Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2019 г. N 09АП-31991/19

г.Москва

12 июля 2019 г.

Дело N А40-288618/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Минобороны России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.04.2019 по делу N А40-288618/18, принятое судьей Чадовым А.С. (12-2148),

по иску Минобороны России (ИНН 7704252261) к ФГУП "ГВСУ N 4" (ИНН 2315078029), 3-е лицо: ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ", о взыскании неустойки по государственному контракту от 24.11.2015 N 1516187390572090942000000 в размере 3.706.306,70 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мазурова А.А. по доверенности от 11.12.2018,

от ответчика: Иванова С.В. по доверенности от 08.07.2019,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 02.04.2019 в удовлетворении требований Минобороны России (далее - истец, заказчик) о взыскании с ФГУП "ГВСУ N 4" (далее - ответчик, подрядчик) 3.706.306,70 рублей неустойки по государственному контракту от 24.11.2015 N 1516187390572090942000000 (далее - контракт) - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен государственный контракт.

Цена Контракта составляет 15 796 271 руб. (п. 3.1 Контракта).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик выполняет работы по инженерным изысканиям, обследованиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно - монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (Возведение объекта "под ключ") (далее - работы).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ:

- инженерные изыскания, обследования - 1 декабря 2015 г.;

- разработка проектной документации, градостроительной документации - 1 февраля 2016 г.;

- получение положительного заключения государственной экспертизы Минобороны России - 1 апреля 2016 г.;

- разработка рабочей документации - 1 июня 2016;

- выполнение строительно-монтажных работ - 1 ноября 2016 г.;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 15 ноября 2016 г.

В установленные сроки, указанные работы Генподрядчиком не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Просрочка исполнения обязательств по этапу работ (инженерные изыскания, обследования) со 2 декабря 2015 г. по 1 февраля 2016 г. составляет 62 дня.

Просрочка исполнения обязательств по этапу работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) со 2 февраля 2016 г. по 1 апреля 2016 г. составляет 60 дней.

Просрочка исполнения обязательств по этапу работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Минобороны России) со 2 апреля 2016 г. по 1 июня 2016 г. составляет 61 день.

Просрочка исполнения обязательств по этапу работ (разработка рабочей документации) со 2 июня 2016 г. по 1 ноября 2016 г. составляет 153 дня.

Просрочка исполнения обязательств по этапу работ (выполнение строительно-монтажных работ) со 2 ноября 2016 г. по 15 ноября 2016 г. составляет 14 дней.

Согласно п. 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня. следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе, передача Генподрядчиком свидетельства о государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта, подтверждается Итоговым актом приемки выполненных работ (п. 13.13 Контракта).

По состоянию на 10 сентября 2018 г. обязательства по Контракту не выполнены и. как следствие Итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Просрочка исполнения обязательств составляет 664 дня, за период с 16 ноября 2016 г. по 10 сентября 2018 г.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня. следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ х количество дней просрочки.

Сумма неустойки составляет 3 706 306,70 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств в адрес Ответчика Минобороны России была направлена претензия от 17 сентября 2018 г. N 212/6/3794 с требованием оплаты неустойки, оставленная без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Возражая по существу заявленных требований, ответчик указывал, что не допустил нарушения условий договора.

Ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.09.2011 N 1529-р определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение подрядных работ по проектированию, строительству и реконструкции (капитальному ремонту) объектов социального назначения Минобороны России.

Правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем является пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно указанному Постановлению, закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу воли изъявления сторон.

Президиум ВАС РФ в Постановлении N 5467/14 от 15.07.2014 указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведение аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее Контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Учитывая, что Ответчик распоряжением Правительства РФ определен единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения данного контракта.

Ответчик полагает, что расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя их общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость

других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект Контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит Истца в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество.

Согласно п. 3.1. Контракта, цена Контракта составляет 15 796 2741 руб.

В соответствии с приложением N 3 к Контракту (стр. 54 Контракта) ценна Контракта, определена на основании расчета цены, которая включает в себя стоимость строительно-монтажных работ - 9 543 795 руб., оборудования -2 570 146 руб., проектно-изыскательских работ в размере - 2 888 935 руб., прочие - 793 395 руб.

Принимая во внимание Постановление от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", а также Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/2013, расчет неустойки следует производить от стоимости этапа работ, а не от цены Контракта.

Согласно контракта, Государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик работы по инженерным изысканиям, обследованиям для подготовки Проектной документации, разработку Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 (Требования к работам) Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта.

Как усматривается из контракта, согласно п. 2.5. контракта, заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генподрядчиком, передал исполнение функций, определённых разделом 7 Контракта, ФКП "УЗКС МО РФ", которое действует от имени заказчика (за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных работ).

В силу п.1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии с п.7.1.10 контракта в обязанности заказчика входит передача до начала проектно-изыскательских работ исходных данных, необходимых для выполнения работ.

Согласно п.1. ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В порядке п. 1.1.18 контракта под исходными данными понимаются документы, необходимые Генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

Из пункта 5.1. контракта усматривается, что датой начала проектно-изыскательских работ являлась дата заключения контракта, а именно 24.11.2015. Однако с учетом того, что контракт со стороны Истца согласно регистрацией входящего номера N 42/2-165 дсп, передан в работу 01.12.2015, то датой начала работ является 01.12.2015.

Таким образом, именно до 01.12.2015 Истец обязан передать Ответчику исходные данные, необходимые для проведения проектно-изыскательских работ.

В соответствии с п. 7.1.13. Контракта и ст. 762 Гражданского кодекса РФ, Истец обязан оказывать Ответчику содействие в ходе выполнения Работ по вопросам,

непосредственно связанным с предметом Контракта.

В соответствии с условиями Контракта, срок на выполнение обследований, инженерных изысканий - 01.12.2015;

Согласно накладной N 192-2015 инженерные изыскания по данному объекту переданы Истцу 08.12.2015.

Нарушение срока составило 7 календарных дней, в результате поздней передачей заказчиком заключенного контракта генподрядчику, то есть спустя 7 календарных дней с момента его подписания заказчиком. В отсутствие заключенного контракта, Ответчик физически не мог приступить к работам, так как в контракте содержатся требования к выполняемым работам. Как следствие, нарушения срока в данной части равно количеству дней просрочки передачи Истцом данного контракта в работу.

Стоимость работ по выполнению обследования Контрактом не определена.

28.11.2016 между сторонами подписан Акт N 1 о сдачи-приемки выполненных инженерных изысканий на полный комплекс работ, где отразили, что не имеют друг к другу претензий.

Следовательно, предъявленная неустойка в размере 315 662 руб. 15 коп. за период с 02.12.2015 по 01.02.2016 в количестве 60 дней удовлетворению не подлежит.

Согласно условиям контракта, срок разработки проектной документации, градостроительной документации - до 01.02.2016.

28.03.2011 первым заместителем Министра обороны РФ утвержден регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны РФ инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения.

Из содержания пунктов 15-21 вышеуказанного регламента следует, что до заключения государственного контракта именно заказчик (Министерство обороны РФ) осуществляет сбор исходных данных, необходимых для разработки проектной документации.

К числу таких исходных данных относится кадастровый план земельного участка, правоустанавливающие документы на участок, технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям.

После сбора исходных данных, Истец разрабатывает задание на проектирование, на основании которого заключается контракт на выполнение проектно-изыскательских работ.

Таким образом, при подготовке к заключению контракта Министерству надлежало руководствоваться вышеприведенным регламентом.

Из пункта 1.10 Технического задания, являющегося разделом 23 контракта, следует, что земельный участок не оформлен в собственность.

Таким образом, несвоевременное исполнение Ответчиком обязательств по контракту произошло вследствие ненадлежащего исполнения Истцом встречных обязательств, вытекающих как из контракта, так и из гражданского и градостроительного законодательства.

В виду того, что со стороны Истца не своевременно получено согласование реконструкции сети водоснабжения объекта, в границах придорожных полос у ГК "Автодор", Ответчику выполнить работы по разработке проектной и градостроительной документации физически не представлялось возможным. Истцом 22 апреля 2016 исх. письмом N 3/3142 направлено обращение в ГК "Автодор" на согласование реконструкции сети, в результате чего 01.06.2016 за исх. N 5722/КФ Истцу выданы технические требования и условия которые необходимо выполнить для получения согласования на реконструкцию.

Согласование реконструкции сети водоснабжения Истцом с ГК "Автодор" должно быть проработано до заключения контракта с Ответчиком, однако Истец с данным обращением обратился спустя 130 календарных дней после заключения

контракта с Ответчиком.

Исходя из вышеизложенного, а также с учетом полученных технических условий Росавтодора, в целях безусловного обеспечения военного городка обрабр п.Уташ бесперебойным водоснабжением, качественной разработкой проектной и рабочей документации, последовательного прохождения Государственной экспертизы, учитывая материалы обследования существующего участка водопроводной сети, проходящего под автомобильной дорогой общего пользования федерального значения, Истцом 22.07.2016 утверждено решение за N 497/240616 о поэтапном проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию объекта в 2 этапа. Также данным решением определено, что разработку проектной документации следует осуществлять с учетом указанных этапов.

Ввиду чего, положительное заключение государственной экспертизы по 1-му этапу получено 18.05.2016.

Исх. N 7809/09 от 26.07.2017 Росавтодором технические требования и условия N 5722/КФ от 01.06.2016 продлены до 31.12.2017 с внесением изменений включающих объем работ изначально непредусмотренных контрактом.

В соответствии с п. 10 технических требований и условий N 5722/КФ от 01.06.2016 указано Истцу на необходимость заключения Договора о согласовании размещения и эксплуатации инженерной коммуникации. Договор N 29.18.10-ИК на прокладку, перенос, переустройство инженерных коммуникаций и их эксплуатацию в границах полосы отвода автомобильной дороги и общего пользования федерального значения заключен между Владельцем АД и Истцом только 18.10.2017, уже за пределами срока установленных Истцом Ответчику на исполнение Контракта.

По результатам выполнения проектных работ, на обусловленной территории строительства, Истцом выявлено наличие объектов культурного наследия. Ответчик 24.06.2016 за исх. N 42/16-3131 во исполнение контракта обратился в Управление государственной охраны объектов культурного наследия Краснодарского края за выдачей заключения о возможности хозяйственного освоения земельного участка для проектирования и строительства линейного объекта. В результате чего получен ответ за исх. N 3983/160122 от 07.07.2016, что для разработки и реализации необходимых мероприятий по обеспечению сохранности объектов культурного наследия хозяйственное освоение земельного участка невозможно.

Таким образом, возникли непредусмотренные контрактом, дополнительные работы и затраты на проведение археологического обследования земельного участка выделенного под проектирование и застройку.

20 июля 2016 Истец письмом N ФКП/14/13982 направил в ДС МО РФ на утверждение документацию по планировке территории, расположенной в границах муниципального образования г-к Анапа, для размещения объекта в составе проекта планировки территории и проекта межевания территории. В результате чего, лишь 17.08.2016 Приказом ДС МО РФ N612 утверждена документация по планировке территории для выполнения работ по шифру 42/155.

В целях безусловного выполнения производственных работ по Контракту и локализации археологического наследия и установления границ территории зон охраны памятников и определения источника финансирования на непредусмотренные Контрактом работы, 25.07.2016 за исх. N 42/16-3729 Ответчиком направлено Истцу обращение.

В результате проектных проработок, установлено, что необходимо формирование дополнительных земельных участков, находящихся в частной собственности и аренде.

В соответствии со ст. 39.23, п.2 ст. 39.24 Земельного Кодекса РФ, в случае размещения линейных объектов, сооружений связи, специальных информационных знаков и защитных сооружений, не препятствующих разрешенному использованию земельного участка, возможно установление сервитута на земельный участок, путем оформления соглашения об установлении сервитута части земельного участка, заключенного с собственником земельного участка.

Установление сервитутов на земельные участки, а также затраты Контрактом не предусмотрены. 25.08.2016 за исх. N 11/7287 Истец поручает Ответчику, в целях заключения соглашений об установлении сервитутов на части земельных участков, находящихся в частной собственности, проработать вопрос об оценке соразмерной платы за пользование сервитутами.

С учетом всех изменений и дополнений к работам неучтенных при заключении Контракта, 26.09.2016 за исх N 42/16-4966 Истцу передана измененная (включая условия поэтапного проектирования) документация по планировке территории для дальнейшего утверждения ДС МО РФ.

27.09.2016 за исх. N 11/8403 РУЗКС ЮВО (представитель Истца) направило в ФКП "УЗКС МО РФ" (представитель Истца) обращение о том, что необходимо в утвержденную документацию по планировки территории в соответствии с приказом N 612 от 17.09.2016 внести изменения и переутвердить. Данная необходимость возникла ввиду того, что задействованный к размещению Объекта земельный участок частично расположен в границах зон охраны памятников археологии, в связи с чем необходимо проведения археологических полевых работ (разведки).

В процессе археологических обследований установлено, что в зону производства работ Объекта попадает памятник археологии "Курганная группа "Уташ-9", включенный в перечень выявленных объектов культурного наследия.

В результате внесения всех изменений, в том числе не учтенных работ изначально Контрактом, Положительное заключение государственной экспертизы на 2-й этап получено 31.10.2016.

На странице 2 данного заключения экспертизы установлено, что основаниями для выполнения инженерных изысканий и разработки проектной документации являются технические требования и условия N 5722/КФ от 01.06.2016 и решение Истца о поэтапном проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию Объекта от 22.07.2016, в то время как датой получения положительного заключения государственной экспертизы является 01.04.2016.

Таким образом, просрочка в выполнении проектных работ вызвана ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязанностей, вытекающих из контракта.

Исходя из вышеизложенного 28.11.2016 между сторонами подписан Акт N 2 о сдачи-приемки выполненных работ по разработке проектной документации, где отразили, что не имеют друг к другу претензий.

27.07.2017 между сторонами подписан Акт N 1 от 27.07.2017 о сдачи-приемки выполненных работ по разработке градостроительной документации, где также отразили, что не имеют друг к другу претензий.

Суд первой инстанции с учетом выше установленных обстоятельств пришел к обоснованному выводу о том, что предъявленная неустойка в размере 347 517 руб. 96 коп. за период с 02.02.2016 по 01.04.2016 в количестве 60 дней удовлетворению не подлежит.

Согласно условиям контракта, срок получения положительного заключения государственной экспертизы Минобороны России - 01.04.2016 г.

Как следует из вышеизложенного, Истцом 22.07.2016 принято решение за N 497/240616 о поэтапном проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию объекта в 2 этапа.

Положительное заключение государственной экспертизы по 1-му этапу получено 18.05.2016.

Положительное заключение государственной экспертизы по 2-му этапу получено 31.10.2016.

Частью 11 статьи 49 ГрК РФ, постановления Правительства РФ от 05.05.2007 г. N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" определено, что данное постановление распространяется в отношении объектов военной инфраструктуры ВС РФ - Министерства обороны РФ, в отношении иных объектов обороны и безопасности.

В соответствии с п. 10 Административного регламента предоставления МО РФ государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры ВС РФ, утвержденного приказом МО РФ от 06.07.2012 N 1700, срок предоставления государственной услуги по проведению государственной экспертизы и проверки сметной стоимости не более 60 дней.

Неустойка за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы начислению не подлежит поскольку противоречит существу обязательства и нормам ГрК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик и технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Исходя из вышеуказанных норм, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение такой экспертизы, а, следовательно получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Таким образом, вопросы рассмотрения документации органами государственной экспертизы находится вне компетенции генподрядчика и он не может нести ответственности за данные обстоятельства.

Поскольку указанное действие не может быть совершено генподрядчиком, ввиду чего расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начислить неустойку, неправомерно.

Суд первой инстанции с учетом выше установленных обстоятельств пришел к обоснованному выводу о том, что предъявленная неустойка в размере 353 309 руб. 93 коп. за период с 02.04.2016 по 01.06.2016 в количестве 61 дней удовлетворению не подлежит.

Согласно условиям контракта, срок разработки рабочей документации - 01.06.2016 г.

Рабочая документация разработана и передана Истцу 16.05.2016 в соответствии с Накладной N 221-2016 от 16.05.2016, в установленные сроки Контрактом.

Учитывая все вышеизложенные факты нарушения встречного исполнения обязательств Истца, 28.11.2016 между сторонами подписан акт N 3 сдачи-приемки выполненных работ по выполнению разработки рабочей документации. Стоимость выполненных работ составила сумму в размере 1 340 839 руб. 18 коп. Стороны также отразили, что не имеют друг к другу претензий.

Суд первой инстанции с учетом выше установленных обстоятельств пришел к обоснованному выводу о том, что предъявленная неустойка в размере 837 465 руб. 63 коп. за период с 02.06.2016 по 01.11.2016 в количестве 153 дней удовлетворению не подлежит

В порядке п. 7.1.11 контракта в обязанность Истца входит своевременная передача строительной площадки.

В силу п. 1 ст. 747 ГК РФ Истец обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Так, акт приема-передачи строительной площадки направлен Истцом Ответчику 28.03.2017 в то время, когда выполнение строительно-монтажных работ необходимо завершить до 01.11.201.

В силу статьи 51 ГрК РФ, в целях строительства, реконструкции объекта капитального строительства Истец направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченный орган на выдачу разрешений на строительство. Обязанность на выдачу разрешения на строительство в силу закона, а также условиями договора (п.7.1.11) возложена на Заказчика строительства.

Постановление Правительства РФ от 10 марта 2000 г. N 221 "Об утверждении Правил выдачи разрешений на строительство объектов недвижимости федерального значения, а также объектов недвижимости на территориях объектов градостроительной деятельности особого регулирования федерального значения", вопрос о выдаче разрешения (специального разрешения) на строительство должен быть рассмотрен в месячный срок со дня подачи документов.

Однако с учетом того, что на первый этап строительства Положительное заключение государственной экспертизы получено 18.05.2016, Истцом разрешение на строительство получено и выдано спустя 310 календарных дней, то есть 24.03.201. По второму этапу Положительное заключение государственной экспертизы получено 31.10.2016, заказчиком разрешение на, строительство получено и выдано спустя 217 календарных дней, то есть 05.06.201, в то время как п.5.2 Контракта срок выполнения строительно-монтажных работ является до 01.11.2016

Выполнение строительных работ в отсутствие разрешения на строительство запрещено законом.

В соответствии с актом N 42/155 приема законченного строительством объекта приемочной комиссией установлено, что работы выполнены в декабре 2017.

Исходя из вышеизложенного, факт несвоевременного исполнения встречных обязательств со стороны Истца, явились как следствием срыва сроков выполнения работ.

В силу п.1. ст. 719 ГК РФ Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Продолжение работ Ответчиком за пределами установленного срока осуществлялось в отсутствие возражений Истца. При этом, Ответчик неоднократно письменно извещал Истца об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения выполняемой работы в срок.

Согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.7.2014 N 5467/14, продолжение работ Ответчиком при наличии оснований для их приостановки в силу ст. 719 ГК РФ само по себе не исключает возможность оценки обстоятельств вины кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 г. N 14344/10, п.З ст. 405 ГК РФ должник освобождается от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в том случае, если должник по зависящим не от него, а не от кредитора причинам не может исполнить обязательства в срок.

Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ, содержания в п.59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ от обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающее из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила ст. 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Суд первой инстанции с учетом выше установленных обстоятельств пришел к обоснованному выводу о том, что предъявленная неустойка в размере 73 715 руб. 93 коп. за период с 02.11.2016 по 15.11.2016 в количестве 14 дней удовлетворению не подлежит.

В виду переноса сроков и лимитов финансирования по контракту, наличия встречного неисполнения заказчиком своих обязательств, стороны перенесли срок окончания выполнения работ согласно дополнительного соглашения на 31.12.2020.

Пунктом 8.2.22. Контракта за Подрядчиком закреплена обязанность выполнить работ без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по контракту на соответствующий год.

Согласно п. 4.1. Контракта, принятие Заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в пределах обязательств в соответствии с ведомственной, функциональной и экономической структурами расходов бюджетов РФ, установленными федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год.

В силу п. 2 ст. 72 БК РФ государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплаты выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Дополнительным соглашением N 2 от 09.06.2017 изменены установленные разделом 4 контракта периоды и объемы финансирования предусмотрено увеличение финансирования работ до 2017 и определены сроки завершения, до 20 декабря 2017 г.

Между тем, 29.12.2017 сторонами подписано дополнительное соглашение N 4, в пункте 1.2. которого предусмотрено, что обязательства по контракту подлежат исполнению сторонами в срок не позднее 31.12.2020 г.

Учитывая изложенное, усматривается, что акт сдачи-приемки выполненных работ и итоговый акт не мог быть подписан в 2016 году, поскольку закон и государственный контракт связывают возникновение обязательного правоотношения по оплате работ с фактом подписания данного акта.

Таким образом, Ответчик в соответствии с условиями контракта не должен был выполнять работы и предъявлять их к приемке в 2016 году, поскольку лимиты бюджетных обязательств на указанный год Истцом не предусмотрены.

Ответчик не согласен с начислением неустойки за нарушение срока подписания итогового акта, поскольку подписание итогового акта не является работой по договору подряда в смысле ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Так, раздел 8 Контракта не содержит обязанности Ответчика по подписанию итогового акта.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство Ответчика, за нарушение сроков которого начисление неустойки неправомерно и ответственность за несоблюдение сроков подписания итогового акта разделом 10 Контракта не предусмотрено.

Суд первой инстанции с учетом выше установленных обстоятельств пришел к обоснованному выводу о том, что предъявленная неустойка в размере 1 778 635 руб. 12 коп. за период с 16.11.2016 по 26.03.2018 в количестве 664 дней удовлетворению не подлежит.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено освобождение стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени), если она докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо. не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрен, что кредитор, считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 года, при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2019 по делу N А40-288618/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев