Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2019 г. N 15АП-9555/19

город Ростов-на-Дону

12 июля 2019 г.

дело N А32-39982/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ламбрианиди А.А.

при участии:

от истца: Григорьев О.Г. по доверенности от 20.02.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Сочи

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 30.04.2019 по делу N А32-39982/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж N 6"

к администрации города Сочи

при участии третьих лиц- муниципального казенного учреждения города Сочи "Управление капитального строительства", общества с ограниченной ответственностью "Визбас-К"

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое судьей Грачёвым С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙМОНТАЖ N 6" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению города Сочи "Управление капитального строительства" о взыскании задолженности по муниципальному контракту в размере 5549069 рублей 55 копеек и неустойку в размере 830002 рубля 08 копеек (уточненные требования).

Определением от 15 сентября 2017 года, суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное образование город Сочи, в лице Администрации муниципального образования город Сочи.

Определением от 14 ноября 2017 года, по ходатайству истца, суд определил считать ответчиком по настоящему делу муниципальное образование город Сочи, в лице Администрации муниципального образования город Сочи, а муниципальное казенное учреждение города Сочи "Управление капитального строительства" считать третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика.

Определением от 12 февраля 2019 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца общество с ограниченной ответственностью "Визбас-К".

Решением суда от 30.04.2019 иск удовлетворен.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, в иске отказать.

Жалоба мотивирована следующим.

Предъявленные истцом исковые требования в размере 5549069 рублей 55 копеек являются дополнительным видом работ. Истцом предъявлен акт на работы, дополнительно выполненные по муниципальному контракту N 31 от 14.10.2016, который датируется 26.11.2016. Указанный документ составлен после выполнения работ, до начала выполнения работ, данный вид и объем не согласован с заказчиком. Истец, обнаружив дополнительный объем работ, не информировал об этом заказчика, а следовательно выполнил работы на свой страх и риск без согласия заказчика, в нарушение положений Гражданского кодекса РФ. увелечение стоимости работ по контракту не предусмотрено. Истец, предъявил дополнительный объем работ стоимостью, превышающей 10 % в соотношении от цены контракта. Возможность согласования выполнения работ без соблюдения требований Закона N 44-ФЗ и удовлетворение требований о взыскании денежных средств в отсутствие государственного контракта, по сути, дезавуирует применение Закона N 44- ФЗ и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход названного федерального норморегулирования. Истцом, в материалы дела приобщен "Акт на работы, выполненные согласно п. 18 муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г.". Указанный акт датирован 26 ноября 2016 г. Ответчика заявил, что данный акт не подписывался сотрудниками учреждения: директором Жердевым А.А., а также главным специалистом отдела технического надзора Мельником Д.С. Вышеуказанный акт датирован 26.11.2016. Работы указанные в данном акте, согласно форм КС 2, КС 3 выполнены в период с 15.10.2016 - по 26.11.2016 Мельник Д.С. принят на работу в МКУ г. Сочи "УКС" 15 ноября 2016 г., о чем свидетельствует трудовой договор N 13 от 15 ноября 2016 г. С даты заключения муниципального контракта N 31, в качестве сотрудников отдела технического надзора МКУ г. Сочи "УКС", осуществляющих технический надзор за объектом: "Школа N 88 в пос. Верхняя Веранда" были закреплены: Волошин А.В. и Панцулая Т.Г., о чем свидетельствует приказ N 117/11 от 14,10.2016. Мельник Д.С, в качестве сотрудника, осуществляющего технический надзор за строительством объекта: "Школа N 88 в пос. Верхняя Веранда" был закреплен только 05.12.2016, о чем свидетельствует приказ N 136 от 05.12.2016 истцом в материалы дела не на обозрение суда не был представлен оригинал вышеуказанного акта. Администрацией г. Сочи заявлялось ходатайство об исключении данного доказательства, однако судом первой инстанции данное ходатайство удовлетворено не было.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражал против ее удовлетворения.

От муниципального казенного учреждения города Сочи "Управление капитального строительства" в материалы дела поступили дополнения, которые приобщены судом к материалам дела.

Представитель истца в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 05.07.2019 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 17 час. 25 мин., по окончании которого судебное заседание было продолжено.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате, времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведения аукциона в электронной форме, зафиксированных протоколом рассмотрения единственной заявки от 29.09.2016, N ЭА/0118300018716000986 в соответствии с требованиями ФЗ N 44, Муниципальным заказчиком в лице МКУ города Сочи "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее - Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "СТРОЙМОНТАЖ N 6" (далее - Подрядчик) заключен Муниципальный контракт N 31 от 14.10.2016 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция школы N 88 в пос. Верхняя Беранда Лазаревского района г. Сочи", (включая проектно-изыскательские работы), по мероприятию муниципальной программы города Сочи "Развитие отрасли "Образования" города Сочи" на 2014-2017 годы", утвержденной Постановлением Администрации города Сочи от 01.12.2015 г. N 3377.

Согласно пункту 1.1. контракта Подрядчик обязался выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, контрактом с приложениями к нему, требованиями нормативных правовых актов в области проектирования и строительства.

Согласно реестру Актов выполненных работ за октябрь - ноябрь 2016 года Подрядчиком по муниципальному контракту N 31 от 14.10.2016 выполнены и предъявлены муниципальному заказчику результаты работ в сумме 5 725 503,30 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и прилагаемые к ней расшифровки по видам работ (форма N КС-2).

Основание исковых требований заключаются в следующем.

Обществом (подрядчиком) выполнены работы, невыполнение которых при исполнении муниципального контракта влечет грубое нарушение строительных норм, делает невозможным завершение работ по муниципальному контракту, согласно проектно-сметной документации (ПСД), получившей положительное заключение N 23-1-7-0142-16, утвержденное 16.08.2016 г. заместителем руководителя - начальником Сочинского межрайонного отдела ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза":

По локальной смете N 01 - 01:

п. 23 Разборка бутовых фундаментов - 215,6м3;

п. 27 Погрузочные работы при автомобильных перевозках - 314,998 т; п. 28 Перевозка автотранспортом - 314,998 т. 1.2. По локальной смете N 02-02-01:

п. 9 Засыпка вручную траншей, пазух, котлованов и ям, группа грунтов 2 - 52м3.

Выполненные работы не учтены локальной сметой N 02-02-01 и N02-02-01к, но предусмотрены рабочими чертежами.

В сметах проектно-сметной документации ПСД включены 135 свай длиной 6 метров погонных, а по РЧ - 46 свай длиной 6 метров погонных, п. и 91 свая длиной 8 метров погонных, и как следствие этого, в сметах на строительство объекта отсутствуют - 194 метров погонных свай;

Состав работ состоит из следующего:

N п/п	Наименование работ	Ед. изм.	Объем, количество
2.1.	Устройство железобетонных буронабивных свай диаметром до 630 мм с бурением скважин ударно-канатным способом в грунтах группы: 4	1 м3 конструктивно го объема свай	50,04
2.2	Устройство железобетонных буронабивных свай диаметром до 630 мм с бурением скважин ударно-канатным способом в грунтах группы: 5	1 м3 конструктивно го объема свай	66,44
	Бетон гидротехнический (на	м3	128,13
	сульфатостойком
	портландцементе), класс: В15
2.3	(М200)
	Смесь сухая	кг	512,51
	гидроизоляционная
	проникающая капиллярная
	марка "Пенетрон Адмикс"
2.4	(расход 4 кг/м3)
	Горячекатаная арматурная	т	2,548
	сталь гладкая класса А-I,
2.5	диаметром: 8 мм
	Горячекатаная арматурная	т	11,466
	сталь периодического профиля
	класса: А-III, диаметром 20-22
2.6	мм
	Сталь полосовая, марка стали:	т	7,145
	Ст3сп шириной 220 мм
2.7	толщиной 10 мм
	Надбавки к ценам заготовок за	т	2,548
	сборку и сварку каркасов и
	сеток: пространственных,
2.8	диаметром 8 мм
	Надбавки к ценам заготовок за	т	21,555
	сборку и сварку каркасов и
	сеток: пространственных,
2.9	диаметром 20-22 мм
	Водоотлив: из траншей	100 м3 мокрого	1,37
2.10		грунта
	Погрузочные работы при	1 т груза	321,3
	автомобильных перевозках:
	Грунт растительного слоя
2.11	(земля, перегной)
	Перевозка массовых	1 т груза	321,3
	навалочных грузов,
	перевозимых автомобилями-
	самосвалами, расстояние
	перевозки 20 км: класс груза 1,
2.12	среднее
	Долота трехшарошечные типа:	шт.	2,01
2.13	Ш1460К-ПВ
	Желонки с плоским клапаном	шт.	0,3
2.14	типа ЖПК.01.01.00
	Трубы стальные	м	99,4
	электросварные прямошовные
	и спирально-шовные группы А
	и Б с сопротивлением по
	разрыву 38 кгс/мм2, наружный
	диаметр: 426 мм, толщина
2.15	стенки 6 мм
	Устройство железобетонных	1 м3	-26,639
	буронабивных свай диаметром	конструктивно
	до 630 мм с бурением скважин	го объема свай
	ударно-канатным способом в
2.16	грунтах группы: 4
	Устройство железобетонных	1 м3	-58,801
	буронабивных свай диаметром	конструктивно
	до 630 мм с бурением скважин	го объема свай
	ударно-канатным способом в
2.17	грунтах группы: 5
	Бетон гидротехнический (на	м3	-94,204
	сульфатостойком
	портландцементе), класс: В15
2.18	(М200)
	Надбавки к ценам заготовок за	т	-1,7266
	сборку и сварку каркасов и
	сеток: пространственных,
2.19	диаметром 8 мм
	Надбавки к ценам заготовок за	т	-8,571
	сборку и сварку каркасов и
	сеток: пространственных,
2.20	диаметром 20-22 мм
	Смесь сухая	кг	-324,08
	гидроизоляционная
	проникающая капиллярная
	марка "Пенетрон Адмикс"
	(расход 4 кг/м3) Ц.
2.21	300/1,18/4,508*1,05
	Горячекатаная арматурная	т	-1,7266
	сталь гладкая класса А-I,
2.22	диаметром: 8 мм
	Горячекатаная арматурная	т	-8,571
	сталь периодического профиля
	класса: А-III, диаметром 20-22
2.23	мм
2.24	Сталь полосовая	т	-5,696

Выполнены работы, отсутствующие в сводном сметном расчете, но учтенные в разделе ПОС проекта и должны учитываться отдельно в сводном сметном расчете согласно МДС81-35.2004 в редакции приказа Минрегиона России от 01.06.2012 г. N 220 и ГСН -2001 (сборник сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений), утвержденных постановлением Госстроя России от 07.05.2001 г. N 45. Поскольку невыполнение данных работ при исполнении контракта повлечет грубое нарушение строительных норм и правил, делает невозможным завершение работ по муниципальному контракту, соблюсти должное качество работ по устройству подземной части зданий школы и детсада, угрожает годности выполненных ранее работ:

Съезд в котлован здания детсада для бурового комплекса. Необходимость аналогичных работ по зданию школы подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-18865/2015 и дополнительным соглашением N 34-7 от 06.05.2015.

Состав работ состоит из следующего:

			Объем,
N п/п	Наименование работ	Ед. изм.	количество
	Устройство подстилающих и	100 м3	1,578
	выравнивающих слоев оснований: из щебня	материала
	(автодороги разворотной площадки в	основания(в
	котлован)	плотном теле)
3.1.1
	Щебень из гравия для строительных работ	м3	189,36
3.1.2	марка: Др.12, фракция 40-70 мм
	Устройство цементобетонных покрытий	1000 м2	0,14
	однослойных средствами малой	покрытия
	механизации, толщина слоя 20 см (спуск в
	котлован)
3.1.3
	На каждый 1 см изменения толщины слоя	1000 м2	-0,14
	добавлять или исключать к расценке 27-06-	покрытия
	002-17
3.1.4
	Бетон дорожный, крупность заполнителя:	м3	21,42
3.1.5	более 40 мм, класс В15 (М200)
	Устройство цементобетонных покрытий	1000 м2	0,0315
	однослойных средствами малой	покрытия
	механизации, толщина слоя 20 см
	(площадка для мойки автотранспорта)
3.1.6
	На каждый 1 см изменения толщины слоя	1000 м2	0,0315
	добавлять или исключать к расценке 27-06-	покрытия
	002-17
3.1.7
	Бетон дорожный, крупность заполнителя:	м3	8,033
3.1.8	более 40 мм, класс В15 (М200)
	Горячекатаная арматурная сталь	т	0,642
	периодического профиля класса: А-Ш,
3.1.9	диаметром 14 мм
	Горячекатаная арматурная сталь гладкая	т	0,013
3.1.10	класса А-I, диаметром: 6 мм
	Надбавки к ценам заготовок за сборку и	т	0,642
	сварку каркасов и сеток: плоских,
3.1.11	диаметром 14 мм
	Надбавки к ценам заготовок за сборку и	т	0,013
	сварку каркасов и сеток: плоских,
3.1.12	диаметром 8 мм

Устройство устойчивого основания в котловане детсада для бурового комплекса. Необходимость аналогичных работ по зданию школы подтверждена решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-18865/2015 и дополнительным соглашением N 34-7 от 06.05.2015 г.

			Объем,
			количеств
N п/п	Наименование работ	Ед. изм.	о
	Устройство подстилающих и	100 м3 материала	0,128
	выравнивающих слоев оснований: из щебня	основания(в
3.2.1	(под дорожные плиты)	плотном теле)
	Щебень из гравия для строительных работ	м3	15,36
3.2.2	марка: Др.12, фракция 40-70 мм
	Устройство дорог из сборных	100 м3 сборных	0,2297
	железобетонных плит площадью: более 3 м2	желез обетонных
3.2.3		плит
	Разборка дорог из сборных железобетонных	100 м3 сборных	0,2297
	плит площадью: более 3 м2	желез обетонных
3.2.4		плит
3.2.5	Плиты железобетонные проезжей части	м3	7,5801

4. Выполнены подрядчиком работы, отсутствующие в локальных сметах:

- земляные работы по созданию рабочих зон для сборки каркасов и опалубки подземной части здания детсада,

- земляные работы по созданию откосов котлована, погрузка и вывоз излишнего грунта,

- устройство щебеночного основания под монолитную ж/бетонную плиту фундамента.

Согласно инженерно-геологическим изысканиям по разрезам скважин N 4, 6, 8 по оси Ж- 1-17 и скважин N 9, 7, 5 по оси А- 1-17 проекта МК 5/П-ИГИ 1 листы N 1, N 2, N 3, N 4 приложения "И", листы N 1 и N 2 приложения "К", лист N 1 приложения "Л", лист N 1 приложения "М", листы N 1, N 2, плотность частиц грунта составляет 2,68-2,75 гр/куб.м. или 2680 кг/куб.м. - 2750 кг/куб.м.

Согласно сборнику N 1 Земляные работы ГЭСН-2001-01 и таблицы 1-1 распределения грунтов на группы в зависимости от трудности разработки - п. 10 пески, супески, суглинки и глины при коэффициенте прочности или показателе консистенций до 0,5 и содержании частиц крупнее 2 мм:

до 35% и плотности частиц 2000 кг/куб. м. относят к грунтам 4 группы

до 65% плотности частиц 2100 кг/куб. м. относят к грунтам 5 группы.

Состав работ состоит из следующего:

Разработка скального грунта отбойными молотками, группа грунтов: 4р	100 м3 грунта	8,2995
Разработка скального грунта отбойными молотками, группа грунтов: 5р	100 м3 грунта	1,9868
Погрузочные работы при автомобильных перевозках:	1 т груза	1851,534
Перевозка массовых навалочных грузов, перевозимых автомобилями-самосвалами, расстояние перевозки 20 км: класс груза 1, среднее	1 т груза	1851,498
Устройство основания под фундаменты: щебеночного	1 м3 основания	65,87
Щебень из природного камня для строительных работ марка: 400, фракция 20-40 мм	м3	85,63
Работа на отвале, группа грунтов: 2-3	1000 м3 грунта	1,02863

По заявлению истца, сторонами муниципального контракта и представителем Авторского надзора ГИП -ЗАО "Сочиагропромроект", был составлен и подписан совместный АКТ от 26.11.2016 на работы, выполненные согласно пункта 18 муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 года.

В указанном акте сторонами прописаны выполненные подрядчиком работы на объекте, невыполнение которых при исполнении муниципального контракта влечет грубое нарушение строительных норм, делает невозможным завершение работ по муниципальному контракту, согласно ПСД, получившей положительное заключение N 23 -1-7-0142-16, утвержденное 16.08.2016 г. заместителем руководителя - начальником Сочинского межрайонного отдела ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза". АКТ представлен истцом в копии.

Всего Обществом были выполнены строительно-монтажные работы по муниципальному контракту от 14.10.2016 г N 31 за период октябрь - ноябрь 2016 года, предусмотренные рабочими чертежами, но не предусмотренные локальной сметой на общую сумму 5725503,30 руб., которые не были оплачены заказчиком.

Вынося оспариваемое решение суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчиком были выполнены строительно-монтажные работы за период октябрь -ноябрь 2016 года по муниципальному контракту N 31 от 14.10.2016 г. на сумму 5725503,30 руб., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат от26.11.2016 г. на сумму 5725503,29 руб. и актами выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 07.11.2016 г., N 2 от 26.11.2016 г., N 3 от 07.11.2016 г., N 4 от 18.11.2016 г., N 5 от 18.11.2016 г., N 6 от 18.11.2016 г., N 7 от 07.11.2016 г., N 8 от 07.11.2016 г.

Относительно акта от 26.11.2016 г. на работы, выполненные согласно пункта 18 муниципального контракта N 31 от 14.10.2016, на основании имеющихся в деле доказательств, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Письмом от 15.11.2016 N 42/16 истец обратился к ответчику с просьбой заключить дополнительное соглашение к муниципальному контракту N 31 от 14.10.2016 в связи с необходимостью корректировки набора работ в "расчете начально (максимальной) цены контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту" и протоколе согласования о договорной цене на выполнение СМР по объекту по причинам, изложенным в письме (том 7, л.д. 27-32).

Данное письмо МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" было получено 16.11.2016, зарегистрировано под входящим N 2507.

Какие-либо ответные письма со стороны МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" с отказом от согласования в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, в материалы дела представлен акт от 26.11.2016 г. на работы, выполненные согласно пункта 18 муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 (том 1, л.д. 104-109).

На первом листе данного акта в строке "Согласовано" стоит печать МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" и подпись А.А. Жердева.

На последнем листе стоят подписи Главного специалиста ОТН и ввода объектов в эксплуатацию МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" Мельника Д.С., главного инженера ООО "Строймонтаж N 6" Ж.Ф. Чубенко, прораба ООО "Строймонтаж N 6" Д.А. Горбунова и Ю.Н. Лопатина (ЗАО "Сочиагропромпроект" авторский назор ГИП).

Удовлетворив ходатайство истца, суд первой инстанции определением от 19.11.2018 вызвал для дачи свидетельских показаний Жердева А.А., Мельник Д.С., Лопатина Ю.Н., Чубенко Ж.Ф. и Горбунова Д.А.

Лопатин Ю.Н. в судебное заседание не явился по состоянию здоровья, представил письменные показания, согласно которым им был собственноручно подписан оригинал указанного акта.

Свидетель Мельник Д.С. показал, что осуществлял технический надзор на спорном объекте. В декабре 2016, когда он приступил к работе на объекте нулевой цикл работ уже был завершен. Отрицал подписание им спорного акта.

Свидетель Чубенко Ж.Ф. показал, что акт был им подписан. Факт выполнения работ, указанных в акте, подтвердил. Пояснил, что работы, указанные в акте, отражены в журналах общих работ, журналах бурения, актах освидетельствования скрытых работ, предусмотрены проектом. Подтвердил присутствие при подписании акта Лопатина Ю.Н. Пояснил, что непосредственно на объекте акт был подписан им, Лопатиным Ю.Н. и Горбуновым Д.А., а после акт был передан в секретариат МКУ города Сочи "Управление капитального строительства".

Свидетель Чубенко Ж.Ф. показал, что при производстве работ, отраженных в спорном акте, в первой декаде ноября 2016 на объекте присутствовал зам. Директора МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" Волошин А.В., после первой декады ноября 2016 присутствовал Мельник Даниил.

Свидетель Горбунов Д.А. показал, что работы, указанные в спорном акте действительно выполнялись. Акт был свидетелем подписан. При подписании акта присутствовали он, Лопатин Ю.Н. и Чубенко Ж.Ф. Далее акт был передан МКУ города Сочи "Управление капитального строительства". Технический надзор осуществлял сначала зам. Директора МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" Волошин А.В., а потом Мельник - с середины октября 2016.

В судебное заседание 19.03.2019 г. явился свидетель Жердев А.А., замещавший в спорный период октябрь-ноябрь 2016 г должность директора МКУ г. Сочи "УКС".

Свидетель Жердев А.А. пояснил, что подпись на акте от 26.11.2016 г. не принадлежит ему, однако о подлинности печати учреждения на том же акте однозначно пояснить не может. Также пояснил, что печать учреждения МКУ г. Сочи "УКС" находится под ответственностью двух лиц: директора и главного бухгалтера учреждения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

В силу пунктов 1 и 4 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом, и дает подписку.

Свидетели Жердев А.А., Мельник Д.С., Чубенко Ж.Ф. и Горбунов Д.А. предупреждены судом апелляционной инстанции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний в порядке ст. 307 - 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, допрошены в судебном заседании.

На основании изложенного, свидетельские показания указанных лиц признаются надлежащим доказательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением от 12.02.2018 суд удовлетворил ходатайство общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙМОНТАЖ N 6" о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Производство экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Агентство оценки, экспертизы и консалтинга" эксперту Назарову Александру Павловичу.

Ответчик против производства экспертизы, кандидатуры эксперта, экспертного учреждения, вопросов, подлежащих исследованию, возражений не заявил.

Согласно определению Арбитражного суда Краснодарского края от 12 февраля 2018 года по делу N А32-39982/2017 перед экспертом судом были поставлены следующие вопросы:

1 вопрос: Соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных строительных работ, указанных подрядчиком в реестре актов выполненных работ за октябрь - ноябрь 2016 года проектной, исполнительной и рабочей документации в рамках муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция школы N288 в пос. Верхняя Веранда Лазаревского района г. Сочи"?

Ответ на поставленный вопрос представлен ниже в табличной форме:

N п/п	Наименование работ и затрат	Объем работ	Стоимость работ
1	АктN 1 смета N 01 -01 Подготовительные работы	Соответствует	Не соответствует
2	Акт N 2 смета N 02-02-01 Общестроительные работы. Здание детского сада.	Соответствует	Не соответствует
3	Акт N 3 смета N 02-02-01 К Общестроительные работы. Здание детского сада.	Соответствует	Не соответствует
4	Акт N 4 смета N 02-02-01К Общестроительные работы. Здание детского сада.	Не соответствует	Не соответствует
5	Снятие Акт N 5 смета 02-02-01К Общестроительные работы. Здание детского сада.	Не соответствует	Не соответствует
6	Снятие Акт N 6 смета 02-02-01 Общестроительные работы. Здание детского сада.	Не соответствует	Не соответствует
7	Акт N 7 Работы по ПОС	Соответствует	Не соответствует
8	Акт N 8 Работы по ПОС укладка дорожных плит под буровые установки	Соответствует	Не соответствует

В исследовательской части своего заключения эксперт пояснил, что несовпадение уровня цен на работы, материалы, указанные в локальных сметных расчетах/актах выполненных работ с ценами эксперта вызвано использованием истцом и экспертом программных комплексов "Гранд-Смета" разных обновлений - истцом 05.10.2010, а экспертом - 31.12.2014.

2 вопрос: Определить объем и стоимость фактически качественно выполненных строительных работ, указанных подрядчиком в реестре актов выполненных работ за октябрь - ноябрь 2016 года проектной, исполнительной и рабочей документации в рамках муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция школы N 88 в пос. Верхняя Веранда Лазаревского района г. Сочи"?

Ответ на поставленный вопрос:

Объем фактически качественно выполненных строительных работ, выполненных работ за октябрь - ноябрь 2016 года в рамках муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция школы N 88 в пос. Верхняя Веранда Лазаревского района г. Сочи" отражен в таблице N 14 настоящей экспертизы.

Стоимость фактически качественно выполненных строительных работ, выполненных работ за октябрь - ноябрь 2016 года в рамках муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция школы N 88 в пос. Верхняя Веранда Лазаревского района г. Сочи" составляет 5 549 069 рублей 55 копеек.

Также в исследовательской части экспертом даны разъяснения по количеству железобетонных буронабивных свай, указанных в ведомости объемов работ (том 5, л.д. 107), что соответствует показаниям свидетеля Чубенко Ж.Ф.

После ознакомления с экспертным заключением, от третьего лица поступили возражения относительно того, что акт от 26.11.2016 г. на работы, выполненные согласно п.18 муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г. был подписан представителями заказчика и что указанный документ не составлялся согласования заказчика. Также МКУ указало, что в экспертном заключении выводы эксперта основываются на оспариваемом акте от 26.11.2016 г.

В связи с чем, третье лицо заявило ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы для установления принадлежности подписей директора МКУ г. Сочи "УКС" Жердева А.А. и главного специалиста отдела технического надзора Мельника Д.С. на копии акта от 26.11.2016 г.

Суд истребовал оригинал акта от 26.11.2016 г. на работы, выполненные согласно п.18 муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г., однако исходя из устных и письменных пояснений сторон, оригинал указанного акта у истца и третьего лица отсутствует.

Ввиду отсутствия возможности проведения почерковедческой экспертизы по причине отсутствия оригинала документа - акта от 26.11.2016 г. на работы, выполненные согласно п.18 муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г., а также не внесения третьим лицом на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в счет оплаты экспертизы, данное ходатайство МКУ г.Сочи "УКС" о проведении экспертизы оставлено судом без удовлетворения.

Судом для установления обстоятельств составления и подписания акта от 26.11.2016 г. на основании определения от 19.11.2018 г. были вызваны в судебное заседание свидетели: Жердев А.А., Мельник Д.С., Лопатин Ю.Н., Чубенко Ж.Ф. и Горбунов Д.А., о показаниях которых було указано выше.

Как уже было указано, свидетель Жердев А.А. пояснил, что подпись на акте от 26.11.2016 г. не принадлежит ему, однако о подлинности печати учреждения на том же акте однозначно пояснить не может. Также пояснил, что печать учреждения МКУ г. Сочи "УКС" находится под ответственностью двух лиц: директора и главного бухгалтера учреждения.

Третьим лицом в суд не представлялись сведения об утере или выбытии печати учреждения МКУ г. Сочи "УКС" в спорный период октябрь-ноябрь 2016 г.

Кроме того, по ходатайству истца, суд вызвал в судебное заседание эксперта Назарова А.П.

Истцом и третьим лицом перед экспертом были поставлены вопросы по экспертному заключению.

Эксперт Назарова А.П. в судебное заседание не явился.

Руководитель экспертного учреждения заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие вызванного лица, ввиду его убытия в служебную командировку. Представил письменные пояснения на поставленные перед экспертом вопросы.

Согласно представленным пояснениям, эксперт установил, что подрядчиком были выполнены работы, предусмотренные муниципальным контрактом в проектной и исполнительной документации, но не в полном объеме учтенные в локальных сметных расчетах, в соответствие с общеобязательными строительными нормами и правилами.

Помимо необходимости выполнение этих работ на основании строительных норм, и невозможности завершения строительства объекта без указанных работ, фактическое выполнение этих работ подтверждено представленными в дело различными документами, входящими в проектную и исполнительную документацию.

Так доказательством выполнения работ по устройству съезда в котлован и устройству устойчивого основания для бурового комплекса, кроме копии акта на работы от 26.11.2016, является исполнительная и рабочая документация, подписанная представителями Подрядчика и Застройщика (Заказчика), а именно: общий журнал работ, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительная схема котлована и бетонной подготовки, ситуационная исполнительная схема плана устройства временных сооружений".

Следовательно, экспертным заключением подтверждена необходимость выполнения указанных работ, их обязательность и фактическое выполнение на основании документов проектной и исполнительной документации, помимо акта от 26.11.2016 г, которым подтверждается только согласование спорных работ с заказчиком и надзорным органом.

Кроме того, согласно разрешению на ввод в эксплуатацию объекта N RU-23-309-1317-2017, выданного первым заместителем Главы города Сочи Чермит М.М. от 31.08.2017 года, ООО "Строймонтаж N6" разрешен ввод в эксплуатацию объекта "Реконструкция школы N88 в пос. Верхняя Беранда Лазаревского района города Сочи".

Департаментом по надзору в строительной сфере Краснодарского края 27.07.2017 года составлен акт проверки юридического лица N 14-142Л-Ю-510-АБ, согласно которого при проведении проверки в присутствии представителя муниципального заказчика -директора МКУ города Сочи "УКС" Жердева А.А. установлено, что построенный объект капительного строительства соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Муниципальным заказчиком 31.08.2017 года выдан Акт N 1 государственной приемки законченного строительством объекта, подписанный директором МКУ города Сочи "УКС" Жердевым А.А., который принял объект без замечаний по качеству и объемам выполненных работ по муниципальному контракту.

Департаментом по надзору в строительной сфере Краснодарского края 31.08.2017 года составлено заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (номер дела 14-142Л), подписанное также муниципальным заказчиком в лице директора МКУ города Сочи "УКС" Жердева А.А., подтверждающее, что объект капитального строительства "Реконструкция школы N 88" и здание детского сада в поселке Верхняя Беранда, соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Таким образом, заказчиком принят объект строительства и подтверждено его полное соответствие всем нормам, техническим регламентам, а также проектной и исполнительной документации, составленной по муниципальному контракту.

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункт 2 статьи 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации эксплуатация построенного, реконструированного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также акта, разрешающего эксплуатацию здания, сооружения, в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Таким образом, судом установлено, что материалами дела, результатами экспертизы, актом ввода объекта в эксплуатацию подтверждается выполнение строительства объекта в полном объеме, с учетом работ, согласно реестра актов выполненных работ за октябрь-ноябрь 2016 года, согласование и принятие данных работ ответчиком.

На основании заключения эксперта и его ответов на дополнительные вопросы, выполненные истцом работы являлись безотлагательными, отвечали необходимым потребностям заказчика (публичного образования) и выполнены в целях предотвращения большего ущерба. Кроме того, необходимость работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности образовательного учреждения свидетельствует о потребительской ценности для ответчика.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.12.2017 N Ф08-9979/2017 по делу ^53-9067/2016, Определение Верховного суда Российской Федерации от 07.04.2016 г N 302-ЭС15-17338, Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.08.2017 N А82-16434/2016,Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.04.2017 по делу N А32-9788/2015, Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2016 г по делу N А32-18865/2015.

Кроме того, при рассмотрении настоящего спора суд также учел следующее.

При производстве работ по муниципальному контракту N 31 от 14 октября 2016 г ООО "Строймонтаж N 6" было выявлено расхождение между рабочими чертежами и локальной сметой, ввиду чего обществом в адрес МКУ нарочно передано письмо от 15.11.2016 г N 42/16 (штамп входящей корреспонденции МКУ N 2507 от 16.11.2016 г), в котором дословно указано "Прошу заключить дополнительное соглашение к муниципальному контракту N 31 от 14.10.2016 г в связи с необходимостью корректировки набора работ в "расчете начально (максимальной) цены контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту и протоколе согласования о договорной цене на выполнение строительно-монтажных работ по объекту по следующим причинам". Далее в письме подробно указано на наличие ошибок и поправок, необходимых для сметной документации.

В ответ на указанное письмо от 15.11.2016 г. N 42/16/, сторонами 24.11.2016 г. было заключено Дополнительное соглашение N 31-3 к Муниципальному контракту N 31 от 14.10.2016 г., согласно п.1.1 соглашения указано: "в соответствие со ст.ст.450-453 ГК РФ, ФЗ РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также на основании п. 4.4.11, 4.4.17, 4.4.18, 21.1 контракта, в связи с необходимостью проведения корректировки расчета начальной (максимальной) цены контракта, создающей невозможность завершения работ по контракту в срок, стороны приняли решение о приостановке строительно-монтажных работ по контракту до 02.12.2016 г.

Указанное дополнительное соглашение размещено на официальном сайте Главного Портала Закупок (http://www.zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html) и явилось, в том числе, основанием судебного иска МКУ к ООО "Строймонтаж N 6" в деле N А32-24548/2018, в котором по решению суда с общества взыскана неустойка по тому же контракту N 31 от 14.10.2016 г.

Следовательно, приостановка исполнения контракта не была вызвана виновными действиями подрядчика, а возникла по не зависящим от подрядчика обстоятельствам, о чем заказчик был уведомлен письмом, в ответ на что, было заключено дополнительно соглашение к муниципальному контракту о приостановке строительно-монтажных работ по контракту в связи с необходимостью проведения корректировки расчета начальной (максимальной) цены контракта, создающей невозможность завершения работ по контракту в срок.

Что в свою очередь подтверждает, что как раз после письма N 42/16 от 15.11.2016 г. и после заключения дополнительного соглашения 31 -3 от 24.11.2016 г. о приостановке контракта, сторонами муниципального контракта и представителями Авторского надзора ГИП-ЗАО "Сочиагропромпроект", 26.11.2016 г. был составлен и подписан совместный акт от 26.11.2016 г. на работы, выполненные согласно пункта 18 муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г.

Указанный акт на работы от 26.11.2016 г. как форма согласования проведения строительно-монтажных работ по муниципальному контракту, отраженных в проектной, но не учтенных в сметной документации, не предусмотрен нормами законодательства в строительной и иной сфере и не является обязательным документом. Данный акт был составлен сторонами как дополнительная мера указания строительно-монтажных работ для корректировки цены контракта ввиду ошибочно не отраженного ряда работ в сметной документации.

Указанный акт составлен со ссылкой на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2016 г. по делу N А32-18865/2015, так как указанным решением суда подтверждена необходимость аналогичных работ по зданию школы (тогда как в настоящем деле взыскивается стоимость работ по зданию детского сада, а все вместе здание школы и здание детского сада это один объект по муниципальным контрактам).

Сторонами муниципального контракта был соблюден тот же порядок согласования выполнения работ по контракту N 31 от 14.10.2016 г., учтённых в проектной документации, но ошибочно не отражённых в сметной документации, как и в рамках муниципального контракта N 34 от 21.08.2014 г. по тому же объекту СОШ N 88.

То есть, сторонами ранее по другому контракту, но по тому же самому объекту СОШ N 88 (включающим в себя здание школы и здание детского сада) уже сложилась практика оформления работ, отраженных в проектной, и не учтенных в сметной документации, в виде акта на работы. Что и было составлено сторонами по контракту N 31 от 14.10.2016 г. в настоящем деле в виде акта от 26.11.2016 г. на работы, выполненные согласно п.18 муниципального контракта N 31 от 14.10.2016 г.

Кроме того, необходимо отметить, что исковые требования мотивированы не оплатой выполненных работ по объекту "Реконструкция школы N 88 в пос. Верхняя Беранда Лазаревского района г. Сочи (включая проектно-изыскательские работы)" (Продолжение строительства. Здание школы, здание детского сада) по мероприятию муниципальной программы города Сочи "Развитие отрасли "Образования" города Сочи "на 2014-2017 годы, утвержденной Постановлением Администрации города Сочи от 01.12.2015 г. N 3377. То есть, был подготовлена единая проектная документация на объект строительства, которую впоследствии разделили на четыре муниципальных контракта с 2014 по 2017 годы.

Таким образом, в рамках дела N А32-18865/2017 уже было установлено, что аналогичные работы по МК N 31 и МК N 34, указанные в проекте, но не учтенные в смете, были обязательны для выполнения (как указали сами стороны в доп.соглашении N 34-7 к МК N 34), и подлежат оплате.

С учетом всего вышеизложенного следует, что ответчик правомерно реализовал свои права, предусмотренные ст.ст.716,719 Гражданского кодекса Российской Федерации и известил заказчика о невозможности окончания работ в срок ввиду недостатков в сметной документации.

После завершения срока приостановки контракта и согласования сторонами видов и объемов работ, не учтённых в сметной документации, в целях исполнения обязательств по контракту ООО "Строймонтаж N 6" было вынуждено выполнить работы, предусмотренные проектом, но не отраженные в сметной документации.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о добросовестности действий подрядчика как стороны муниципального контракта.

Также помимо акта от 26.11.2016 г., третьим лицом в судебном заседании оспаривались акты освидетельствования (приемки) буровых скважин и факт выполнения подрядчиком работ по устройству 8-ми метровых свай в фундаменте объекта.

Как указано истцом ранее, ввиду ошибки при составлении сметной документации, подрядчиком был уведомлен заказчик о необходимости корректировки цены контракта, в связи с чем сторонами было заключено дополнительное соглашение N 31 -3 к Муниципальному контракту N 31 от 14.10.2016 г.

То есть указанные работы были включены в проектную документацию по объекту, а именно в документации МК5/П-2-КР, схеме расположения свай и спецификации, что установлено на стр.16 заключения судебной экспертизы от 08.05.2018 г., а также отражено в проекте организации строительства (раздел 6 проектной документации) на листе 10, листе 12.

В связи с чем, правомерен вывод о том, что ООО "Строймонтаж N 6" не отступало самостоятельно от проекта, а наоборот выполнило все необходимые строительно-монтажные работы в соответствии с проектом, которые не были учтены в сметах по ошибке заказчика, в связи с чем, оказались не оплаченными.

Также МКУ г. Сочи "УКС" в возражение приводит тот факт, что акты освидетельствования и приемки буровой скважины, арматурного каркаса для бетонирования сваи N 46-N 137 подписанные от имени начальника отдела технического надзора и ввода эксплуатации Волошина А.В. якобы подписаны не самим Волошиным А.В., о чем последний дал пояснения. При этом были перечислены акты якобы не подписанные Волошиным А.В., а именно: N 51-N 57, N 63-N 70, N 81-N 87, N 94-N 100, N 111-N 117, N 124-N 131.

Однако при этом МКУ г. Сочи "УКС" не оспаривает акты освидетельствования и приемки буровой скважины, арматурного каркаса для бетонирования сваи шестиметровых свай N 1-N 45, и восьмиметровых свай N 46-50, N 58-62, N 71-N 80, N 88-N 93, N 101-N 110, N 118-N 123, N 132-N 137 которые также подписаны Волошиным А.В.

Также в материалы дела представлена копия страницы 160 журнала работ с отметкой представителя МКУ Волошина А.В. (начальник ОТН и ввода объекта в эксплуатацию) от 11.11.2016 г. о том, что выполнены работы по устройству буровой скважины в грунтах 4-5 группы диаметров 400 мм.

Вместе с тем, указанные доводы МКУ правомерно не приняты во внимание, так как сам Волошин А.В. в судебное заседание в качестве свидетеля не вызывался, об уголовной ответственности не предупрежден, в связи с чем его пояснения в адрес МКУ не являются допустимыми доказательствами по настоящему делу в порядке 68 АПК РФ.

Кроме того, третьим лицом и ответчиком не было заявлено ходатайств в письменной форме о фальсификации доказательств - акта освидетельствования (приемки) буровых скважин, в порядке ст.161 АПК РФ.

Вместе с тем, из оспариваемых актов освидетельствования (приемки) буровых скважин следует, что работы по бурению проводились субподрядчиком, и именно третьим лицом ООО "Визбас-К".

От ООО "Визбас-К" по требованию определения суда в материалы дела пояснения не поступили, однако истец представил в материалы дела договор подряда N 4 от 14.10.2016 г с ООО "Визбас-К" на выполнение буровых работ согласно проекта и сметы на объекте "Реконструкция школы N 88 в пос. Верхняя Беранда Лазаревского района г. Сочи", акт о приемке выполненных работ от 15.11.2016 г. по бурению скважин диаметром 450 мм с опусканием каркасов, счет-фактуру N 220 от 17.11.2016 г. на выполненные работа по договору N 4 от 14.10.2016 г., платёжные поручения N 84 от 28.11.2016 г. и N 21 от 24.10.2016 г. об оплате работ по договору N 4 от 14.10.2016 г.

Таким образом, так как результаты судебной экспертизы не оспорены, а также учитывая все вышеизложенные обстоятельства, суд пришел к верному выводу о доказанности факта выполнения истцом строительно-монтажных работ по муниципальному контракту от 14.10.2016 г N 31 за период октябрь - ноябрь 2016 года на общую сумму 5549069 рублей 55 копеек, невыполнение которых при исполнении контракта влечет грубое нарушение строительных норм и правил, делает невозможным завершение работ по муниципальному контракту, соблюсти должное качество работ по устройству подземной части здания детсада, угрожает годности выполненных ранее работ, а также создает невозможность эксплуатации объекта по назначению.

Следовательно, требование истца о взыскании задолженности в размере 5549069 рублей 55 копеек подлежат удовлетворению.

С учетом того, что необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности образовательных учреждений и наличие у данных работ потребительной ценности, ответчиком не опровергаются, ссылка на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба муниципальной собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ, при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ и иных доказательств согласования, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 14.07.2017 г. по 12.02.2019 г. в размере 830002 рубля 08 копеек.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с его условиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства запрещен ст. 310 ГК РФ.

Согласно пункта 16.2 Муниципального контракта N 31 от 14.10.2016, в случае просрочки исполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Судами проверен расчет истца и признан верным, так как произведен на основании разъяснений, изложенных в пункте 38 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, по ставке, действующей на день принятия решения - 7,75 % годовых.

Следовательно, требование истца о взыскании неустойки в размере 830002 рублей 08 копеек подлежат удовлетворению.

Таким образом, оснований для отмены оспариваемого решения не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.04.2019 по делу N А32-39982/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник