Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 19АП-3257/19

г. Воронеж

17 сентября 2019 г.

Дело N А08-10573/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Коровушкиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Колчевой А.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Универсал-Электрик": Семенов Е.В. - представитель по доверенности N 128/11/18 от 09.11.2018;

от акционерного общества "Белэнергомашсервис": Ушаков М.Л. - представитель по доверенности б/н от 05.09.2018 (до перерыва), по доверенности б/н от 02.08.2019 (после перерыва);

от акционерного общества "Апатит" в лице Балаковского филиала: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Универсал-Электрик" (ИНН 7816136866, ОГРН 1037835034478) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 21.03.2019 по делу N А08-10573/2018 (судья Танделова З.М.) по иску акционерного общества "Белэнергомашсервис" (ИНН 3123022306, ОГРН 1023101649460) к обществу с ограниченной ответственностью "Универсал-Электрик" (ИНН 7816136866, ОГРН 1037835034478) о взыскании 38 781 122 руб. 04 коп., и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Универсал-Электрик" (ИНН 7816136866, ОГРН 1037835034478) к акционерному обществу "Белэнергомашсервис" (ИНН 3123022306, ОГРН 1023101649460) о взыскании 24 508 889 руб. 31 коп.,

третье лицо: акционерное общество "Апатит" в лице Балаковского филиала,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Белэнергомашсервис" (далее - АО "Белэнергомашсервис") обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Универсал-Электрик" (далее - ООО "Универсал-Электрик") о взыскании 9 350 205 руб. 18 коп. задолженности по договору подряда N УЭ-1285/17 от 08.12.2017, 31 289 593 руб. 10 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, 524 275 руб. 67 коп. процентов за пользование аккредитивом (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В свою очередь, ООО "Универсал-Электрик" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к АО "Белэнергомашсервис" о взыскании 24 725 298 руб. 14 коп. неустойки по договору подряда N УЭ-1285/17 от 08.12.2017, 4 937 218 руб. 63 коп. неосновательного обогащения (с учетом уточнения).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено акционерное общество "Апатит" в лице Балаковского филиала (далее - АО Апатит" в лице Балаковского филиала, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 21.03.2019 первоначальные исковые требования АО "Белэнергомашсервис" удовлетворены частично. С ООО "Универсал-Электрик" в пользу АО "Белэнергомашсервис" взыскано 9 350 205 руб. 18 коп. задолженности по договору подряда N УЭ-1285/17 от 08.12.2017, 1 530 258 руб. 63 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, 524 275 руб. 67 коп. процентов за пользование аккредитивом. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречных требований ООО "Универсал-Электрик" отказано.

Не согласившись с указанным решением, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Универсал-Электрик" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда по первоначальному иску в части удовлетворенных исковых требований заявленным по актам КС-3 N 6 и N 7, о взыскании неустойки, процентов и отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Кроме того, заявитель указывает на то, что судом первой инстанции не дана правовая оценка соблюдения АО "Белэнергомашсервис" претензионного порядка при обращении в суд с требованием о взыскании комиссии банка за досрочный платеж по аккредитиву.

АО "Белэнергомашсервис" представлен отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнения).

ООО "Универсал-Электрик" заявлены ходатайства о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, об истребовании у АО Апатит" в лице Балаковского филиала сведений о весе пароперегревателя и экономайзера первой ступени (поз. 910/1.2) и экономайзера второй ступени (поз. 501/1), демонтированных в рамках комплекса мероприятий по монтажу нового котла РКС-13 5/4,0-440, выносных элементов, газовых теплообменников с обвязкой газоходами и технологическими трубопроводами, о назначении строительно-технической экспертизы, о приобщении к материалам дела акта за июнь 2019 г., чертежа 8010.0000- 1.83б-ТХ лист 11 измерение 13 от 22.08.2018, представленного АО "Апатит".

В заседании суда представитель ООО "Универсал-Электрик" доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить, поддержал заявленные ходатайства.

Представитель АО "Белэнергомашсервис" возражал против удовлетворения доводов жалобы, а также возражал против удовлетворения вышеуказанных ходатайств.

В силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 названного Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В рассматриваемом случае предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, не имеется, соответственно нет оснований для удовлетворения ходатайств в силу положений статьи 268 АПК РФ с учетом того, что указанные ходатайства в суде первой инстанции не заявлялись.

АО Апатит" в лице Балаковского филиала явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о слушании дела извещено надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

По делу объявлялся перерыв с 04.09.2019 по 11.09.2019.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Белгородской области от 21.03.2019 суд пересматривает в указанной выше части.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 08.12.2017 между ООО "Универсал-Электрик" (заказчик) и АО "Белэнергомашсервис" (подрядчик) был заключен договор подряда N УЭ-1285/17, согласно которому подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы по монтажу котла РКС-135/4,0-440 на новом фундаменте, его выносных элементов, пароперегревателя 11 ступени на новом фундаменте, демонтаж экономайзера 11 ступени котла РКС-95/4,0-440, укрупнительную сборку и монтаж экономайзера 11 ступени котла РКС-13 5/4,0-440 на существующий фундамент, демонтаж спаренного блока пароперегревателя 1 ступени и экономайзер первой ступени котла РКС-135/4,0-440, укрупнительную сборку и монтаж пароперегревателя 1 ступени и экономайзера 1 ступени котла РКС-135/4,0-440 на существующий фундамент в объеме поставки завода-изготовителя с гидроиспытаниями котла и его элементов на объекте СК-17 Балаковского филиала АО "Апатит" (п. 1.1 договора).

Согласно пункту 2.2 договора стоимость работ определена на основании согласованных сторонами сметных расчетов и составляет 70 500 000 руб. 29 коп.

Пунктом 3.1 договора подряда предусмотрены сроки выполнения работ начало работ 08.12.2017, окончание работ 25.04.2018.

Пунктами 4.1 и 4.2 договора предусмотрена поэтапная сдача-приемка работ путем ежемесячного направления заказчику заполненных форм КС-2 и КС-3, исходя из фактически выполненных объемов работ за отчетный период, которые в соответствии с п. 4.3 договора заказчик в течение 7 рабочих дней должен утвердить, либо направить подрядчику мотивированный отказ.

Порядок оплаты работ предусмотрен в п. 5.1 и 5.2 договора. Аванс в размере 14 000 000 руб. оплачивается не позднее 08.12.2017. Выполненные работы оплачиваются в течение 50-ти календарных дней от даты подписания обеими сторонами актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Аванс засчитывается пропорционально.

Дополнительным соглашением N 3 от 13.06.2018 стороны дополнили раздел 5 договора пунктом 5.10, согласно которому оплата по договору возможна путем открытия безотзывных непокрытых аккредитивов в пользу подрядчика.

Работы, предусмотренные договором подряда N УЭ-1285/17 от 08.12.2017 и сметой, являющейся приложением N 1 к договору, подрядчиком выполнены, но не оплачены заказчиком в полном объеме, что подтверждается представленными актами по форме КС-2, а именно: акт выполненных работ N 1 от 31.01.2018 на сумму 7 988 769 руб. 65 коп., в том числе НДС - 1 218 625 руб. 88 коп.; акт выполненных работ N 2 от 28.02.2018 на сумму 24 485 004 руб. 78 коп., в том числе НДС - 3 735 000 руб. 73 коп.; акт выполненных работ N 3 от 30.03.2018 на сумму 11 539 147 руб. 31 коп., в том числе НДС - 1 760 208 руб. 91 коп.; акт выполненных работ N 4 от 28.04.2018 на сумму 14 764 583 руб. 25 коп., в том числе НДС - 2 252 224 руб. 56 коп.

В рамках заключенного договора заказчику на основании его письма N 642/07/18УКС от 12.07.2018 была передана технологическая балка 30Б2 в количестве 10 погонных метров весом 100 кг стоимостью 4 125 руб., что подтверждается УПД N 44 от 12.07.2018, представленной в материалы дела.

Всего заказчик принял работ и имущества на общую сумму 58 781 629 руб. 99 коп., из которых работы на 58 777 504 руб. 99 коп. по актам выполненных работ N 1, 2, 3, 4 и имущество на 4 125 руб. по УПД N 44.

15.06.2018 подрядчиком в адрес заказчика курьерской почтой с сопроводительным письмом за исх. N 254 были направлены документы по формам КС-2 N 5 и КС-3 N 5 от 31.05.2018 на сумму 987 074 руб. 64 коп. Письмо получено ответчиком 18.06.2018.

24.07.2018 подрядчиком в адрес заказчика курьерской почтой с сопроводительным письмом за исх. N 328 были направлены документы по формам КС-2 N 6 и КС-3 N 6 от 10.07.2018 на сумму 9 626 858 руб. 59 коп. Письмо получено ответчиком 27.07.2018.

30.07.2018 подрядчиком в адрес заказчика по электронной почте были направлены документы по формам КС-2 N 7 и КС-3 N 7 на сумму 1 011 316 руб. 42 коп.

21.08.2018 акты формы КС-2 и КС-3 от 15.06.2018, 24.07.2018 и 21.08.2018 подрядчиком повторно были направлены в адрес заказчика с сопроводительным письмом N 394 заказным письмом с уведомлением. Документы получены ответчиком 28.08.2018.

Считая, что мотивированного отказа от приемки работ от заказчика не поступило, АО "Белэнергомашсервис" обратилось в арбитражный суд с первоначальными исковыми требования.

В свою очередь, ООО "Универсал-Электрик" обратилось со встречным иском к АО "Белэнергомашсервис" о взыскании 24 725 298 руб. 14 коп. неустойки по договору подряда N УЭ-1285/17 от 08.12.2017, 4 937 218 руб. 63 коп. неосновательного обогащения.

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы отношений, вытекающих из договора N УЭ-1285/17 от 08.12.2017, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда (строительного подряда).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком, в сроки и в порядке, которые установлены договором строительного подряда.

Подрядчик в подтверждения факта выполненных работ в спорном объеме представил акты по форме КС-2, КС-3 N 6 от 10.07.2018 на сумму 9 626 858 руб. 59 коп., N 7 от 21.08.2018 на сумму 1 011 316 руб. 42 коп.

24.07.2018 подрядчиком в адрес заказчика курьерской почтой с сопроводительным письмом за исх. N 328 были направлены документы по формам КС-2 N 6 и КС-3 N 6 от 10.07.2018 на сумму 9 626 858 руб. 59 коп. Письмо получено ответчиком 27.07.2018 (т.1, л.д. 59).

30.07.2018 подрядчиком в адрес заказчика по электронной почте были направлены документы по формам КС-2 N 7 и КС-3 N 7 на сумму 1 011 316 руб. 42 коп.

Ответчик оспаривал факт получения данных актов.

Вместе с тем, письмо заказчика от 02.08.2018 N УЭ-Б-1672 в адрес подрядчика подтверждает факт получения данных актов N6 от 10.07.2018 на сумму 9 626 858 руб. 59 коп. и N7 от 21.08.2018 на сумму 1 011 316 руб. 42 коп. (т. 5, л.д. 54).

21.08.2018 исх. 394 спорные формы КС-2 и КС-3 подрядчиком повторно были направлены в адрес заказчика с сопроводительным письмом N 394 заказным письмом с уведомлением. Документы получены ответчиком 28.08.2018. Указанное обстоятельство ответчиком не оспорено.

В соответствии с п.п. 4.2. и 4.3 договора приемка выполненных работ осуществляется ежемесячно, исходя из фактически выполненных объемов работ за отчетный период. Заказчик в течение 7 рабочих дней со дня получения указанных документов в электронном виде рассматривает их, утверждает или направляет подрядчику мотивированный отказ.

В письме 02.08.2018 N УЭ-Б-1672 в адрес подрядчика заказчик указал, что КС-2 N 6 вес д/м оборудования не соответствует весам в КС-2 N 6; в КС-2 N 7 присутствует работа по предпускной химической промывке от данной работы заказчик БФ АО "Апатит" отказалось.

Заказчик письмом от 14.09.2018 за исх. N УЭ-2047 направил в адрес истца письмо с отказом в приемке работ, указанных в актах от 15.06.2018, 24.07.2018 и 21.08.2018 (т. 1, л.д. 72):

- по акту N 6 вес демонтированных металлоконструкций не соответствует фактическому и указанному в проекте 8010.0.00-1.83б-ТХ лист 11 измерение 13 от 22.08.2018

- по акту N 7 указан вид работ - предпусковая химическая промывка (щелочение), от которого отказался 3-е лица заказчик АО "Апатит".

Указанные отказы в приемке выполненных работ нельзя признать мотивированными в силу следующего.

В отказе от подписания акта N 6 не указано, в чем конкретно выразилось несоответствие веса и какого.

В суде апелляционной инстанции заказчик представил пояснения, в которых сослался на то, что в переданных чертежах был указан следующий вес демонтированного оборудования: экономайзер 2-й ступени -14300 кг.; спаренный блок пароперегревателя 1 ступени и экономайзера -46340 кг., вес демонтированного оборудования составлял 60 640 кг., тогда как в договоре вес определен 169 387,87637 кг. В последующем изменением N 13 к проекту 80.10.00.00-1.38б.ТХ, утвержденном АО "Апатит" вес демонтированных конструкций был увеличен до 115 000 кг. В связи с чем ответчик готов принять работы только на 115 000 кг.

Между тем, указанный в акте выполненных работ N 6 от 10.07.2018 вес демонтированного оборудования (169,87637 тонн) полностью соответствует весу, который был утвержден заказчиком при подписании договора в локальном сметном расчете в разделе 1 "Демонтаж: спаренный блок пароперегревателя и /экономайзера 1 ступени; экономайзера 2 ступени". При этом итоговый вес демонтируемых конструкций определялся по позициям раздела 1 сметы как сумма весов масс следующих элементов:

- пароперегреватель с соединительными элементами - 28,2694 тонн (состоит из пароперегревателя 1-ой ступени - 21 968 кг, короба с компенсатором - 1 880 кг, короба верхнего пароперегревателя 1-ой ступени - 4 421,4 кг);

- экономайзер стальной змеевиковый с соединительными элементами - 86,8623 тонн (состоит из экономайзера 1-ой ступени - 25 141, 606 кг, короба нижнего экономайзера 1-ой ступени - 7 485,3 кг, короба между экономайзерами 1-ой ступени - 2 641 кг, экономайзера 2-ой ступени - 25 142, 428 кг, короба нижнего экономайзера 2-ой ступени - 7 485, 3 кг, короба верхнего экономайзера 2-ой ступени - 4 225, 84 кг, установки водяного экономайзера и пароперегревателя 1-ой ступени - 48 кг, установки экономайзера 2-ой ступени - 19,8 кг);

- каркас и каркасные конструкции, включая металлоконструкции шатра и щитовую обшивку - 21,44114 тонн (состоит из портала экономайзера и пароперегревателя 1 -ой ступени - 14 910, 4 кг, портала экономайзера 2-ой ступени - 6 530, 74 кг);

- лестницы и площадки котлов - 11,389 тонн (состоят из площадки обслуживания экономайзера и пароперегревателя 1-ой ступени - 7 830 кг, площадки обслуживания экономайзера 2-ой ступени - 3 559 кг);

- трубопроводы и перепускные трубы с арматурой, фасонными частями, опорами и подвесками, включая конденсационную установку и паровой теплообменник -21,914526 тонн (состоят из трубопровода экономайзера и пароперегревателя 1-ой ступени - 17 685 кг, трубопровода экономайзера 2-ой ступени - 295,1 кг + 2 363,426 кг, трубопроводов арматуры и КИП экономайзера 2-ой ступени - 724 кг).

Общий вес демонтированных элементов старого котла согласно смете составляет 169,87637 тонн, именно этот вес указан в акте выполненных работ N 6 от 10.07.2018.

Вес демонтируемых конструкций расписан в локальном сметном расчете по каждому демонтируемому элементу. Данные веса по демонтажу были предоставлены заказчиком и им же утверждены в локальном сметном расчете в демонтаж.

Предоставленные ООО "Универсал-Электрик" планы демонтажа оборудования и газоходов не имеют отношения к договорным обязательствам сторон по договору N УЭ-1285/17 от 08.12.2017, так как указанные документы не передавались подрядчику, обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно п.10.5 договора внесение в условия настоящего договора изменений производится при взаимном согласии сторон и оформляется дополнительным соглашением, подписанным обеими сторонами.

Как установлено в ходе рассмотрения дела никакие изменения относительно объема выполнения работ сторонами в договор не вносились.

Как пояснил представитель ответчика, редакция проекта с измененным весом демонтированных конструкций истцу официально не передавалась.

Доводы ООО "Универсал-Электрик" о том, что План производства работ был разработан АО "Белэнергомашсервис" на основании, в том числе чертежей, проекта 8010.00.00-1.386.ТХ также противоречат материалам дела.

Разработчиком ППР является не АО "Белэнергомашсервис", а ЗАО "Центрометаллургмонтаж" (Том 4 л.д. 102). На л.д. 109 Том 4 действительно указано, что ППР разработан на основании, в том числе чертежей, проекта 8010.00.00-1.386.ТХ БФ АО "Апатит".

Однако, при этом в ППР не указано, что данные чертежи были получены от АО "Белэнергомашсервис", а также в каком объеме имелись данные чертежи, содержали ли они сведения о массах демонтируемых выносных элементов котла РКС-95/4,0-440.

В самом ППР имеются только сведения об ориентировочных весах подлежащих монтажу выносных элементов нового котла РКС-135/4,0-440 (Том 4 л.д. ПО). Сведения о весах демонтируемых элементов ППР не содержит.

Относительно доводов ответчика о непредоставлении отчета об утилизации демонтированного оборудования следует отметить, что согласно п. 5.6 и 5.7 договора подрядчик должен возвратить заказчику вторичные ресурсы и неиспользованные давальческие материалы, полученные в ходе демонтажных работ.

Согласно п. 6.3.8 договора N УЭ-1285 от 08.12.2017 подряда заказчик обязан передавать подрядчику давальческие материалы и оборудование по соответствующему акту.

Их содержания указанных пунктов договора следует, что подрядчик обязан возвратить заказчику неиспользованные или полученные вторичные ресурсы, которые были получены им от заказчика в ходе исполнения обязательств по договору по соответствующему акту.

Таких доказательств, в нарушение ст. 65 АПК РФ, заказчиком не представлено.

Участие АО "Белэнергомашсервис" при гидроиспытаниях и присутствие при проведении предпусковой химической промывке (щелочении) подтверждается следующими доказательствами:

- письмом директора по капитальному строительству Балаковского филиала АО "Апатит" на имя генерального директора ООО "Универсал-Электрик" N 240/АОБФ480 от 18.07.2018, в котором излагается необходимость обеспечить представителей АО "Белэнергомашсервис" с 20.07.2018 для проведения гидравлических испытаний;

- приказами директора АО "Белэнергомашсервис" N N 209,210 и 211 от 19.07.2018 о направлении троих работников общества (Якименко В.И., Шатрова А.В. и Иванюченко А.А.) в командировку. В приказах указана цель командировки - участие в гидроиспытаниях, щелочении и испытаниях на паровую плотность. На приказах имеются отметки о прибытии командированных сотрудников в ООО "Универсал-Электрик" 20.07.2018 и их убытии 31.07.2018. Подписи заместителя генерального директора ООО "Универсал-Электрик" Шапошникова А.С. и печати данной организации подтверждают, что представители организации-подрядчика участвовали в производстве тех работ, для осуществления которых они были направлены в командировку;

- актом гидростатического испытания на герметичность от 23.07.2018, подписанный представителями БФ АО "Апатит", экспертом ООО "Неолит" Громовым Е.М. и, в том числе, мастером АО "Белэнергомашсервис" Якименко В.А. Данный акт является неоспоримым доказательством участия АО "Белэнергомашсервис" в гидроиспытаниях. Дата составления акта (23.07.2018) согласуется с нахождением Якименко В.И. в командировке в г. Балаково (20-31 июля 2018 года), а также с письмом директора по капитальному строительству Балаковского филиала АО "Апатит" на имя генерального директора ООО "Универсал-Электрик" N 240/АОБФ480 от 18.07.2018 о необходимости явки представителей АО "Белэнергомашсервис" для проведения гидравлических испытаний.

Довод ответчика, что АО "Апатит" отказалось от предпусковой химической промывке не подтверждено бесспорными доказательствами, нет доказательств, что об этом ставился в известность подрядчик.

Согласно монтажному сборнику ФЕРм06-01-016-04 и ФЕРм06-01-014-04 деятельность монтажной организации при проведении предпусковой химической промывке (щелочении) котла, и при гидравлических испытаниях предусмотрена в форме участия.

В соответствии с п. 1.2 договора, работы выполняются давальческим оборудованием, собственными материалами, силами и механизмами, с использованием грузоподъемных механизмов заказчика в объеме не более, указанного в Приложении N 6 настоящего договора.

В ходе производства работ объем использованных машин и механизмов подрядчик направлял заказчику заявки на предоставление услуг строительной техники. Факт предоставления строительной техники и объем отработанных часов подтверждался путем составления на строительной площадке актов предоставления техники. Со стороны ответчика указанные акты были подписаны ответственным руководителем работ Матвеевым Д.О., осуществлявшим непосредственное руководство производством строительных работ (приказ N 138 от 13.11.2017).

К моменту завершения работ совокупный объем оказанных услуг техники значительно превысил объем техники, согласованный сторонами при заключении договора. Стоимость услуг техники, оказанной подрядчику сверх лимитов, установленных в договоре, составила 4 937 218 руб. 63 коп.

Стоимость техники определяется на основании договоров, заключенных истцом с компаниями, осуществлявшими предоставление истцу строительной техники с экипажем в аренду и оказывавших ему услуги техники в том числе:

- краны 350, кран 500 и кран 750 предоставлены ООО "Универсал-Электрик" по договору с ООО "Топкран" N М-385/2018, что подтверждается копией договора, актами N 453 от 31.05.2018, NN 575, 576, 577 от 30.06.2018, N 669 от 31.07.2018, платежными поручениями в пользу ООО "Топкран" N 11599 от 06.07.2018, N 11109 от 28.06.2018, N 8349 от 23.07.2018;

- автокран грузоподъемностью 25 т., автокран грузоподъемностью 50 т., автовышки, длинномер, низкорамная площадка (трал) предоставлены ООО "Универсал- Электрик" по договору с ООО "ДЕАЛ" N ЗЗ-АТ/2017 от 19.10.2017, что подтверждается копией договора, актами N 00000003 от 08.01.2018, N 00000006 от 22.01.2018, N 00000007 от 29.01.2018, N 00000002 от 08.01.2018, N 00000017 от 12.03.2018, N 00000005 от 15.01.2018, N 00000009 от 12.02.2018, N 00000008 от 05.02.2018, N 00000011 от 19.02.2018, N 00000016 от 05.03.2018, N 00000019 от 06.03.2018, N 00000021 от 30.03.2018, N 00000017 от 12.03.2018, N 00000018 от 19.03.2018, N 00000020 от 26.03.2018, N 00000023 от 16.04.2018, N 00000024 от 23.04. 2018, N 00000026 от 03.03. 2018, N 00000022 от 09.04.2018, N 00000027 от 07.05.2018, N 00000029 от 14.05.2018, N 00000027 от 07.05.2018, N 00000032 от 21.05.2018, N 00000034 от 28.05.2018, N 00000035 от 04.06.2018, N 00000036 от 13.06.2018, N 00000037 от 18.06.2018, N 00000040 от 25.06.2018, N 00000041 от 30.06.2018, N 00000045 от 16.07.2018, N 00000042 от 02.07.2018, N 00000044 от 09.07.2018, платежными поручениями в пользу ООО "ДЕАЛ" N 11307 от 03.07.2018, N 5055 от 03.04.2018, N 6874 от 27.04.2018, N 6207 от 19.04.2018, N 6244 от 20.04.2018, N 3151 от 01.03.2018, N 2030 от 13.02.2018, N 2028 от 13.02.2018;

- автоманипулятор, автокран 25 т., автокран 50 т., автокран 32 т., длинномер, низкорамная площадка (трал) предоставлены ООО "Универсал-Электрик" по договору с ООО "Строительные технологии" N 93у-17 от 09.10.17, что подтверждается копией договора, актами NN 7, 2, 12, 30, 32, 34, 28, 29, 21, 22, 24, 19, 17, 16, 15, 20, 35, 37, 38, 41, 44, платежными поручениями NN 6245 от 20.04.2018, 6193 от 19.04.2018, 8588 от 24.05.2018, 8211 от 17.05.2018, 5056 от 30.04.2018, 7962 от 18.07.2018, 6781 от 31.05.2018, 3540 от 13.03.2018;

- кран 100 т. (СПГ-63/100) предоставлен ООО "Универсал-Электрик" по договору с ООО "Домком 2000" по договору N 02/18 от 05.02.2018, что подтверждается копией договора, актами N 11 от 03.06.2018, N 20 от 02.08.2018, N 8 от 07.05.2018, N 18 от 02.07.2018, платежными поручениями 3365 от 05.04.2018, 5402 от 24.05.2018, 7951 от 12.07.2018, 8502 от 24.07.2018, 10063 от 31.08.2018. Стоимость услуг техники использованной ответчиком сверх согласованных сторонами объемов, является неосновательным обогащением подрядчика.

Из представленных в материалы дела документов, следует, что на основании заявок подрядчика ООО "Универсал-Электрик" предоставлял грузоподъемную технику, не предусмотренную договором. Это свидетельствует о том, что стороны достигли соглашения об изменении ранее заключенного договора в части, определяющей вид и объемы предоставляемых машин и механизмов.

Письмом за исх. N УЭ-275 от 12.02.2018, в котором заказчик сообщает о проведении 13.02.2018 испытаний крана СКГ 100/63 и перебазировании его на строительную площадку в течение 2-х суток в случае положительных испытаний. Если же испытания дадут отрицательный результат, то до 25.02.2018 будут решены вопросы по перебазировке крана КС8165. До этого периода вам будет предоставляться кран МКТ63.

ООО "Универсал-Электрик" не предоставило в материалы дела ни единого отказа в предоставлении кранов по тем основаниям, что в приложении N 7 к договору подряда N УЭ-1285/2017 от 08.12.2019 данная техника не фигурирует.

Также ответчиком-истцом не представлено никаких уведомлений в адрес подрядчика о том, что какая-либо грузоподъемная техника используется в объемах, превышающих условия договора.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В нарушение указанной нормы доказательств оплаты товара ответчик суду не представил.

В соответствии со ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно частям 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При изложенных обстоятельствах, требования АО "Белэнергомашсервис" о взыскании с ООО "Универсал-Электрик" задолженности по договору подряда N УЭ-1285/17 от 08.12.2017 в размере 9 350 205 руб. 18 коп., включая задолженность по актам N6 и N7, обоснованно удовлетворены судом области.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 31 289 593 руб. 10 коп., процентов за пользование аккредитивом в размере 524 275 руб. 67 коп.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.1 договора сторонами согласовано, что в случае несвоевременной оплаты выполненных работ, виновная сторона уплачивает неустойку в размере 1% от стоимости неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Пунктом 2.1 дополнительного соглашения N 3 от 09.06.2018 заказчик обязался в срок до 30.09.2018 в полном объеме перечислить на расчетный счет подрядчика проценты за пользование аккредитивом из расчета 8,5%, которые были оплачены АО "Белэнергомашсервис" в ПАО "Сбербанк" г. Санкт-Петербург в качестве платы за досрочный платеж по аккредитиву.

На основании платежного поручения N 726930 от 05.07.2018 АО "Белэнергомашсервис" перечислило в Северо-западный банк ПАО "Сбербанк" г. Санкт- Петербург 232 705 руб. 49 коп. за досрочный платеж по аккредитиву 3041S1805507В/4/05.07/2018.

На основании платежного поручения N 276335 от 11.07.2018 АО "Белэнергомашсервис" перечислило в Северо-западный банк ПАО "Сбербанк" 291 570 руб. 18 коп. за досрочный платеж по аккредитиву 3041S1805507B/5/11.07.2018.

Поскольку ООО "Универсал-Электрик" не выполнены обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме, суд области верно посчитал, что данное обстоятельство является основанием для применения к нему мер ответственности в виде взыскания неустойки.

Расчет суммы неустойки судом проверен, признан правильным, соответствующим условиям контракта и обстоятельствам дела. Ответчиком расчет не оспорен (ст. 70 АПК РФ).

ООО "Универсал-Электрик" в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ходатайствовало об уменьшении неустойки, ввиду несоразмерности, считая, что неустойка в размере 1% в день от суммы долга явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 ГК РФ). В силу положений статьи 330 ГК РФ неустойка носит компенсационный характер и она должна быть соразмерна последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Согласно пункту 71 Постановления N 7 если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу пункта 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из правового подхода, сформулированного в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, положения ст. 333 ГК РФ, закрепляющие право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, по существу, предписывают суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Согласно части 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Таким образом, критериями обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (п. 75 Постановления N 7).

Учитывая обстоятельств дела, высокий процент неустойки (825% годовых) суд области правомерно пришел к выводу, что взыскиваемая сумма неустойки не соответствует принципу компенсационного характера санкций, несоразмерна последствиям нарушения обязательства, приводит к накоплению экономически необоснованной прибыли, суд первой инстанции посчитал возможным уменьшить его размер на основании статьи 333 ГК РФ до 1 530 258 руб. 63 коп. (исходя из ставки пени 0,05% в день).

В части отказа во взыскании неустойки апелляционная жалоба доводов не содержит.

Исследовав и оценив материалы дела по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности требований АО "Белэнергомашсервис" о взыскании с ООО "Универсал-Электрик" задолженности по договору подряда N УЭ-1285/17 от 08.12.2017 в размере 9 350 205 руб. 18 коп., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 1 530 258 руб. 63 коп., процентов за пользование аккредитивом в размере 524 275 руб. 67 коп.

Ссылка заявителя на несоблюдение АО "Белэнергомашсервис" досудебного порядка в части требования о взыскании процентов за пользование аккредитивом не является основанием для отказа в иске в силу следующего.

Как указано в пункте 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015 г.), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015, по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Между тем, претензионный порядок не должен являться препятствием для защиты лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, в связи, с чем при решении вопроса о возможности оставления иска без рассмотрения суду, исходя из указанных выше целей претензионного порядка, необходимо учитывать перспективы возможного досудебного урегулирования спора.

При отсутствии в поведении ответчика намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, правовые основания для оставления иска без рассмотрения отсутствуют, поскольку это приведет к необоснованному затягиванию разрешения спора и ущемлению прав одной из его сторон (пункт 4 раздела II Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015).

Встречный иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 937 218 руб. 63 коп. за использование подрядчиком услуг техники сверх согласованных объемов - излишний вес демонтажа не подлежит удовлетворению с учетом вышеизложенных обстоятельства и факта обоснованности требований подрядчика о взыскании задолженности.

Кроме того, ООО "Универсал-Электрик" заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 24 725 298 руб. 14 коп.

Согласно условиям договора работы должны быть выполнены в срок 25.04.2018.

Установлено, что часть работ выполнено за пределами, установленного договором срока выполнения работ.

Согласно п. 3.2 договора подрядчик имеет право на пропорциональное продление сроков выполнения работ в случае несвоевременной поставки заказчиком давальческого оборудования, предоставления строительной площадки, несвоевременной передачи рабочей документации со штампом или несвоевременной оплаты "В производство работ". Сроки передачи документации, строительной площадки, фундаментов, оборудования фиксируются актами.

Поскольку указанным пунктом договора стороны, по собственному усмотрению исходя из принципа свободы договора (статья 421 ГК РФ) определили правовые последствия несвоевременного поставки заказчиком давальческого оборудования, предоставления строительной площадки, несвоевременной передачи рабочей документации, суд апелляционной инстанции считает, что у подрядчика не было обязанности воспользоваться положениями статьи 716 ГК РФ и предложением к заказчику о заключении дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Из материалов дела, пояснений АО "Белэнергомашсервис", судом установлены следующие обстоятельства, не позволяющие удовлетворить встречный иск о взыскании неустойки.

Все оборудование, подлежащее монтажу, на основании п. 1.2 договора должно было предоставляться заказчиком.

Из перечисленных объемов работ подрядчик должен был производить монтаж нового котла РКС-13 5/4,0-440 и монтаж пароперегревателя 2 ступени на новых фундаментах, обязанность по передаче которых по соответствующим актам под монтаж возлагалась на заказчика.

Монтаж же пароперегревателя 1 ступени, водяного экономайзера 1 ступени и водяного экономайзера 2 ступени должен был производиться на существующих фундаментах после демонтажа указанных выносных элементов старого котла РКС-95/4,0-440.

Из пояснений третьего лица БФ АО "Апатит" - непосредственного эксплуатанта модернизируемого котла (Том 3 л. д. 144) следует, что с технической точки зрения невозможно приступить к демонтажу выносных элементов старого котла РКС-95/4,0-440 до полной остановки технологической системы СК-17, которая была произведена только 27.06.2018.

Согласно Плану производства работ производство работ по демонтажу существующих водяного экономайзера 1 ступени, пароперегревателя 1 ступени и водяного экономайзера 2 ступени котла РКС-95/4,0-440 и последующему монтажу укрупненных блоков новых водяного экономайзера 1 ступени, пароперегревателя 1 ступени и водяного экономайзера 2 ступени котла РКС-135/4,0-440 производится в период плановой остановки производства (пункты 3.5 и 3.6 ППР Том 4 л.д. 111).

До 25.04.2018, то есть срока, до которого АО "Белэнергомашсервис" должно было по условиям договора выполнить все предусмотренные им работы, подрядчик выполнил все работы, которые возможно было произвести до передачи заказчиком давальческого оборудования и до полной остановки технологической системы СК-17 и, следовательно, до демонтажа старого оборудования и передачи существующих фундаментов под монтаж пароперегревателя 1 ступени, водяного экономайзера 1 ступени и водяного экономайзера 2 ступени.

После 25.04.2018 подрядчик предоставил заказчику для утверждения формы КС-2 N 5 на сумму 987 074, 64 рублей, КС-2 N 6 на сумму 9 626 858,59 рублей и КС-2 N 7 на сумму 1011 316,42 рублей, которые заказчиком не оплачены.

В акте к приемке выполненных работ КС-2 N 5 на сумму 987 074,64 рубля предъявлены работы по монтажу котла поэлементно, в частности, такого элемента, как трубопровод испарителя (Том 1 л.д. 57).

Согласно графику производства работ (Том 2 л.д. 68-69) работы по монтажу трубопроводов должны были производиться в период с 5 февраля по 5 апреля 2018 года (пункт 12 графика производства работ).

В нарушение утвержденного графика заказчик только 22.03.2018 передал подрядчику по акту передачи оборудования комплект трубопроводов испарителя (пункт 6 акта Том 5 л.д. 24). Этот же акт к своим письменным пояснениям правовой позиции от 19.02.2019 приложил и заказчик (пункт 3.24 приложений Том 4 л.д. 23). Следовательно, работы по монтажу трубопроводов испарителя могли быть начаты только 23.03.2018, то есть на 35 дней позже графика. Соответственно срок сдачи указанных работ с 05.04.2018 передвинулся на 35 дней, то есть до 10.05.2018. Работы были выполнены в срок, в связи с чем, включены в форму КС-2 N 5 с отчетным периодом с 01.05.2018 по 31.05.2018.

В акте о приемке выполненных работ КС-2 N 6 от 10.07.2018 на сумму 9 626 858.59 рублей предъявлены работы по демонтажу спаренного блока пароперегревателя и экономайзера 1 ступени и экономайзера 2 ступени старого котла РКС95/4,0-440, а также по монтажу укрупненных элементов на место существующих спаренного блока пароперегревателя и экономайзера 1 ступеней и экономайзера 2 ступени нового котла РКС-135/4,0-440 (Том 1 л.д. 63-65).

Согласно графику производства работ (Том 2 л. д. 68-69) все работы по демонтажу водяного экономайзера и пароперегревателя 1-ой ступени и водяного экономайзера 2-ой ступени котла РКС95/4,0-440 должны были быть выполнены подрядчиком в период с 15 по 20 марта 2018 года (пункты 25 и 35 графика производства работ), Передача от заказчика подрядчику фундаментов после демонтажа старых выносных элементов котла под монтаж новых должна была быть произведена в период с 25 по 31 марта 2018 года (пункты 26 и 36 графика производства работ). Монтаж водяного экономайзера и пароперегревателя 1-ой ступени и водяного экономайзера 2-ой ступени нового котла РКС-135/4,0-440 с учетом гидроиспытаний должны были быть произведены до 20.04.2018 (пункты 33 и 41 графика производства работ), то есть в течение 20 календарных дней с момента передачи фундаментов под монтаж указанного оборудования, и в течение 35 дней с начала работ по демонтажу указанных выносных элементов старого котла.

Однако в связи с тем, что ООО "Универсал-Электрик" произвело передачу фундамента под монтаж водяного экономайзера 2-ой ступени только 29.06.2018 (Том 3 л.д. 109), а фундамента под монтаж водяного экономайзера и пароперегревателя 1-ой ступени только 30.06.2018 (Том 3 л.д. 111), АО "Белэнергомашсервис" смонтировало новое оборудование на этих фундаментах только 10.07.2018, что подтверждается актом N 23 сдачи-приемки оборудования из монтажа (пароперегревателя и водяного экономайзера 1-ой ступени) от 10.07.2018 (Том 3 л.д. 112) и актом N 24 сдачи-приемки оборудования из монтажа (водяного экономайзера 2-ой ступени) от 10.07.2018 (Том 3 л.д. 110).

Полный комплект исполнительной документация к выполненным по договору работам передан заказчику 16.07.2018, что подтверждается реестрами передачи исполнительной документации на 8 листах (приложение N 6 к отзыву на встречное исковое заявление от 10.12.2018). (Том 3 л.д. 113-120). На первом листе реестра имеется запись представителя заказчика о том, что замечания устранены (Том 3 л.д. 113).

В пояснениях БФ АО "Апатит" (Том 3 л.д. 144) указано, что для проведения пусконаладочных работ АО "Белэнергомашсервис" предоставило исполнительную документацию, в том числе, удостоверение качества монтажа котла РКС-135/4,0-440 (Том 3 л.д. 180-181).

Таким образом, даже с учетом даты передачи исполнительной документации, у АО "Белэнергомашсервис" не имеется просрочки выполненных работ, так как в соответствии с графиком, работы по монтажу водяного экономайзера и пароперегревателя 1-ой ступени и водяного экономайзера 2-ой ступени должны были быть выполнены в течение 20 календарных дней с момента передачи фундаментов под монтаж, то есть с 1 по 20 апреля 2018 года. Но в связи с передачей фундаментов 29 и 30 июня 2018 года срок окончания монтажных работ в соответствии с п. 3.2 договора и ст. 405,406 ГК РФ являлся перенесенным на 19.07.2018 и 20.07.2018 соответственно.

В акте к приемке выполненных работ КС-2 N 7 на сумму 1011 316,42 рублей были предъявлены работы по гидроиспытаниям и предпусковой химической промывке (щелочению) котла.

Работы по гидроиспытанию котла должны были быть выполнены согласно графику производства работ в период с 20 по 25 апреля 2018 года (позиция 16 графика Том 2 л.д. 68-69).

Фактически указанные работы были выполнены 23.07.2018, что подтверждается актом гидростатического испытания на герметичность от 23.07.2018, подписанным представителями БФ АО "Апатит", экспертом ООО "Неолит" Громовым Е.М. и, в том числе, мастером АО "Белэнергомашсервис" Якименко В.А. (Том 5 л.д. 55).

Из графика производства работ видно, что гироиспытание является заключительным этапом работ по договору N УЭ-1285 от 08.12.2017. Оно проводится на полностью смонтированном новом котле РКС 135/4,0-440 с его выносными элементами водяным экономайзером и пароперегревателем 1-ой ступени и водяным экономайзером и пароперегревателем 2-ой ступени.

Как отмечалось выше, работы по монтажу водяного экономайзера и пароперегревателя 1-ой ступени и водяного экономайзера 2-ой ступени с учетом предоставления заказчиком фундаментов под их монтаж 29 и 30 июня 2018 года должны были быть закончены в срок до 19-20.07.2018. Из графика производства работ следует, что на гидроиспытания предоставляется 5 дней, то есть с учетом дат предоставления фундаментов - до 25.07.2018.

Работы по щелочению согласно графику производства работ не ограничены каким-либо сроком (позиция 42 графика Том 2 л.д. 68-69), так как они выполняются организацией-наладчиком котла по отдельному договору с заказчиком.

Согласно разделу 5 локального сметного расчета (Том 1 л.д. 30) АО "Белэнергомашсервис", как подрядная организация, присутствует при проведении щелочения. Это присутствие в смете указано, как участие монтажной организации.

Непосредственно работы по предпусковой химической промывке проводит пусконаладочная организация, что подтверждается Федеральными единичными расценками на пусконаладочные работы (ФЕРп-2001 сборник N 7 "Теплоэнергетическое оборудование"). В разделе 2 данного документа (таблица 07-04-055) указана расценка на работы по химической промывке внутренних поверхностей нагрева паровых котлов, которые на объекте БФ АО "Апатит" проводила пусконаладочная организация ООО "Евро-Сервис".

Предпусковая химическая промывка (щелочение) была окончена 30.07.2018, что следует из акта (Том 1 л.д. 82), который был составлен ООО "Евро-Сервис" только 01.08.2018. В связи с тем, что сотрудники АО "Белэнергомашсервис" ввиду окончания командировки выехали с территории БФ АО "Апатит" 31.07.2018 (Том 5 л.д. 30-32), на указанном акте отсутствует подпись представителя монтажной организации.

Из указанного акта следует, что предпусковая химическая промывка котла и его выносных элементов производилась в течение 53 часов в период с 25 по 30 июля 2018 года, что совпадает со временем нахождения в командировке сотрудников АО "Белэнергомашсервис" Якименко В.И., Шатрова А.В. и Иванюченко А.А.

Кроме этого, участие в предпусковой химической промывке (щелочении) котла указанных сотрудников АО "Белэнергомашсервис" подтверждается:

- письмом директора по капитальному строительству Балаковского филиала АО "Апатит" на имя генерального директора ООО "Универсал-Электрик" N 240/АОБФ480 от 18.07.2018, в котором излагается необходимость обеспечить представителей АО "Белэнергомашсервис" с 20.07.2018 года для проведения гидравлических испытаний (Том 1 л.д.80);

* приказами директора АО "Белэнергомашсервис" N 209,210 и 211 от 19.07.2018 (Том 5 л.д. 30-32) о направлении троих работников общества (Якименко В.И., Шатрова А.В. и Иванюченко А.А.) в командировку. В приказах указана цель командировки - участие в гидроиспытаниях, щелочении и испытаниях на паровую плотность. На приказах имеются отметки о прибытии командированных сотрудников в ООО "Универсал-Электрик" 20.07.2018 и их убытии 31.07.2018. Подписи заместителя генерального директора ООО "Универсал-Электрик" Шапошникова А.С. и печати данной организации подтверждают, что представители организации-подрядчика участвовали в производстве тех работ, для осуществления которых они были направлены в командировку;

письмом N 338 от 30.07.2018, в котором АО "Белэнергомашсервис" просит 30.07.2018 в 14-00 принять работы по предпусковой химической промывке котла, испытанию на паровую плотность и подписать акты формы КС-2, КС-3, один экземпляр из которых передать в наш адрес через работника АО "Белэнергомашсервис" Якименко В.И., находившегося на объекте строительства (Том 5 л.д. 29).

Изложенное документально подтверждает, что АО "Белэнергомашсервис" не допустило нарушения сроков производства работ по договору N УЭ-1295 от 08.12.2019 с учетом п. 3.2 договора и ст. ст. 405, 406 ГК РФ, что исключает применение к подрядчику договорной ответственности в виде неустойки.

Апелляционный суд, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае вследствие просрочки заказчика, подрядчик не может быть признан существенным образом нарушившей договор и нести негативные последствия в виде взыскания неустойки за просрочку в выполнении работ, обусловленной просрочкой самого кредитора.

Следует также отметить, что в ходе производства работ по спорному договору АО "Белэнергомашсервис" неоднократно письменно ставило в известность заказчика о нарушении им сроков исполнения своих обязательств по предоставлению давальческого оборудования и строительных площадок, что подтверждается следующими доказательствами.

Так, в письмах N 1 от 10.01.2018 (Том 3 л.д. 121), N 8 от 17.01.2018 (Том 3 л.д. 122), N 25 от 30.01.2018 (Том 3 л.д. 123-124) АО "Белэнергомашсервис" указывало, что не выполнен фундамент под пароперегреватель 2-ой ступени (срок по договору до 15.12.2017), не передана для укрупнительной сборки площадка (топки с циклонами, устройства испарительного, блока с барабаном, каркаса трубчатого охлаждаемого) срок исполнения - до года, не передана информация о назначении ответственных лиц для производства и приемки работ по договору (по п. 6.3.9 договора доводится в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора), не поставлено оборудование, указанное в п. 3 письма N 25 от 30.01.2017 договорными сроками поставки - декабрь 2017 года.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с АО "Белэнергомашсервис" неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, изложенные в решении, а выражают лишь несогласие с ними и не являются основаниями для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах решение в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на её заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу судом отказано, денежные средства в размере 320 000 руб., перечисленные ООО "Универсал-Электрик" подлежат возврату с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, (платежное поручение N 10816 от 18.07.2019), уплаченные за проведение экспертизы, по его заявлению.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 21.03.2019 по делу N А08-10573/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Универсал-Электрик" - без удовлетворения.

Перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 320 000 руб. (платежное поручение N 10816 от 18.07.2019 на сумму 320 000 руб.), уплаченные за проведение экспертизы, обществу с ограниченной ответственностью "Универсал-Электрик" (ИНН 7816136866, ОГРН 1037835034478) по его заявлению.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный Е.В. Коровушкина