Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 08АП-9877/19

город Омск

16 сентября 2019 г.

Дело N А46-7827/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Брежневой О.Ю.

судей Бодунковой С.А., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фисенко А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-9877/2019) общества с ограниченной ответственностью "ПиР", (регистрационный номер 08АП-10007/2019) конкурсного управляющего Каребо Антона Сергеевича на определение Арбитражного суда Омской области от 27 июня 2019 года по делу N А46-7827/2018 (судья Горбуновой Е.А), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "СтройПрогресс" Каребо Антона Сергеевича о привлечении Семикина Дмитрия Александровича, Семикиной Марины Евгеньевны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 11 254 164 руб. 45 коп. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "СтройПрогресс" (ИНН 5501227989, ОГРН 1105543026930),

при участии в судебном заседании:

Семикина Д.А. лично;

представителя Семикина Д.А. - Глущенко И.А. по доверенности от 26.04.2019;

конкурсного управляющего Каребо А.С. лично;

представителя ООО "ПиР" - Прянзерского С.Н. по доверенности от 15.03.2019,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр "СПЕЦ" (далее - ООО "НТЦ "СПЕЦ") обратилось 14.05.2018 в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "СтройПрогресс" (далее - ООО СК "СтройПрогресс", должник, общество) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.05.2018 заявление ООО "НТЦ "СПЕЦ" принято, возбуждено производство по делу N А46-7827/2018, назначено судебное заседание по проверке его обоснованности.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.09.2018 (резолютивная часть объявлена 30.08.2018) заявление ООО "НТЦ "СПЕЦ" признано обоснованным, в отношении ООО СК "СтройПрогресс" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 30.12.2018), временным управляющим должника утвержден Атрощенко Владимир Васильевич.

Публикация сообщения в соответствии со статьей 28 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в газете "Коммерсантъ" N 163 от 08.09.2018.

Решением Арбитражного суда Омской области от 31.01.2019 (резолютивная часть объявлена 24.01.2019) ООО СК "СтройПрогресс" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев (до 24.07.2019), конкурсным управляющим должника утвержден Каребо Антон Сергеевич.

Публикация сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства состоялась в газете "Коммерсантъ" N 19 от 02.02.2019.

Конкурсный управляющий ООО СК "СтройПрогресс" Каребо А.С. (далее - заявитель) обратился 14.03.2019 в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Семикина Дмитрия Александровича, Семикиной Марины Евгеньевны (далее - Семикин Д.А., Семикина М.Е., ответчики) по обязательствам должника в размере 11 254 164 руб. 45 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.06.2019 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Каребо А.С. о привлечении Семикина Д.А., Семикиной М.Е. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ПиР" (далее - ООО "ПиР", кредитор), конкурсный управляющий Каребо А.С. обратились с апелляционными жалобами.

ООО "ПиР" в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных конкурсным управляющим требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что финансирование проекта по строительству торгово-офисного комплекса планировалось за счет привлечения средств сторонних инвесторов после получения разрешения на строительство объекта; при этом договоры, заключенные между должником и кредиторами, не содержали ссылок на данное обстоятельство, следовательно, обязательства по ним должны были быть исполнены независимо от этого. Обладая необходимой информацией, должник должен был своевременно осуществить действия, предусмотренные Правилами землепользования и застройки на территории муниципального округа город Омск Омской области, по проведению публичных слушаний в отношении условно разрешенных видов использования земельных участков, на которых планировалось строительство объекта. При этом необходимый опыт в проведении публичных слушаний у должника имелся.

Кредитор полагает, что действуя осмотрительно и добросовестно, должник должен был либо обратиться за разрешением на строительство до 05.10.2016 (дата вступления в силу Федерального Закона N 95-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации"), либо в соответствующие сроки заказать заключение историко-культурной экспертизы с последующим обращением в уполномоченный орган с целью уменьшения границ защитной зоны объекта культурного наследия. Права на последние земельные участки был переданы должнику 12.07.2016, 15.07.2016 и 18.07.2016, при этом отсутствие прав на данные земельные участки никак не препятствовало должнику в осуществлении вышеуказанных действий, так как зона охраны была установлена от границ зоны охраны объекта культурного наследия до границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:090203:2070, права на который были переданы должнику первыми, ещё 15.07.2011. Указанные обстоятельства были изучены Арбитражным судом Омской области в рамках дела N А46-5654/2017; однако, по мнению апеллянта, ни материалы дела N А46-5654/2017, ни материалы настоящего дела не содержат свидетельств того, что контролирующие должника лица осуществляли какие-либо действия с целью приведения документации в соответствие действующим нормам права, но не смогли этого сделать по каким-либо независящим от них обстоятельствам. В данном случае, как указывает заявитель жалобы, необходимо дать оценку наличию объективных или субъективных обстоятельств, воспрепятствовавших получению должником разрешения на строительство, и установить при этом степень его виновности; бездействие должника по не приведению разрешительной документации в соответствие в предусмотренные законодательством сроки, явившееся фактической причиной для отказа в выдаче разрешения на строительство, влечет за собой причинение значительного материального ущерба кредитору при отсутствии вины последнего.

ООО "ПиР" также полагает, что причиной длительного оформления проектной документации послужили неоднократные изменения, которые вносились директором должника в проектную документацию; именно бездействие лиц, контролирующих должника, привело к отказу в получении разрешения на строительство, и, как следствие, к отсутствию средств для дальнейшей реализации проекта и невозможности удовлетворения требований кредиторов.

Также податель жалобы отмечает, что судом не дана оценка законности заключения директором должника договора с ИП Сафаровым М.Ю. и его оплата при наличии существующей задолженности перед ООО "НТЦ "СПЕЦ". Периодичность поступления денежных средств на счет должника в качестве займа от Семикина Д.А., а также суммы этих средств говорят о том, что такие займы выдавались для финансирования исполнения должником лишь определенных обязательств, при этом интересы иных кредиторов, которые исполнили свои обязательства, в данном случае не учитывались.

Кроме этого, по мнению кредитора, суд при вынесении судебного акта не дал оценку устному заявлению представителя ООО "ПиР", высказанному в судебном заседании 19.06.2019, в отношении наличия оснований для привлечения директора должника к субсидиарной ответственности по причине неподачи им в предусмотренный законодательством срок в Арбитражный суд Омской области заявления о банкротстве в связи с невозможностью удовлетворения требований ООО "НТЦ "СПЕЦ" по договору от 01.06.2016, срок по исполнению которых в соответствии с условиями договора наступал до 05.04.2017. Следовательно, данное заявление директор должника должен был подать в срок до 05.05.2017, однако этого не было им сделано.

Не дана оценка устному заявлению представителя ООО "ПиР", высказанном в судебном заседании 19.06.2019, в отношении законности действий должника по направлению 12.03.2018 в Департамент имущественных отношений администрации г.Омска и Департамент архитектуры и градостроительства администрации г.Омска писем о возможности выставления на торги права аренды земельных участков в том виде, в котором они существовали на дату подачи заявлений, в целях участия в аукционах ООО СК "СтройПрогресс". Указанные действия, по мнению ООО "ПиР", подтверждают недобросовестность должника, так как процедура аукциона предполагает значительное расходование денежных средств, и, соответственно, исходя из логики данных писем, должник готов был понести такие расходы в рамках проведения аукциона, в то время, как у него имелись неисполненные перед кредиторами обязательства. Никаких доказательств, подтверждающих планирование должником до проведения процедуры аукциона расчетов с кредиторами, материалы дела не содержат.

Более подробно доводы ООО "ПиР" изложены в его апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий Каребо А.С. в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое определение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, в котором требования конкурсного управляющего будут удовлетворены.

В обоснование апелляционной жалобы конкурсный управляющий указывает, что обязательства должника перед кредиторами возникли до получения разрешения на строительства; имущественное положение должника изначально не позволяло ему исполнить принятые на себя обязательства, должник не обладал ни имуществом, ни денежными средствами в количестве, достаточном для расчета по наступившим обязательствам. Какой-либо деятельности, позволяющей извлекать прибыль, общество не осуществляло.

Податель жалобы отмечает, что из обжалуемого определения не следует и в материалы дела не представлены доказательства того, что финансирование проекта на стадии получения разрешения на строительство планировалось ответчиками за счет средств инвесторов. Финансирование данного этапа планировалось и осуществлялось (до определенного момента) исключительно за счет личных средств Семикина Д.А.

Из условий соглашений с кредиторами ООО "НТЦ "СПЕЦ" и ООО ТД "Мемфис" следует, что обязательства перед ними должны быть исполнены должником на стадии получения разрешения на строительство, а не на стадии привлечения средств инвесторов на строительство объекта. Ответчиками не представлено доказательств того, что ими предпринимались попытки поиска и ведения переговоров с инвесторами для получения от них денежных средств на реализацию части проекта, предваряющего получение разрешения на строительство. Таким образом, по мнению апеллянта, ответчики в данном случае рассчитывали на собственные силы, средства и были готовы нести такие расходы.

Конкурсный управляющий Каребо А.С. полагает, что Семикин Д.А., понимая, что получение средств от потенциальных инвесторов возможно только после получения разрешения на строительство, не мог не осознавать и не знать, что в случае отказа в получение разрешения на строительство обязательства перед кредиторами ООО "НТЦ "СПЕЦ" и ООО ТД "Мемфис" за счет инвесторов не могут быть погашены. Однако, после того, как Семикину Д.А. стало понятно, что получение разрешения на строительство невозможно по причине отсутствия прав на земельные участки, реализация проекта по строительству торгово-офисного комплекса была прекращена, в том числе, прекращено исполнение обязательств перед кредиторами ООО "НТЦ "СПЕЦ" и ООО ТД "Мемфис".

Конкурсный управляющий должника также считает, что ответчики, принимая решение о реализации проекта по строительству торгово-офисного комплекса через созданное ими юридическое лицо, прекрасно понимали, что самостоятельно общество не могло реализовать такой проект, поскольку не обладало достаточными к тому ресурсами; ответчики также понимали, что привлечение средств инвесторов возможно только после получения разрешения на строительство, что для получения разрешения на строительства обществу потребуется понести определенные расходы, которые будут профинансированы за счет личных средств участников общества.

Кроме этого, апеллянт обращает внимание, что финансирование осуществлялось в форме займов, выдаваемых должнику в различных суммах на протяжении продолжительного периода времени. Такая форма финансирования позволяла Семикину Д.А. контролировать денежный поток и исполнять обязательства должника в том размере, который был необходим в конкретной ситуации, перед тем кредитором, без исполнения обязательств перед которым получение разрешение на строительство невозможно (например, арендные платежи в пользу Департамента имущественных отношений). По мнению управляющего, такая форма финансирования деятельности должника позволяла Семикину Д.А. минимизировать его риск потери денежных средств, в случае, если разрешение на строительство не было бы получено. Данное поведение и модель ведения деятельности, по мнению управляющего, не являются добросовестным по отношению к кредиторам должника. Указанная модель создает для кредиторов должника ложную иллюзию успешной деятельности должника и его платежеспособности. В соответствии с соглашениями с ООО "НТЦ "СПЕЦ" и ООО ТД "Мемфис", исполнение обязательств перед ними не поставлено в зависимость от достижения обществом цели - окончание строительства объекта, либо от получения средств от инвесторов. Отсутствие таких договорённостей между сторонами говорит о том, что ООО "НТЦ "СПЕЦ" и ООО ТД "Мемфис" ничем не отличались от иных кредиторов должника, обязательства перед которыми были исполнены; соответственно, обязательства перед ООО "НТЦ "СПЕЦ" и ООО ТД "Мемфис" в равной степени также должны были исполняться должником независимо от каких-либо отлагательных условий.

Согласно позиции конкурсного управляющего, именно форма ведения деятельности - создание общества и оформления на него прав застройщика, а также форма финансирование такой деятельности позволили Семикину Д.А. минимизировать потери вложенных им денежных средств в реализацию проекта по строительству торгово-офисного комплекса и сохранить у себя денежные средства, которые предназначались для погашения обязательств перед ООО "НТЦ "СПЕЦ" и ООО ТД "Мемфис". Данные действия, по мнению апеллянта, являются злоупотреблением правом на создание общества и финансирование его деятельности, которое привело к нарушению прав добросовестных кредиторов. Если бы обязательства перед данными кредиторами были бы приняты лично Семикиным Д.А., а не через созданное им общество, то минимизировать потери вложенных средств в проект и уйти от исполнения обязательств перед кредиторами не удалось бы. В этой связи управляющий считает, что не имеют правого значения выводы суда первой инстанции о правах ответчиков на создания общества, о правах не наделения общества имуществом, достаточным для исполнения обязательств хотя бы на стадии получения разрешения на строительство. Также не имеют правого значения действия, совершаемые ответчиками для исправления ситуации, связанной с получением разрешения на строительство.

Также конкурсный управляющий Каребо А.С. отмечает, что суд первой инстанции оценил только уточнения требований о привлечении ответчиков за неисполнение обязанности руководителя должника обратиться в суд с заявление о банкротстве с даты прекращения исполнения обязательств перед Семикиным Д.А., в то время как изначально заявляя в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности положения статьи 61.12 Закона о банкротстве, управляющий исходил из обязанности руководителя должника обратиться в суд с заявлением о банкротстве с даты прекращения исполнения обязательств перед кредитором ООО "НТЦ "Спец", то есть с 20.02.2017 по 20.03.2017.

По мнению апеллянта, не имеет значение изменение управляющим периода времени, в течении которого руководитель должника обязан был обратиться с заявлением о банкротстве, и суд первой инстанции с учетом установленных фактов прекращения должником обязательств перед кредиторами и непрекращающегося обладания признаками неплатёжеспособности имел права и полномочия самостоятельно установить период времени, в течении которого обязанность по обращению в суд должна быть исполнена руководителем должника.

Подробнее доводы конкурсного управляющего Каребо А.С. изложены в его апелляционной жалобе.

Семикин Д.А. и Семикина М.Е. в отзыве на апелляционные жалобы опровергают изложенные в них доводы, просят оставить принятый судебный акт без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего Каребо А.С. поступили дополнения к апелляционной жалобе, от ООО "ПиР" - возражения на отзыв ответчиков.

С учетом мнения явившихся представителей участвующих в деле лиц указанные документы приобщены судом к материалам спора.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ПиР" и конкурсный управляющий Каребо А.С. поддержали изложенные в своих апелляционных жалобах доводы, считали определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным; просили его отменить, апелляционные жалобы - удовлетворить.

Представитель Семикина Д.А. возражал против доводов апелляционных жалоб, поддержал изложенную в отзыве позицию, просил оставить определение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 27.06.2018 по делу N А46-7827/2018 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы обособленного спора в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции.

Как следует из материалов обособленного спора и установлено судом первой инстанции, Семикин Д.А. и Семикина М.Е. создали ООО СК "СтройПрогресс" с уставным капиталом в размере 10 000 руб., с распределением долей учредителей по 50% (Протокол N 1 от 19.08.2010), директором общества избран Семикин Д.А.

Указывая на то, что имеются основания привлечения Семикина Д.А. и Семикиной М.Е. к субсидиарной ответственности, предусмотренные статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве (с учетом уточнений от 08.05.2019 и 21.05.2019), конкурсный управляющий Каребо Н.С. обратился с настоящим заявлением.

По мнению заявителя, контролирующие должника лица подлежат привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку вследствие их неправомерных действий погашение требований кредиторов невозможно; при создании ООО СК "СтройПрогресс" для ответчиков единственной целью являлось строительство торгово-офисного комплекса по улице Маяковского в Центральном АО г. Омска; все договоры были заключены с целью строительства торгово-офисного комплекса по ул. Маяковского; иных договоров должником не заключалось, иная деятельность не осуществлялась; единственным источником поступления денежных средств на счет должника являлось получение заемных средств от Семикина Д.А., иных источников денежных средств не имелось. Указанное, по мнению конкурсного управляющего, свидетельствует о том, что должник не имел (с даты создания и по настоящее время) каких-либо возможностей для достижения целей, для которых ООО СК "СтройПрогресс" было создано; должник не имел прибыли, за счет которой было возможно осуществлений основной деятельности; за весь период деятельности должником неслись только коммерческие расходы, сам должник являлся неплатежеспособным, то есть не имел возможности полностью рассчитаться по своим денежным обязательствам. Подобная модель ведения хозяйственной деятельности ООО СК "СтройПрогресс", по мнению заявителя, по сути прикрывала личные обязательства Семикина Д.А. и его супруги Семикиной М.Е. перед кредиторами должника; используя ООО СК "СтройПрогресс", Семикин Д.А. и Семикина М.Е. полагали исключить возможность нести личную финансовую ответственность перед кредиторами. Конкурсный управляющий считает, что указанные неправомерные действия ответчиков необходимо расценивать как злоупотребление правом, которое привело к причинению вреда кредиторам должника в виде невозможности удовлетворить свои требования за счет имущества должника.

Кроме того, согласно заявлению об уточнении, поступившему 08.05.2019 в материалы дела, с учетом дополнительных доводов (вх.63487 от 21.05.2019) конкурсный управляющий просит привлечь контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности за неподачу руководителем должника заявления должника о банкротстве (ст. 61.12 Закона о банкротстве).

Поддерживая выводы суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены статьей 10 Закона о банкротстве, в которую Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ, от 28.06.2013 N 134-ФЗ, от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 29.06.2015 N 154-ФЗ, N 186-ФЗ, от 23.06.2016 N 222-ФЗ, от 28.12.2016 N 488-ФЗ были внесены изменения.

На дату рассмотрения настоящего заявления статья 10 Закона о банкротстве утратила силу согласно Федеральному закону от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ), вступившему в действие 30.07.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности закреплен в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2, 3) по делу N А22-941/2006.

Применение предусмотренных Законом о банкротстве материально-правовых норм, по вопросам привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в той или иной редакции зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Таким образом, нормы об основаниях для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017 в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 (с 30.07.2017 - статьи 61.11, 61.12) Закона о банкротстве в части норм материального права зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. Нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий Каребо А.С. обратился с настоящим заявлением 14.03.2019, соответственно подлежат применению нормы процессуального права, предусмотренные положениями главы III.2 Закона о банкротстве, введенной Законом N 266-ФЗ.

Вместе с тем, в части норм материального права подлежат применению положения статьи 10 Закона о банкротстве, поскольку вменяемые в вину ответчикам действия, являющиеся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в законную силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как указано выше, Семикин Д.А. и Семикина М.Е. являются учредителями должника, Семикин Д.А. - исполнял обязанности директора. Таким образом, Семикин Д.А. и Семикина М.Е. являются субъектами субсидиарной ответственности по заявленным основаниям.

Заявленные требования мотивированы тем, что контролирующие лица создали 19.08.2010 юридическое лицо с единственной целью - строительство торгового комплекса, при этом не наделили общество имуществом, достаточным для подготовки к строительным работам; выдаваемые займы участником и директором Семикиным Д.А. направлялись на погашение определенных обязательств, в связи с чем выбранная модель ведения хозяйственной деятельности прикрывала личные обязательства Семикина Д.А. и Семикиной М.Е. перед кредиторами.

Согласно заявленным требованиям (с учетом уточнения) обязанность подать заявление о банкротстве должника возникла у директора в 2016 году. Соответственно, применению подлежат положения Закона о банкротстве в редакции, действующей на указанную дату.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Как указано конкурсным управляющим, ООО СК "СтройПрогресс" (заемщик) и Семикиным Д.А. (займодавец) заключен ряд договоров займа, в том числе договор займа от 31.01.2011 на сумму 600 000 руб. 00 коп., срок возврата займа установлен 30.01.2016.

Во исполнение указанного договора займа Семикиным Д.А. должнику передана сумма в размере 593 000 руб.

Указывая на отсутствие доказательств возврата займа в установленный срок, конкурсный управляющий должника полагает, что обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом возникла у Семикина Д.А. как руководителя должника в период с 31.01.2016 по 28.02.2016.

Отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности Семикина Д.А. по указанному основанию, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы займодавец не участвовал в капитале должника).

При этом с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала, признав за требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

Учитывая, что все договоры займа заключены должником и Семикиным Д.А. в целях финансирования деятельности должника при недостаточности денежных средств, в определении Арбитражного суда Омской области от 21.06.2019 указанные правоотношения по выдаче кредитов должнику переквалифицированы в отношения по докапитализации общества, а требования - в статус корпоративных, в связи с чем Семикину Д.А. отказано в удовлетворении его требования о включении в реестр требований кредиторов должника.

Учредители (участники) юридического лица (должника) по правоотношениям, связанным с таким участием, не могут являться его конкурсными кредиторами в деле о банкротстве. Обязательства перед учредителями (участниками) должника - юридического лица, вытекающие из такого участия, носят внутренний характер и не могут конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона о банкротстве обязательства перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия, не учитываются для определения наличия признаков банкротства должника.

Таким образом, требования участников общества, которые основаны на внутрикорпоративных отношениях, не могут быть учтены судом для определения признаков банкротства должника, в связи с чем и обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 28.02.2016 у руководителя должника не возникло

Суд апелляционной инстанции полагает, что в указанной части выводы суда первой инстанции являются обоснованными.

При этом подлежат отклонению доводы конкурсного управляющего должника относительно права суда самостоятельно определить дату, в которую у руководителя должника возникла обязанность обратиться с заявлением о банкротстве, как основанные на ошибочном толковании норм права.

Так, согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Закона.

Случаи, которые обязывают должника подать заявление должника в арбитражный суд, установлены в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусматривает обязанность руководителя должника обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

- в иных предусмотренных настоящим Законом случаях.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Субсидиарная ответственность руководителя должника по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрена не по всем обязательствам должника, а только по обязательствам, возникшим после истечения срока, установленного пунктами 2 и 3 статьи 9 названного закона.

Таким образом, привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий:

- возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Соответственно, для привлечения к субсидиарной ответственности по данному пункту в первую очередь подлежит доказыванию дата, когда у ответчика возникла обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Бремя доказывания указанного обстоятельство возложено исключительно на заявителя.

Кроме того, заявитель должен указать, какой из случаев, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, должен был явиться основанием для обращения в суд, какие именно обязательства должника возникли после истечения сроков, предусмотренных пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве, поскольку субсидиарная ответственность руководителей должника - юридического лица, предусмотренная названной статьей, возможна лишь перед кредиторами, обязательства которых возникли после истечения срока на подачу заявления о банкротстве должника.

В уточнениях, поступивших в материалы дела 08.05.2019 (т.3 л.д.126-127), конкурсный управляющий просил привлечь контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности за неподачу руководителем должника заявления должника о банкротстве в срок не позднее 20.03.2017 в связи с неисполнением обязательств перед ООО "НТЦ "СПЕЦ".

Из представленных дополнительных доводов конкурсного управляющего Каребо А.С., поступивших в материалы спора 21.05.2019 (т.4 л.д.14-15), усматривается, что заявитель указывает на невозможность должником исполнять свои обязательства на дату 30.01.2016 - срок возврата денежных средств по договору займа, заключенному с Семикиным Д.А., соответственно, руководитель должника, по мнению конкурсного управляющего, обязан был обратиться с заявлением о банкротстве не позднее 28.02.2016. При этом в указанном случае в размер субсидиарной ответственности подлежит включению сумма требования ООО "ТД "Мемфис" в размере 10 000 000 руб. (мажоритарный кредитор), обязанность по исполнению обязательств перед которым возникла у должника, согласно заявленным требованиям, 01.06.2016.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно протоколу судебного заседания, состоявшегося 04.06.2019, конкурсный управляющий должника поддержал заявленные требования с учетом уточнения в части даты, когда руководитель должника был обязан обратиться с заявлением о банкротстве: с 31.01.2016 по 28.02.2016, и размера субсидиарной ответственности, рассчитанного с учетом указанного периода. Уточнения приняты судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из материалов дела не усматривается и конкурсным управляющим должника не указывается, что заявленные требования были поддержаны им в первоначально заявленном виде, что заявитель просил не учитывать поступившие 21.05.2019 уточнения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно рассмотрел заявление конкурсного управляющего с учетом последних уточнений, принятых в заседании суда первой инстанции, состоявшемся 04.06.2019, о чем имеется отметка в протоколе.

Отказывая в привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности в связи с невозможностью полного погашения требований кредиторов, суд первой инстанции исходил из следующего.

Конкурсный управляющий ссылается на недобросовестное использование института юридического лица ответчиками в связи с созданием Семикиным Д.А. и Семикиной М.Е. юридического лица с целью строительства торгового комплекса без наделения его денежными средствами и имуществом (в качестве вклада в уставный капитал, либо привлечение адресных инвестиций на строительство, оформление надлежащим правовым образом), достаточным для осуществления строительных работ. При этом иной деятельности должником не велось.

В своих возражениях ответчики обращают внимание на отсутствие запрета в законодательстве на создание юридического лица для осуществления конкретного проекта и предоставление ему финансовых средств лицами, его создавшими.

В указанной части заявления подлежат применению нормы статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ, вступившего в силу 05.06.2009, поскольку ответчикам в вину вменяется создание юридического лица без наделения его каким-либо имуществом (19.08.2010), с учетом обстоятельств его дальнейшей деятельности.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Данная норма специального Закона соответствует пункту 3 статьи 56 ГК РФ, разъяснение по которому дано в постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно пункту 3 статьи 56 ГК РФ, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В пункте 22 Постановления дано разъяснение о том, что при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Суд первой инстанции указывает, что по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, цель которой - систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности служит основой конституционно-правового статуса участников хозяйственных обществ.

Суд заключил, что приведенная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации в полной мере применима к рассматриваемой ситуации - принятию участниками ООО СК "СтройПрогресс" решения о создании юридического лица специально для строительства торгово-офисного центра, в связи с чем не усматривает противоправности в действиях Семикина Д.А. и Семикиной М.Е. при создании общества.

Также приняты во внимание доводы ответчиков, которые в своих возражениях указали на особенность строительства новых объектов недвижимости, для которых типично привлечение финансирования от лиц, заинтересованных в приобретении результата строительства (построенного объекта).

При этом от лица, деятельность которого состоит в организации возведения нового объекта недвижимости (девелоперская деятельность), не требуется предоставления собственных денежных средств в размере, достаточном для осуществления полного цикла строительства объекта.

Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусмотрен один из возможных вариантов финансирования строительства, который заключается в привлечении инвестиций и осуществление совместно субъектами инвестиционной деятельности действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Законодательство об инвестиционной деятельности не содержит каких-либо ограничений права инвестора использовать привлеченные средства для реализации инвестиционного проекта. Таким образом, действующее законодательство не содержит императивных требований о наличии у строительной организации всей суммы, необходимой для строительства нового объекта, на начальном этапе строительства.

Различные договорные модели, регулирующие предоставление денежных средств для строительства в обмен на получение в будущем объекта недвижимого имущества, также изложены в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что финансирование строительства за счет третьих лиц, заинтересованных в результате такого строительства, является стандартной схемой финансирования в данной сфере гражданских правоотношений.

Согласно материалам дела денежные средства, полученные должником от Семикина Д.А. в виде займов, предоставлены в начальной, подготовительной фазе проекта, предваряющей получение разрешения на строительство объекта.

При этом существенная часть расходов, произведенных за счет предоставленных Семикиным Д.А. займов, состояла в арендной плате за земельные участки, на которых предполагалось строительство объекта.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы конкурсного кредитора, в которых указано на отсутствие оценки устным требованиям, заявленным представителем в судебном заседании 19.06.2019 (дата объявления резолютивной части обжалуемого определения).

В силу частей 1 и 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Никаких особенностей, исключающих обязанность заявителя представить письменно заявление, содержащее основания заявленных требований, Закон о банкротстве не содержит.

Учитывая недопустимость безосновательного возложения субсидиарной ответственности на контролирующих должника лиц суд, рассматривающий вопрос о привлечении последних к субсидиарной ответственности в деле о банкротстве, обязан обеспечить ответчикам гарантии состязательности, то есть заблаговременное раскрытие для него в письменном виде вменяемых ему нарушений с тем, чтобы он мог адекватно обеспечить свою защиту, воспользоваться процессуальными гарантиями для заявления полноценных возражений.

Вместе с тем, изложенные по тексту апелляционной жалобы доводы ООО "ПиР", отмену обжалуемого определения повлечь не могут.

Содержащиеся на дату вменяемым ответчикам действиям в абзаце втором части 3 статьи 56 ГК РФ и пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве нормы о субсидиарной ответственности контролирующих организацию - должника лиц, в ситуации, когда их действия стали необходимой причиной банкротства в настоящее время закреплены в пункте 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Поскольку нормы пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в ранее действовавшей редакции и действующие нормы пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве с точки зрения материального права не отличаются в отношении ряда презумпций, суд апелляционной инстанции считает возможным применение разъяснений статьи 61.11 Закона о банкротстве, данных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) к спорным правоотношениям.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 16 Постановления N 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Вопреки доводам апелляционных жалобы, заключение должником гражданско-правовых договоров с кредиторами ООО "НТЦ "СПЕЦ" и ООО "ТД "Мемфис" до получения разрешения на строительство, не свидетельствует о том, что ответчики намеревались произвести оплату указанных услуг за счет инвесторов, привлеченных к строительству в последующем.

Материалами спора подтверждается, что причинами отсутствия оплаты должником принятых на себя обязательств перед ООО "НТЦ "СПЕЦ" и ООО "ТД "Мемфис", чьи требования в последующем установлены в реестр требований кредиторов ООО СК "СтройПрогресс", явилось неудовлетворение полученным со стороны контрагентов встречного исполнения (ненадлежащего выполнения обязательств по договору), что подтверждается предъявлением ООО СК "СтройПрогресс" встречных исковых требований в рамках дела N А46-10484/2017, а также возражений на заявление ООО "ТД "Мемфис" об установлении требований к должнику.

Ответчики настаивают на том, что ООО "ТД "Мемфис" передало должнику права аренды на земельные участки таким образом, что последний не мог использовать эти участки по их назначению - для строительства объекта недвижимости, поскольку земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 03:2113, являющийся частью земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 03:2070, был передан после окончания срока действия аренды на другие земельные участки, права на которые подлежали передаче по соглашению, при этом продление срока аренды не являлось обязанностью арендодателя, и в таком продлении было отказано.

Права аренды на земельные участки в полном объеме переданы должнику ООО ТД "Мемфис" только в июле 2016 года.

В связи с отсутствием разрешения на строительство арендодатель - Департамент имущественных отношений администрации г.Омска отказал в продлении сроков договоров аренды земельных участков, на которых планировалось осуществление строительства торгово-офисного комплекса.

Участники должника указали, что разрешение на строительство, без которого невозможно строительство объекта, должником не получено по независящим от них обстоятельствам.

В обоснование указанного довода ответчики отметили, что ООО "НТЦ "СПЕЦ" в установленные договором сроки (до 31.10.2016) обязательства по договору не исполнило, проектную документацию не разработало, положительное заключение негосударственной экспертизы не получено, готовая документация не передана.

Департамент имущественных отношений Администрации г.Омска уведомил 28.11.2016 ООО СК "СтройПрогресс" об отказе от договоров аренды на этом основании.

Как следует из текста постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2018 по делу N А46-10484/2017, поскольку допущенная ООО "НТЦ "СПЕЦ" просрочка выполнения работ повлекла невозможность своевременного получения разрешительной документации на строительство и лишение права на земельные участки, то заказчик (ООО СК "СтройПрогресс") утратил интерес в выполнении проектировщиком предусмотренных договором работ и получении их результата, в связи с чем, воспользовалось предусмотренным действующим гражданским законодательством правом заказчика отказаться от исполнения договора, уведомил ООО "НТЦ "СПЕЦ" об отказе от исполнения договора N 01/06/2016 на выполнение проектных работ от 01.06.2016 и потребовал возврата уплаченных в качестве аванса денежных средств.

При этом исходные данные со стороны заказчика переданы проектировщику по акту приема-передачи (приложение N 3 к договору от 01.06.2016). Дополнительно задание на проектирование со стороны ООО "СК "Стройпргресс" передано ООО "НТЦ "СПЕЦ" сопроводительным письмом от 09.02.2017, в связи с чем ООО "СК "СтройПрогресс" предложило продлить срок действия договора.

Разработанная ООО "НТЦ "СПЕЦ" проектная документация поступила в распоряжение ООО "СК "СтройПрогресс", что следует из приказа от 20.02.2017 N 1 об утверждении проектной документации, подписанного директором общества.

Разработанная проектная документация и результаты инженерных изысканий по объекту "Торгово-офисный комплекс по улице Маяковского в Центральном административном округе города Омска" получили положительные заключения экспертизы ООО "ЭПЦ" N 55-2-1-2-0001-17 от 28.02.2017 и ООО "НЭП" N 86-2-1-1- 0004-17 от 02.02.2017.

При этом вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 03.04.2018 по делу N А46-5654/2017 установлено, что основанием для отказа в выдаче разрешения на строительство послужило несоответствие проектной документации разделам 2.1 градостроительного плана земельных участков в части видов разрешенного использования земельных участков, а также то обстоятельство, что согласно проектной документации проектируемый объект располагается в пределах 100-метровой защитной зоны от внешних границ территории памятника регионального значения.

Согласно тексту указанного судебного акта в непосредственной близости от проектируемого объекта расположен объект культурного наследия (памятник истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения "Учительская семинария, в которой учились казахские писатели С.Сейфулин и Нурманов, работал А.Н.Седельников" по адресу: г. Омск, ул. Декабристов, д. 121.

Приказом Министерства культуры Омской области от 13.03.2015 N 17 установлены границы территории вышеуказанного объекта культурного наследия, а также координаты поворотных точек границ территории в системе координат города Омска.

С учетом размерной привязки 0,35 метра от пересечения разбивочных осей до внешних поверхностей стен установлено, что расстояние от внешних границ территории объекта культурного наследия до проектируемого здания составляет 93,9 метра (схема расположения проектируемого объекта в границах земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:090203:2070, 55:36:090203:2072, 55:36:090203:2113 относительного объекта культурного наследия).

Согласно пункту 3 статьи 34.1 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации)" границы защитной зоны объекта культурного наследия для памятника, расположенного в границах населенного пункта, составляют 100 метров от внешних границ территории памятника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 34.1 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ защитные зоны объектов культурного наследия - это территории, которые прилегают к включенным в реестр памятникам и ансамблям и в границах которых в целях обеспечения сохранности объектов культурного наследия и композиционно-видовых связей (панорам) запрещается строительство объектов капитального строительства и их реконструкция, за исключением строительства и реконструкции линейных объектов.

В ходе проведенной Департаментом архитектуры в рамках своих полномочий проверки, заинтересованное лицо пришло к выводу о невозможности строительства объекта в пределах 100-метровой защитной зоны.

Кроме того, основанием для отказа в выдаче разрешения на строительство послужило не соответствие проектной документации разделам 2.1 градостроительного плана земельного участка с кадастровым номером 55:36:090203:2072, утвержденного распоряжением Департамента архитектуры от 13.01.2016 N 38, разделу 2.1 градостроительного плана земельного участка с кадастровым номером 55:36:090203:2070, утвержденного распоряжением Департамента архитектуры от 13.01.2016 N 39, а также разделу 2.1 градостроительного плана земельного участка с кадастровым номером 55:36:090203:2113, утвержденного Распоряжением Департамента архитектуры от 13.01.2016 N 40 в части видов разрешенного использования земельного участка.

В рамках обособленного спора по делу N А46-7827/2018 по рассмотрению требования ООО "ТД "Мемфис" апелляционным судом в постановлении от 15.03.2019 установлено, что вина должника в неполучении разрешения на строительство торгово-офисного комплекса не усматривается, поскольку оформление и переоформление прав на земельные участки было длительным, а дополнительные нормативные требования к охранной зоне памятника возникли в период такого переоформления в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2016 N 95-ФЗ. Доказательств того, что при разработке проектной документации у должника имелась возможность учесть требования градостроительного плана земельного участка, кредитор не представил.

Помимо этого заявителем, конкурсным кредитором не представлено доказательств того, что у должника имелась возможность получить разрешение на условно разрешенный вид использования посредством рассмотрения на общественных обсуждениях или публичных слушаниях согласно нормам Градостроительного кодекса Российской Федерации.

При этом, как усматривается из представленных в материалы настоящего спора доказательств, в период 2017-2018 гг. руководитель должника продолжал совершать действия по реализации проекта по строительству торгово-офисного центра: регулярно вносилась арендная плата за земельные участки, в судебном порядке оспаривался отказ в выдаче разрешения на строительство, направлялись запросы о возможном повторном выставлении на торги права аренды указанных выше земельных участков, в отношении которых Департаментом имущественных отношений администрации г.Омска были расторгнуты договорные отношения; проводились устные переговоры с различными субъектами, потенциально заинтересованными в получении торговых площадей в центральной части города, которые могут быть использованы для размещения продуктовых и других магазинов, востребованных у населения, офисов организаций и иных объектов. Дальнейшее финансирование планировалось за счет инвесторов.

В обосновании указанного довода в материалы дела представлены объяснения ООО "Формат", согласно которым ООО "Формат" по итогам переговоров с ООО СК "СтройПрогресс" готово было финансировать строительство торгового-офисного комплекса после получения должником разрешения на строительство в общей сумме 35 200 000 руб.; ответ Департамента архитектуры и градостроительства от 26.03.2018, согласно которому рассмотрение возможности формирования на аукцион интересующих должника земельных участков допустимо по результатам утверждения проекта межевания территории, разрабатываемого в рамках муниципального контракта АО ТПИ "Омскгражданпроект".

При этом судом первой инстанции обоснованно отклонены возражения конкурсного кредитора ООО "ПиР", представленные в материалы дела, поскольку с учетом общих сроков передачи права аренды на земельные участки в рамках соглашения от 10.06.2011 (права аренды на последние участки переданы в 12.07.2016, 15.07.2016, 18.07.2016), положительное заключение проектной документации по проекту торгово-офисного комплекса, выполненному ООО "НТЦ "СПЕЦ", получено 28.02.2017, недобросовестности в действиях должника и его контролирующих лиц в неполучении соответствующих разрешительных документов в срок до вступления в силу Федерального Закона N 95-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (05.10.2016) не усматривается.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 19 Постановления N 53, доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.).

Необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является наличие причинно-следственной связи между действиями данных лиц и банкротством должника.

Согласно заявлению самого конкурсного управляющего должника, должником был заключен ряд договоров с целью строительства торгово-офисного комплекса по ул.Маяковского.

В соответствии с экспертным заключением оценки финансово-хозяйственной деятельности ООО СК "СтройПрогресс" от 06.06.2019, представленным в материалы дела, за период с 2011 год по 2016 год ООО СК "СтройПрогресс" планомерно осуществляло деятельность, направленную на строительство торгово-офисного комплекса, заключая договоры (соглашения) о праве аренды земельных участков, ведя переписку и проводя подготовительные работы для осуществления строительства:

1. Выполнен проект по расчету санитарно-защитной зоны (Договор на выполнение проектных работ N 02 от 09.02.2011);

2. Заключение эксперта выполнено ООО "Центр независимых экспертиз";

3. Выполнены инженерно-геодезические изыскания (Договор с МП г. Омска "Омскархитектура" на инженерно-геодезические изыскания);

4. Получены технические условия о возможности подключения объекта к сетям городской телефонной сети и интернету;

5. Выполнена и согласована схема по организации дорожного движения от 29.07.2013 ООО "Криан";

6. Установлено временное ограждение арендуемого земельного участка;

7. Осуществлен вынос границ земельных участков на местности (Договор N 92 на выполнение работ и оказание услуг от 21.10.2013);

8. Проведен комплекс мероприятий по демонтажу и выносу 3-х временных объектов, расположенных в границах земельных участков, предоставленных для строительства объекта;

9. Получены технические условия на наружное освещение объекта N ТУ 8040/2013 от 12.12.2013 от ОАО "Омскэлектро";

10. Получены разрешения на снос зеленых насаждений, расположенных в границах земельного участка N 249 от 06.12.2013 и N 186 от 08.10.2013;

11. Получены и выполнены технические условия на присоединение объекта к сетям электроснабжения N ТУ 12219/13 от 08.11.2013. Заключен договор на технологическое присоединение объекта к сетям электроснабжения N 12219/13 от 08.11.2013 (150 кВт);

12. Получен градостроительный план, утвержденный распоряжением N 1190-п от 24.11.2011;

13. Заключен договор N 202-163/11 на разработку проектно-сметной документации от 21.12.2011 с МПУЭП "Омскэлектро";

14. Получены условия подключения объекта капитального строительства к системам водоснабжения и канализации N 05-06/239/12 от 09.02.2012 (ОАО "Омскводоканал");

15. Получены технические условия на присоединение энергопринимающих устройств к распределительным электрическим сетям МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска N ТУ 10428/13 от 14.04.2013;

16. Получены разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства по трем земельным участкам, предназначенным для строительства Постановление администрации города Омска от 29.01.2016 N 87-П, после чего получены три новых Градплана N 38; 39 и 40 от 13.01.2016 на участки с предельными отклонениями параметров;

17. Получены технические условия подключения к сетям водоснабжения и канализации N 05-03/223/16 от 25.02.2016 (ОАО "Омскводоканал"). Заключены два договора: 1) Договор NП-20933/В о подключении (техническом присоединении к централизованной системе холодного водоснабжения; 2) Договор NП-20933/К о подключении (техническом присоединении к централизованной системе водоотведения;

18. Получены технические условия на присоединение к системе теплоснабжения N 06-88-1868-ИП/06 от 18.04.2016 МП "Тепловые сети";

19. Получены технические условия для присоединения к электрическим сетям N ТУ 429/16 от 27.04.2016;

20. Заключен договор N 0702/25/908-16 о сотрудничестве по вопросам телефонизации и организации сетей FTTx от 08.09.2016 с Омским филиалом ПАО "Ростелеком";

21. Получено положительное заключение инженерных изысканий от Негосударственной экспертизы проектной документации в строительстве (ООО "НЭП") 02.02.2017;

22. Проект Торгового комплекса, выполненный ООО "НТЦ СПЕЦ", получил положительное заключение проектной документации от ООО "ЭПЦ" 28.02.2017.

Кроме того, осуществлен ряд мероприятий, непосредственно связанных с освоением арендуемых земельных участков:

1. Получен договор на электроснабжение N 55-10-000-1-954358 от 29.01.2016 с АО "Петербургская сбытовая компания" (максимальная мощность 150 кВт);

2. Получены технические условия подключения к сетям водоснабжения и канализации N 05-03/223/16 от 25.02.2016 (ОАО "Омскводоканал"). Заключены два договора: 1) Договор NП-20933/В о подключении (техническом присоединении к централизованной системе холодного водоснабжения; 2) Договор NП-20933/К о подключении (техническом присоединении к централизованной системе водоотведения;

3. Выполнены инженерно-геологические изыскания. Договор подряда N 52-16 на выполнение изыскательских работ (Инженерно-геологических работ) от 21.04.2016 с ООО "Геотоп-2".

4. Получены технические условия для присоединения к электрическим сетям N ТУ 429/16 от 27.04.2016. Заключен договор N 429/16 от 24.05.2016 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям для подключения строящегося объекта по II категории энергоснабжения а так же увеличение мощности со 150 до 350 кВт;

5. Заключен договор на проектирование здания в границах участка Маяковского-Куйбышева N 01/06/2016 от 01.06.2016 с ООО НТЦ "СПЕЦ" срок исполнения 31.10.2016;

6. Получены разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства по трем земельным участкам, предназначенным для строительства;

7. Получены технические условия на присоединение к системе теплоснабжения N 06-88-1868-ИП/06 от 18.04.2016 "МП Тепловые сети". Условия подключения к системе теплоснабжения АО "ОмскРТС" N 24-22т/107 от 29.02.2016, а также получена точка подключения;

8. Заключен договор N 0702/25/908-16 о сотрудничестве по вопросам телефонизации и организации сетей FTTx от 08.09.2016 с Омским филиалом ПАО "Ростелеком";

9. Получено положительное заключение инженерных изысканий от Негосударственной экспертизы проектной документации в строительстве (ООО "НЭП") 02.02.2017;

10. Проект Торгового комплекса, выполненный ООО "НТЦ СПЕЦ", получил положительное заключение проектной документации от ООО "ЭПЦ" 28.02.2017;

11. Получено разрешение администрации ЦАО г.Омска на использование земель или земельных участков для благоустройства территории N 33 от 22.07.2016;

12. ООО СК "СтройПрогресс" перечисляло арендную плату по договорам аренды земельных участков с 01.01.2011 по 01.01.2017.

Таким образом, представленные в материалы дела документы, подтверждают цель деятельности должника - строительство торгово-офисного центра и последующее получение прибыли.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обстоятельства неполучения разрешения на строительство наступили в связи с существенным изменением внешних условий, не зависящих от воли ответчиков.

При этом из материалов дела усматривается, что ответчики прилагали усилия по реализации основной цели, для которой ООО СК "СтройПрогресс" было создано изначально. Вместе с тем, до получения необходимого пакета разрешительных документов, в том числе - разрешения на строительство, должником договоры инвестирования не заключались, что также подтверждает добросовестность планирования осуществления подготовительного этапа строительства за счет собственных средств участников.

Возникновение задолженности перед конкурсными кредиторами применительно к рассматриваемому случаю обусловлено исключительно наличием спора о праве. Встречное исполнение не было исполнено должником в согласованные условиями договоров сроки по причине ненадлежащего, по мнению руководителя должника, исполнения контрагентами принятых на себя договорных обязательств.

При этом заявителем не доказано, подателями апелляционных жалоб не раскрыто обстоятельств того, что действия контролирующих лиц должника Семикина Д.А. и Семикиной М.Е. выходили за рамки обычного делового риска, были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, а также что руководителем не предпринимались меры по предотвращению неплатежеспособности должника.

Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 22 совместного постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснили, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания.

В данном случае заявитель с учетом совокупности представленных доказательств и наличия не устраненных противоречий не подтвердил суду соответствующими доказательствами наличие причинно-следственной связи между действиями контролирующих должника лиц и наступившим банкротством ООО СК "СтройПрогресс", противоправности, наличия умысла и признаков грубой неосмотрительности в действиях контролирующих лиц должника не усматривается.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, суд первой инстанции правомерно заключил о недоказанности конкурсным управляющим совершения Семикиным Д.А. и Семикиной М.Е. действий и (или) бездействия, повлекших признание должника несостоятельным (банкротом)

Доводы апелляционных жалоб признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были учтены, проверены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 27.06.2019 по делу N А46-7827/2018.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 27 июня 2019 года по делу N А46-7827/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

С.А. Бодункова О.В. Зорина