопольной службы России отражено в письме от 21.12.2018 N АК/105192/18 "Об информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресам: www.avito.ru, www.youla.ru".

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что независимо от того, что данные письма не являются обязательными для применения, сформулированные в них подходы обязательны для территориальных органов Федеральной антимонопольной службы России, поскольку изданы на основании приказов от 31.03.2015 N 219/15 и от 19.04.2018 N 508/18.

В соответствии с положениями частей 6 и 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность при нарушении статьи 8 названного Федерального закона несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

Как установлено арбитражным судом, Интернет-ресурс https://eda.sakh.com, администрирование которого осуществляется ООО "Сах.ком", является специализированным сайтом для заказа и доставки еды, посредством которого заключаются договоры купли-продажи готовых блюд между покупателем (посетителем сайта) и соответствующим продавцом (владельцем заведения общественного питания).

Структура взаимодействия основана на правилах договора агентирования, а именно: общество принимает на себя обязательство по приему заказов покупателей на доставку еды и передаче их (заказов) клиентам.

Изложенное подтверждается представленными в материалы дела копиями заключенных дополнительных соглашений к договорам об оказании услуг между клиентами и ООО "Сах.ком", как исполнителем, из содержания которых согласовано следующее.

Пункт 1.1 гласит, что исполнитель (ООО") распространяет информацию о заведениях заказчика и реализуемых ими товарах посредством сервиса заказа еды Eda.Sakh.com, который доступен для каждого клиента. Клиент (лицо, намеренное приобрести товар торгового предприятия заказчика), используя данный сервис, размещает заказ на оказание услуг доставки еды среди заведений, использующих сервис, и получает информацию о статусе заказа. Исполнитель передает информацию о клиенте и сформированный им заказ соответствующему заведению заказчика.

Из содержания пункта 1.2 следует, что после получения заведением от исполнителя информации о клиенте и сформированного им заказа, заведение самостоятельно связывается с клиентом для уточнения деталей, заключения и исполнения договора купли-продажи. Исполнитель не несет ответственность в случае отсутствия реакции заказчика на сформированный клиентом заказ, а также в случае неисполнения, просрочки исполнения или неполного исполнения договора купли-продажи, заключенного клиентом и заведением.

Пунктом 1.3 установлено, что обязательства по оплате товара возникают непосредственно у клиента. Обязательства по передаче товара клиенту возникают непосредственно у заведения. Соответственно, сервис не несет ответственность за качество товаров и своевременности передачи товаров клиенту. Ввиду того, что сведения о заведения и реализуемых ими товарах исполнителю представляет заказчик, исполнитель не отвечает за достоверность, актуальность и полноту названных сведений.

В соответствии с пунктом 1.4 заказчик предоставляет исполнителю полную информацию о заведении, логотип, меню (с указанием состава блюд, выхода в граммах, цен, условий доставки и оплаты), а также фотографии. Цены заведения и цены, указанные на сервисе Eda.Sakh.com на идентичные блюда, должны совпадать. Действие скидок и дисконтных карт заведения сохраняется и при заказе через данный сервис. Заказчик обязан своевременно предоставлять информацию обо всех изменениях стоимости товаров, условиях предоставления скидок. Исполнитель обязуется вносить необходимые изменения не позднее трех дней с момента их поступления.

Вознаграждение ООО "Сах.ком" рассчитывается исходя из количества заказов, исполненных через сервис Eda.Sakh.com, и составляет определенный договором % от суммы/стоимости завершенных в каждом месяце заказов покупателей (пункты 2.1, 2.2 дополнительных соглашений к договорам об оказании услуг).

Судом первой инстанции установлено, что на сайте https://eda.sakh.com содержится информация о заведениях общественного питания (организациях и индивидуальных предпринимателях), оказывающих услуги по доставке готовых блюд, которая сгруппирована по определенным разделам (виды кухонь, виды блюд) с соответствующими фотоснимками, а именно: "Пицца", "Суши, роллы", "Чикен", "Бургеры, фастфуд", "Комплексы", "Лапша, воки", "Корейская", "Японская", "Китайская", "Гразинская", "Осетинская", "Кавказская", "Индийская", "Итальянская", "Мексиканская", "Французская", "Русская", "Украинская", "Греческая", "Европейская", "Тайская", "Гриль", "Пироги", "Десерты".

При активации какого-либо из разделов на сайте (при переходе в этот раздел) представляется информация о конкретных заведениях (наименование, логотип), осуществляющих доставку еды применительно к выбранной кухне или блюду.

В последующем, при выборе заведения, на сайте предоставляется информация о готовых блюдах (меню с ценами), продажа и доставка которых осуществляется таким заведением общественного питания.

На главной странице рассматриваемого Интернет-ресурса по адресу https://eda.sakh.com помимо обозначенных разделов (виды кухонь, виды блюд) имеются разделы "Скидки", "Популярные блюда" и "Рейтинг заведений" с соответствующей иллюстрацией информации:

- о блюдах, продажа которых осуществляется по сниженной цене ввиду предоставления заведением скидки; - о блюдах, которые были заказаны пользователями Интернет-ресурса наибольшее количество раз за определенный промежуток времени;

- о заведениях общественного питания, работа которых по итогу исполнения заказов оценена (от 1 до 5 баллов) пользователями наивысшими балами.

В разделе "Рейтинг заведений" имеется возможность ознакомиться с отзывами каждого продавца и рейтингом такого заведения. При этом сортировка заведений осуществлена исходя из полученных баллов по методу убывания с присвоением порядковых номеров: 1, 2, 3 и так далее.

На рассматриваемой странице Интернет-ресурса, помимо прочего, также имеются разделы: "Отзывы" и "О заведении".

При входе в раздел "О заведении" предоставляется информация о конкретном заведении общественного питания (наименование, используемый логотип, регистрационные сведения, телефонный номер, место нахождения, время работы), об условиях и стоимости доставки еды, об акциях и скидках.

Довод заявителя о том, что приведенная информация едина, то есть содержит одинаковый набор сведений о заведениях общественного питания, а ее систематизация по определенным разделам облегчает поиск необходимого товара для потенциального потребителя, был предметом рассмотрения арбитражным судом и правомерно отклонен.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что содержащаяся на сайте https://eda.sakh.com информация в разделах "Скидки", "Популярные блюда" и "Рейтинг заведений" с соответствующей иллюстрацией сведений о блюдах и заведениях направлена не столько на информирование потребителей о деятельности организаций общественного питания и реализуемых товарах, сколько на выделение таких товаров и самих заведений среди однородных товаров и организаций, информация о которых размещена в общих разделах (виды кухонь, виды блюд).

Кроме того, как установил суд первой инстанции, рейтинг заведений в виде пяти звезд, которые окрашены в зависимости от полученных баллов при оценке их работы, указан и в общих разделах. Следовательно, при выборе на сайте конкретного раздела (вид кухни или вид блюда) предоставляется не только однородная информация о заведениях (наименование, логотип), но и их рейтинг, что однозначно привлекает внимание и формирует интерес к конкретным заведениям и реализуемой ими готовой еде и выделяет такую информацию с высоким рейтингом.

Таким образом, информация о конкурирующих преимуществах в виде высокого рейтинга бесспорно способствует продвижению соответствующего заведения и реализуемой им продукции на рынке.

Тот факт, что в разделах сайта с информацией о конкретных заведениях (в том числе о рейтинге), осуществляющих доставку еды применительно к выбранной кухне или блюду, отсутствуют сведения о реализуемом товаре, не имеет правового значения и не исключает возможность для вывода о наличии рекламы.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Установлено, что посредством рассматриваемого Интернет-ресурса заказ и доставка готовых блюд осуществляется на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцами описанием товара, содержащимся на данном сайте.

Учитывая тот факт, что интернет-ресурс https://eda.sakh.com является специализированным сайтом для заказа и доставки еды, то информация о заведениях безусловно позволяет идентифицировать объект рекламирования, сведения о котором (меню с фотоснимками готовых блюд и ценами) предоставляются при выборе на сайте конкретного заведения.

Поскольку у покупателя отсутствует прямой, непосредственный контакт с товаром либо его образцом, то такой способ продажи является дистанционным, а основной целью Интернет-ресурса https://eda.sakh.com является продвижение товара продавцов еды.

О дистанционном способе продажи товара также свидетельствует указание в разделах телефонных номеров с использованием которых потребитель может узнать обо всех существенных условиях купли-продажи в соответствии с абзацем 4 пункта 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612.

Изложенное согласуется с правовым регулированием, предусмотренным статьей 26.1 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" и Правилами продажи товаров дистанционным способом, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612.

Судебная коллегия соглашается с выводом арбитражного суда, что изложенные в совокупности обстоятельства подтверждают, что общество является рекламораспространителем данной рекламы.

Поскольку спорная реклама ассоциируется у потребителей с определенным товаром, при этом потребители не имеют возможности непосредственно ознакомиться с этими блюдами при заключении договора, то такая реклама должна сопровождаться указанием сведений о продавце таких товаров в соответствии с требованиями статьи 8 Закона N 38-ФЗ.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о заинтересованности общества в увеличении заказов посредством Интернет-ресурса https://eda.sakh.com, поскольку согласно условиям дополнительных соглашений (в части порядка расчетов) это влечет увеличение его дохода по данному виду деятельности.

Поскольку администратором Интернет-ресурса https://eda.sakh.com является именно ООО "Сах.ком.", следовательно, общество признается ответственным за используемый сайт и размещенную на нем информацию.

Кроме того спорная информация распространяется в соответствии с дополнительными соглашениями к договорам об оказании услуг, предметом которых (договоров) являются услуги, связанные с размещением рекламных материалов заказчиков в сети Интернет на Интернет-ресурсах общества.

Факт того, что на сайте по адресу https://eda.sakh.com/go/about/ (в разделе "о заведении" интернет-ресурса), в котором размещены сведения о заведении общественного питания "Суши Go!", отсутствовали полные сведения о продавце согласно статье 8 Закона N 38-ФЗ, обществом не оспорено.

Следовательно, являясь рекламораспространителем информации о товарах (готовой еде и блюдах) при дистанционном способе их продажи, ООО "Сах.ком" допустило нарушение императивных требований статьи 8 Закона N 38-ФЗ.

Как правомерно принято во внимание судом первой инстанции, из письма общества от 31.01.2019 в адрес управления относительно исполнения предписания также усматривается, что заявитель после получения первоначального запроса от 21.11.2018 N 08-5178 дополнило информацию о лицах, осуществляющих деятельность по доставке готовых блюд питания, размещенную на сайте https://eda.sakh.com. Тем самым, не имея результатов рассмотрения дела N 08-Р29/2018 и оценки управления по спорной ситуации, общество изначально признало необходимость соблюдения положений статьи 8 Закона N 38-ФЗ в отношении используемого Интернет-ресурса.

Поскольку согласно изложенным в оспариваемом решении обстоятельствам нарушение статьи 8 Закона N 38-ФЗ выявлено на сайте только по адресу https://eda.sakh.com/go/about/, на котором размещена информация о заведении "Суши Gо!", владельцем которого по состоянию на ноябрь 2018 года (период поступления в управление заявлений от Табаченко И.В. и возбуждения дела N 08-Р29/2018) являлся индивидуальный предприниматель Ким Нен Ди, то управление правомерно признало размещенную на данном сайте рекламу (информацию с соответствующим рейтингом о заведении общественного питания, осуществляющем доставку готовой еды) ненадлежащей.

В этой связи следует признать, что вопреки доводам общества размещенная информация, очевидно вызывающая у потребителя ассоциации с определенным товаром (в том числе суши), имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования (к реализуемой дистанционным способом готовой еды/блюд), признается рекламой такого товара. Более того по ссылке раздела "Меню" возможно ознакомиться со всем ассортиментом реализуемых заведением блюд и их ценами.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что содержание рассматриваемого Интернет-ресурса в условиях обозначенных особенностей (наличие рейтинга заведений и указанных трех разделов) не подпадает под исключение, указанное в пункте 3 части 2 статьи 2 Закона N 38-ФЗ, так как спорная информация служит целям продвижения товара на рынке.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание вынесены Сахалинским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий, содержат положения, не противоречащие закону и не нарушающие права и законные интересы заявителя, а значит, основания для признания их незаконными отсутствуют.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая, что в ходе рассмотрения дела установлено отсутствие оснований для признания оспариваемых решения и предписания управления незаконными, судебная коллегия считает, что требования заявителя являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.07.2019 по делу N А59-1580/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович