Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 09АП-45074/19

г. Москва

17 сентября 2019 г.

Дело N А40-285318/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: И.А. Титовой, В.Я. Гончарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Институт "Мосинжпроект" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.06.2019 по делу N А40-285318/18, принятое судьей Гедрайтис О.С. (143-1448), по иску ООО "Институт "Мосинжпроект" (ИНН 9701021862) к ГКУ "УДМС" (ИНН 7728381587), третьи лица: Департамент строительства города Москвы (ИНН 7707639796), ПАО "Сбербанк России" (ИНН 7707083893), о взыскании 2.281.782 руб. 81 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Ермак Я.О. по доверенности от 24.08.2018,

от ответчика: Мурадян Е.Г. по доверенности от 25.12.2018,

от третьего лица: Мурадян Е.Г. по доверенности от 24.01.2019,

от ПАО "Сбербанк России": не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Институт "Мосинжпроект" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ГКУ "УДМС" (далее - ответчик) с исковым заявлением о взыскании излишне взысканной неустойки в размере 2.281.782 руб. 81 коп.

Решением от 03.06.2019 Арбитражный суд города Москвы по настоящему делу в иске отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить и принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 03.06.2019 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 19.10.2017 между Департаментом строительства города Москвы (государственный заказчик) и ООО "Институт "Мосинжпроект" (технический заказчик) заключен государственный контракт N 0173200001417000746 на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика с выполнением проектно-изыскательских работ по объекту: "Строительство путепроводов на пересечении Октябрьского направления МЖД и Савеловского направления МЖД на участке от Б. Академической ул. до ул. Академика Королева с необходимой для их функционирования улично-дорожной сетью".

Согласно п.3.1 контракта цена контракта является твердой на весь срок исполнения контракта и составляет 374 676 981 руб. 00 коп.

Согласно п.12.1 контракт вступает в силу с момента подписания сторонами и действует до 24.08.2018.

Согласно приказу Департамента строительства города Москвы от 13.11.2017 N Пр-488/17 "Об определении объектов Адресной инвестиционной программы города Москвы на 2017-2020, в отношении которых Государственное казенное учреждение города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" является государственным заказчиком" государственным заказчиком вышеуказанного объекта является ГКУ "УДМС".

Соглашением о замене лица в обязательстве от 16.11.2017 к государственному контракту от 19.10.2017 N 0173200001417000746 ГКУ "УДМС" приняло на себя права и обязанности, возложенные на Государственного заказчика по Контракту.

Как указывает истец, 13.06.2018 истцом была получена за исх. N УДМС-11-6444/18 от 07.06.2018 претензия ответчика с требованием выплаты неустойки за просрочку на 140 дней исполнения обязательств по 2 этапу контракта на сумму 2 281 782 руб. 81 коп.

В резолютивной части претензии указано, что "В случае не перечисления суммы пени в добровольном порядке ГКУ "УДМС" будет вынуждено обратиться в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями о взыскании неустойки в принудительном порядке".

В ответ 22.06.2018 на претензию истцом был дан ответ исх. N 3-10-5347/2018, в котором объяснялись причины невозможности выполнения контрактных обязательств по причине фактического отсутствия исходных данных для проектирования, с указанием писем, направленных ранее истцом в адрес ответчика с объяснением причин неисполнения контракта и требованиями выдачи исходных данных для проектирования: от 02.02.2018. исх. N3-24-876/2018, от 27.02.2018 исх. N3-30-1611/2018, от 03.04.2018 исх. N 3-30-86/3.04.2018, от 09.04.2018 исх. N3-24-379/9.04.2018, от 11.04.2018 исх. N3-30-2750/2018, на которые ответы не были получены.

В качестве одного из исходных данных в п.2.1. Технического задания был представлен Проект планировки территории (ППТ), на котором будет осуществляться строительство объекта, разработанный ГУП НИиПИ Генплана города Москвы, утвержденный постановлением Правительства Москвы от 12.04.2016 N 175-ПП.

Однако, при начале проектирования выяснилось, что представленный ответчиком ГПЗУ не соответствует действительности, что проектирование и строительство по нему невозможно.

Вышеуказанная информация была доведена до Государственного заказчика и 28.05.2018 по согласованию с государственным заказчиком в связи с невозможностью выполнения контракта в его адрес за исх. N 3-19-4382/2018 было направлено соглашение о расторжении контракта.

Однако, соглашение не было подписано и вместо этого 13.06.2018 г. истцом была получена претензия ответчика.

Учитывая полученную претензию о взыскании неустойки, а также решение Правительства Москвы, 12.07.2018 за исх. N 3-19-6113/2018 в адрес ответчика было повторно направлено уведомление с предложением о расторжении контракт, которое было без ответа.

31.07.2018 истцом было получено исковое заявление ответчика о взыскании неустойки в судебном порядке (вх. N 3-6966), однако до судебного разбирательства ответчик, который выступал в данном случае истцом, доводить дело до суда не стал, а вместо этого ответчиком в ПАО Сбербанк было направлено требование о выплате неустойки по Банковской гарантии N 38/0000/0014/350-01 от 11.10.2017.

После того, как сотрудники истца связались с сотрудниками ПАО Сбербанк, последние заявили, что ПАО Сбербанк, как гарант обязан выполнить требование бенефициара (ответчика по иску), однако эта выплата будет нести негативные последствия для принципала (истца по иску).

В результате выплаты по банковской гарантии ПАО "Сбербанк России" будет вынуждено занести истца в "черный список" и в будущем не даст обеспечение в виде банковской гарантии по другим сделкам истца.

Истец в судебном заседании пояснил, что поскольку 15.08.2018 г. ему предстояло подать документы на участие в конкурсе по заключению нового государственного контракта, по условиям которого требовалось наличие банковской гарантии, истец 14.08.2018 направил в адрес ответчика письмо исх. N 2-10-7418/2018, в котором указал, что требование ответчика выплаты неустойки по банковской гарантии является незаконным, не соответствует ни условиям контракта, ни действующему законодательству РФ.

Платежным поручением от 14.08.2018 N 3156 денежные средства в размере 2 281 782 руб. 81 коп. были перечислены в адрес ответчика.

Однако, 15.08.2018 за исх. N 2-10-7464/2018 в адрес ответчика была направлена претензия с требованием возврата незаконно полученных ответчиком денежных средств.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с п. 7.1.1 контракта Технический заказчик обязан выполнить работы в срок в соответствии с Календарным планом (Приложение N 1 к контракту), соблюдая сроки промежуточных этапов работ.

Ответчиком истцу начислена неустойка в связи с неисполнением техническим заказчиком обязательств по контракту в полном объёме, поскольку техническим заказчиком был нарушен п. 7.1.1 контракта.

Согласно п.8.4 контракта, в случае просрочки исполнения Техническим заказчиком обязательств (в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения этапов Работ и окончательного срока выполнения работ, установленных в Календарном плане, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Техническим заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет Техническому заказчику требование о неуплате неустоек (штрафов, пеней).

Комиссией Департамента строительства города Москвы по расторжению контрактов (договоров) и взысканию штрафных санкций принято решение о предъявлении штрафных санкций к ООО "Институт "Мосинжпроект" за просрочку исполнения контракта по 2 этапу (Протоколы от 21.05.2018 N 14).

Согласно Календарного плана срок выполнения работ по 2 этапу с даты заключения Контракта 19.10.2017 не более 1 месяца, т.е. до 19.11.2017.

ГКУ "УДМС" адрес ООО "Институт "Мосинжпроект" направлена претензия о взыскании неустойки от 07.06.2018 N УДМС-11-6444/18 на сумму 2 281 782 руб. 81 коп. в связи с неисполнением обязательств по контракту по 2 этапу.

В претензионном порядке спор был урегулирован.

Истец в добровольном порядке оплатил в полном объеме размер пени, тем самым согласившись с расчетом ответчика.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положении Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если подлежащая уплате неустойка перечислена самим должником, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки.

В п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) разъяснено, что по смыслу ст.330 ГК РФ взыскание неустойки направлено на компенсацию потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств, при расчете неустойки должна быть применена ставка, позволяющая максимальным образом обеспечить защиту права кредитора и покрыть его инфляционные и иные потери.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В настоящем случае, истцом ответчику в добровольном порядке уплачена неустойка в размере 2.281.782 руб. 81 коп.

Основанием оплаты денежных средств являются обязательства, установленные государственным контрактом.

Таким образом, перечисление денежных средств не может расцениваться как неосновательное обогащение.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 N 306-ЭС15-12164, необходимым условием возникновения обязательства из неосновательного обогащения является приобретение или сбережение имущества в отсутствие правовых оснований, т.е. приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого, не основанное на законе, иных правовых актах, сделке.

Доводы истца, о том, что уплата неустойки не является добровольной и совершена под влиянием выраженных намерений ответчика, злоупотребляющего своим доминирующим положением, признаются судом необоснованными.

ГКУ "УДМС" просит взыскать неустойку за просрочку исполнения обязательств по 2-му этапу государственного контракта за период с 20.11.2017 по 09.04.2018.

Согласно календарного плана (Приложение N 1 к государственному контракту) на втором этапе осуществляется проведение инженерно-геологических изысканий с подготовкой технического отчета, срок окончания работ по 2 этапу не более 1 месяца с даты заключения контракта -19.11.2017.

Обстоятельства, изложенные в письмах ООО "Институт "Мосинжпроект" от 02.02.2018 исх.N 3-24-876/2018, от 27.02.2018 исх. N 3-30-1611.2018, от 03.04.2018 N3-30-86/3.04.2018, от 09.04.2018 исх. N3-24-379/9.04.2018, от 11.04.2018 исх. N3-30 2750/2018 не относятся к этапу N2, который касается проведения инженерно -геологических изысканий с подготовкой технического отчета.

Письмо от 11.04.2018 исх. N 3-30 2750/2018 в ГКУ "УДМС" не направлялось, так как адресовано в Москомархитектуру, ГАУ "Институт Генплана Москвы".

Согласно ч.1 ст.42 Градостроительного кодекса РФ подготовка проектов планировки территории осуществляется для выделения элементов планировочной структуры, установления границ территорий общего пользования, границ зон планируемого размещения объектов капитального строительства, определения характеристик и очередности планируемого развития территории.

Согласно ч.3. п. в) ст.42 Градостроительного кодекса РФ основная часть проекта планировки территории включает в себя, в том числе границы зон планируемого размещения объектов капитального строительства.

Все исходные данные, в том числе проект планировки территории представлены ООО "Институт "Мосинжпроект" при заключении государственного контракта от 19.10.2017 N 0173200001417000746,что следует из технического задания (Приложение N 7 к контакту). Проект планировки территории утвержден Постановлением Правительства Москвы от 12.04.2016 N 175-ПП "Об утверждении проекта планировки территории линейного объекта участка улично-дорожной сети-эстакады на пересечении улицы Академика Королева и улицы Фонвизина с проектируемой магистралью вдоль железнодорожных путей Октябрьского направления Московской железной дороги".

Истец провел инженерно-геодезические изыскания по 1 этапу с подготовкой технического отчета в границах утвержденного ППТ, что подтверждается актом приемки работ от 14.12.2017.

Осуществить проведение инженерно-геологических изысканий по 2 этапу в границах утвержденного проекта планировки территории истцу не препятствовало.

Согласно п.7.1.23 контракта Технический заказчик обязан немедленно известить государственного заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленного государственным заказчиком технического задания, возможных неблагоприятных для государственного заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ (услуг), иных не зависящих от Технического заказчика обстоятельств, создающих невозможность выполнения работ (услуг) в соответствии с Календарным планом, в том числе, невозможность выполнения работ (услуг) (этапа работ (услуг)) в связи с выявлением работ, не учтенных в Задании на проектирование, иных не зависящих от Технический заказчик обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств по контракту.

Истцом работы по контракту не приостанавливались, в том числе в связи с невозможностью выполнения работ по 2 этапу.

В соответствии с п.12.4 контракта ответчик, не предупредивший государственного заказчика об обстоятельствах, указанных в п.7.1.23 контракта, не вправе при предъявлении к нему или им к государственному заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положении Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если подлежащая уплате неустойка перечислена самим должником, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки.

Факт добровольного перечисления денежных средств подтверждается платежными документами, которые в свою очередь не оспорены и недействительными не признаны.

Указанная правовая позиция отражена в Постановлении 9ААС от 29.11.2018 по делу А40-62746/2018.Постановлении АС Московского округа от 06.11.2018 по делу N А40-255089/2017.

Неустойка за невыполнение работ по 2 этапу взыскивается за период с 20.11.2017 по 09.04.2018 до расторжения Контракта, в связи с чем, расторжение Контракта не освобождает истца от уплаты неустойки.

При расторжении Контракта обязательства по Контракту, в том числе по п.7.1.3 - 7.1.32 Контракта остаются не исполненными, в связи с чем, за неисполнение обязательств по Контракту предусмотрено применение штрафа к Техническому заказчику по п.8.6 Контракта в размере 1 873 384,91 рублей.

Кроме того, за невыполнение 3,4,5,6,7,8 Этапов работ п.8.4, 8.5 Контракта предусмотрено начисление неустойки.

Поэтому указание в Протоколе о расторжении Контракта без применения штрафных санкций относилось к неприменению штрафных санкций при расторжении Контракта и не означало отказ от начисленной неустойки до расторжения Контракта.

Довод о том, что истец оплатил неустойку недобровольно поскольку Государственный заказчик мог обратится в банк с требованием об оплате неустойки по банковской гарантии необоснованно, поскольку возмещение неустоек по банковской гарантии является мерой установленной Контрактом и ФЗ-44.

Согласно ч.1 ст.45 ФЗ-44 Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии.

Согласно п. 13.2 и 13.3 Контракта Генпроектировщик внес обеспечение исполнения Контракта в форме безотзывной банковской гарантии.

Возможность возмещения неустойки за счет банковской гарантии не является основанием полагать недобровольным перечисление обществом неустойки и не является обстоятельством свидетельствующим злоупотребления правом со стороны Государственного заказчика.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положении Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если подлежащая уплате неустойка перечислена самим должником, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки.

Факт добровольного перечисления денежных средств подтверждается платежными документами, которые в свою очередь не оспорены и недействительными не признаны.

Указанная правовая позиция отражена в Постановлении 9ААС от 29.11.2018 по делу А40-62746/2018.Постановлении АС Московского округа от 06.11.2018 по делу N А40-255089/2017.

Неустойка за невыполнение работ по 2 этапу взыскивается за период с 20.11.2017 по 09.04.2018 до расторжения Контракта, в связи с чем, расторжение Контракта не освобождает истца от уплаты неустойки.

При расторжении Контракта обязательства по Контракту, в том числе по п.7.1.3 - 7.1.32 Контракта остаются не исполненными, в связи с чем, за неисполнение обязательств по Контракту предусмотрено применение штрафа к Техническому заказчику по п.8.6 Контракта в размере 1 873 384,91 рублей.

Кроме того, за невыполнение 3,4,5,6,7,8 Этапов работ п.8.4, 8.5 Контракта предусмотрено начисление неустойки.

Поэтому указание в Протоколе о расторжении Контракта без применения штрафных санкций относилось к неприменению штрафных санкций при расторжении Контракта и не означало отказ от начисленной неустойки до расторжения Контракта.

Довод о том, что истец оплатил неустойку недобровольно поскольку Государственный заказчик мог обратится в банк с требованием об оплате неустойки по банковской гарантии необоснованно, поскольку возмещение неустоек по банковской гарантии является мерой установленной Контрактом и ФЗ-44.

Согласно ч.1 ст.45 ФЗ-44 Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии.

Согласно п. 13.2 и 13.3 Контракта Генпроектировщик внес обеспечение исполнения Контракта в форме безотзывной банковской гарантии.

Возможность возмещения неустойки за счет банковской гарантии не является основанием полагать недобровольным перечисление обществом неустойки и не является обстоятельством свидетельствующим злоупотребления правом со стороны Государственного заказчика.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положении Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если подлежащая уплате неустойка перечислена самим должником, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки.

Факт добровольного перечисления денежных средств подтверждается платежными документами, которые в свою очередь не оспорены и недействительными не признаны.

Указанная правовая позиция отражена в Постановлении 9ААС от 29.11.2018 по делу А40-62746/2018.Постановлении АС Московского округа от 06.11.2018 по делу N А40-255089/2017.

Доводы о невозможности выполнения работ по 2 этапу несостоятельны ввиду следующего.

Обязанность по получению исходных данных, в том числе технических условий предусмотрена за Истцом п.7.1.5, п.7.1.20 Контракта, п.2.1 Технического задания, Календарным планом (Приложение N 1 к Контракту).

Кроме того, получение исходных данных Техническим заказчиком относится к 4 этапу работ по Календарному плану и не препятствовало выполнению инженерно - геологических изысканий по 2 этапу.

Проект планировки территории (исходные данные), утвержден Постановлением Правительства Москвы N 175-ПП от 12.04.2017 является действующим документом, каких -либо изменений в него не вносились.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2019 по делу N А40-285318/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров