Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2019 г. N 09АП-48973/19

г. Москва

18 сентября 2019 г.

Дело N А40-225923/18

Резолютивная часть постановления объявлена "18" сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" сентября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВИП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 июня 2019 года,

принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 51-1818) по делу N А40-225923/18

по иску ООО "Компания АРС"

к ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВИП"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Мерзляков Н.Д. - дов. от 07.02.2019

от ответчика: Азаров А.Н. - дов. от 25.11.2018

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания АРС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВИП" (далее - ответчик) о взыскании по договору подряда N 07-2017-0032-СП от 10 ноября 2017 года неустойки в размере 723 947 руб. 64 коп., неосновательного обогащения в размере 834 603 руб. 47 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 117 921 руб. 70 коп., убытков в размере 586 984 руб. 57 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26 марта 2019 года в порядке ст. 132 АПК РФ принято к производству встречное исковое заявление о взыскании по договору подряда N 07-2017-0032-СП от 10 ноября 2017 года долга в размере 3 222 031 руб. 32 коп.

Решением суда от 18.06.2019 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВИП" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Компания АРС" по договору подряда N 07-2017-0032- СП от 10 ноября 2017 года неустойка в размере 319 784 руб. 30 коп., неосновательное обогащение в размере 834 603 руб. 47 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 23 237 руб. 42 коп., убытки в размере 586 984 руб. 57 коп., расходы на оплату услуг представителя в размере 39 009 руб. 54 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 26 774 руб.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований и в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВИП", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком выполнены работы по договору, что подтверждается представленными доказательствами.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на правомерность приостановления выполнения ответчиком работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 10 ноября 2017 года между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор подряда N 07-2017-0032-СП (т. 1 л.д. 14-22).

В соответствии с пунктом 2.1. договора, подрядчик обязался по заданию генерального подрядчика выполнить работы по капитальному ремонту отделения почтовой связи, расположенного по адресу: 109052, г. Москва, ул. Нижегородская, д. 92, к. 1.

Согласно пункту 1.4. договора, под работами понимается весь объем работ, соответствующий условиям договора, приложениям к нему, техническому заданию, положениям (в том числе рекомендуемым) действующих в Российской Федерации нормативных документов и правил, подлежащих выполнению подрядчиком, включая ремонтно-строительные, монтажные, пусконаладочные работы. Работы могут также означать отдельные части (виды) вышеуказанных работ там, где это требуется по смыслу договора.

В соответствии с пунктом 3.1.1. договора, начало работ - в течение 5 дней с момента подписания договора. Окончание работ - в течение 64 дней с момента подписания договора, то есть до 12 января 2018 года.

В соответствии с пунктом 4.1. договора, цена договора составила 6 522 050 руб. 79 коп.

Согласно пункту 4.2. договора, предусмотрена выплата генеральным подрядчиком аванса на приобретение строительного материала для начала производства работ в размере 1 956 615 руб. 24 коп.:

- 1 этап - 1 000 000 руб. не позднее 10 дней с момента заключения договора;

- 2 этап - 500 000 руб. не позднее 20 дней с момента заключения договора;

- 3 этап - 456 615 руб. 24 коп. не позднее 30 дней с момента заключения договора.

Согласно пункту 4.3. договора дальнейшая оплата выполненных работ производится заказчиком за выполненные и принятые в отчетном месяце работы в течение 15 рабочих дней с даты подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (утверждены постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100), с зачетом 30 % от ранее выплаченного аванса. Окончательная оплата всех выполненных подрядчиком работ производится на основании подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 за вычетом остатка аванса и ранее оплаченных работ.

Согласно пункту 4.4. договора с целью приемки выполненных работ по договору подрядчик в течение 10 дней по окончании выполнения работ представляет генеральному подрядчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Генеральный подрядчик в течение 20 календарных дней с момента получения документов рассматривает представленные подрядчиком документы и в случае наличия замечаний, возвращает их подрядчику с мотивированным отказом.

В соответствии с пунктом 4.5. договора, после приемки работ генеральным подрядчиком при отсутствии замечаний, генеральный подрядчик подписывает акты в течение 10 календарных дней со дня окончания приемки выполненных работ согласно пункту 4.4. договора и возвращает подрядчику один экземпляр.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как установлено судом первой инстанции, 10 января 2018 года обеими сторонами были подписаны формы КС-2, КС-3 N 1 на сумму 1 364 239 руб. 46 коп. (т. 1 л.д. 23-30).

Платежными поручениями N 685 от 24.11.2017 на сумму 1 500 000 руб., N 30 от 29.01.2018 на сумму 500 000 руб., N 61 от 07.02.2018 на сумму 500 000 руб., N 117 от 05.03.2018 на сумму 500 000 руб., N 159 от 28.03.2018 на сумму 250 000 руб., N 163 от 29.03.2018 на сумму 50 000 руб., N 175 от 09.04.2018 на сумму 137 000 руб. истец перечислил ответчику в качестве аванса денежные средства в общем размере 3 437 000 руб. (т. 1 л.д. 31-37).

Из представленных в материалы дела подписанных обеими сторонами УПД N 24 от 24.11.2017 на сумму 13 234 руб. 41 коп., N 6 от 31.01.2018 на сумму 327 950 руб. 74 коп., N 9 от 01.03.2018 на сумму 11 726 руб. 96 коп., N 10 от 02.03.2018 на сумму 98 002 руб. 60 коп., N 11 от 02.03.2018 на сумму 12 744 руб., N 12 от 02.03.2018 на сумму 2 093 руб. 40 коп. (т. 1 л.д. 38-50) следует, что истец поставил, а ответчик принял материалы на общую сумму 465 752 руб. 11 коп.

24 апреля 2018 года истец направил в адрес ответчика уведомление исх. N 146 от 24.04.2018 об отказе от исполнения договора в связи с невыполнением ответчиком работ по договору в установленные сроки, с требованием о возврате неотработанного аванса и уплаты неустойки (получено ответчиком 04.05.2018).

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Ответчик заявил довод о том, что истцом были нарушены сроки перечисления аванса, в связи с чем ответчик письмом исх. N 1 от 28.12.2017 приостановил выполнение работ из-за отсутствия финансирования.

Действительно, аванс был перечислен истцом с нарушением установленного пунктом 4.2. договора, согласно которому аванс в размере 1 000 000 руб. должен был быть перечислен истцом не позднее 20 ноября 2017 года, аванс в размере 500 000 руб. - не позднее 30 ноября 2017 года, аванс в размере 456 615 руб. 24 коп. - не позднее 11 декабря 2017 года (ст.ст. 191, 193 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, и это следует из материалов дела, предусмотренная условиями договора сумма аванса уже по состоянию на 29 января 2018 года была перечислена истцом ответчику, соответственно, после указанной даты каких-либо препятствий для выполнения работ у ответчика не имелось. Кроме того, в период приостановки работ, 10 января 2018 года, ответчик сдал истцу работы на сумму 1 364 239 руб. 46 коп.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции, до расторжения договора ответчик письмом исх. N 3 от 02.03.2018 передал истцу для согласования формы КС-2, КС-3 на общую сумму 3 426 494 руб. 66 коп.

14 марта 2018 года истец направил в адрес ответчика мотивированный отказ от приемки работ исх. N 71 от 05 марта 2018 года (получен ответчиком 23 марта 2018 года), согласно которому акты выполненных работ, не могут приняты по причинам неверного оформления, наличия ошибок, а именно:

- в КС-3 N 2 от 24.11.2018, КС-2 N 1 от 06.12.2017 на сумму 190 573,54 руб. номера документов, даты составления, отчетных периодов не совпадают; адреса, ОКНО контрагентов не указаны; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; объемы работ, указанные в п.п. 2, 15, 18, 19, 20, 21, 22 Акта выполненных, работ (КС-2) N 1 от 06.12.2017 г. не выполнены; объемы работ, указанные в п.п. 23-29 Акта выполненных работ (КС-2) не соответствуют фактически выполненным; объемы работ, указанные в п.п. 1, 3-14, 16, 17 закрыты актами выполненных работ N 1.2 от 10.01.2018 г.; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы; подписи, печати контрагентов не должны быть на отдельном листе;

- в КС-3 N 12 от 20.02.2018. КС-2 N 1 от 20.02.2018 на сумму 309 570,64 руб. номера документов, даты составления, отчетных периодов не совпадают; адреса, ОКПО контрагентов не указаны; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; работы, объемы в Акте выполненных работ (КС-2) N 1 от 20.02.2018 г. не соответствуют ни одной из утвержденных смет, основание для выполнения данных работ не предоставлено; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы;

- в КС-3 N 1.1 от 10.01.2018, КС-2 N 1 от 26.12.2017 на сумму 2 163 015,56 руб. номера документов, даты составления, отчетных периодов не совпадают; адреса, ОКПО, наименование контрагентов не указаны; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой, наименование и адрес объекта; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; объемы работ, указанные в п.п. 16, 47, 54, 89 в Акте выполненных работ (КС-2) N 1 от 26.12.2017, не выполнены; объёмы работ, указанные в п.п. 13-14, 17-21,28, 29, 33, 34, 39-47, 49, 52, 64-70, 82-86, 88, 89-91, 152, 164, 165, 171, 172, 176, 177, 188-193, 199, 200, 202-207 Акта выполненных работ (КС-2) приняты ранее актом выполненных работ (КС-2) за N 1.1 от 10.01.2018 и оплачены; в акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы;

- в КС-3 N 4.1 от 22.02.2018, КС-2 б/н на сумму 266 533,68 руб. в акте выполненных работ (КС-2) отсутствуют номер документа, дата составления, отчетный период; в Справке о стоимости работ (КС-3) адрес, ОКПО контрагентов не указаны; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой, наименование и адрес объекта; работы, указанные в п.1 Акта выполненных работ (КС-2) не выполнены; объемы применяемого материала по п.п. 17-23 Акта выполненных работ (КС-2) превышают объемы по утвержденной договором смете и не соответствуют фактически выполненным; в Акте выполненных работ (КС-2) не предусмотрена печать, подпись Генерального подрядчика; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы;

- в КС-3 N 1 от 10.01.2018, КС-2 б/н на сумму 43 728,44 руб. в Акте выполненных работ (КС-2) отсутствуют номер документа, дата составления, отчетный период; в Справке о стоимости работ (КС-3) адрес, ОКПО контрагентов не указаны; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой, наименование и адрес объекта; объем работ, указанный в акте выполненных работ (КС-2), не соответствует утвержденной договором смете и фактически выполненным объемам; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы;

- в КС-3 N 1 от 10.01.2018. КС-2 б/н на сумму 68 513,16 руб. в Акте выполненных работ (КС-2) отсутствуют номер документа, дата составления, отчетный период; в Справке о стоимости работ (КС-3) адрес, ОКПО контрагентов не указаны; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой, наименование и адрес объекта; объем работ, указанный в акте выполненных работ (КС-2), не соответствует утвержденной договором смете и фактически выполненным объемам; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы;

- в КС-3 N 1 от 10.01.2018. КС-2 б/н на сумму 31 881,24 руб. в Акте выполненных работ (КС-2) отсутствуя" номер документа, дата составления, отчетный период; в Справке о стоимости работ (КС-3) адрес, ОКПО контрагентов не указаны; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой, наименование и адрес объекта; объем работ, указанный в акте выполненных работ (КС-2), не соответствует утвержденной договором смете и фактически выполненным объемам; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы;

- в КС-3 N 1 от 10.01.2018. КС-2 б/н на сумму 128 157,44 руб. в Акте выполненных работ (КС-2) отсутствуют номер документа, дата составления, отчетный период; в Справке о стоимости работ (КС-3) адрес, ОКПО контрагентов не указаны; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой, наименование и адрес объекта; объем работ, указанный в акте выполненных работ (КС-2) не соответствует утвержденной договором смете и фактически выполненным объемам; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы;

- в КС-3 N 1 от 10.01.2018. КС-2 б/н на сумму 67 624,62 руб. в Акте выполненных работ (КС-2) отсутствуют номер документа, дата составления, отчетный период; в Справке о стоимости работ (КС-3) адрес. ОКПО контрагентов не указаны; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой, наименование и адрес объекта; объем работ, указанный в акте выполненных работ (КС-2), не соответствует утвержденной договором смете и фактически выполненным объемам; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы;

- в КС-3 N 1.2 от 10.01.2018. КС-2 N 1.2 от 10.01.2018 на сумму 156 896,34 руб. в Справке о стоимости работ (КС-3) адрес, ОКПО контрагентов не указаны; в Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) не указана сумма НДС, без НДС; не прописан вид работ в соответствии с утвержденной сметой, наименование и адрес объекта; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы; Объем работ, указанный в Акте выполненных работ (КС-2), совпадает с объемами по акту выполненных работ (КС-2) N1 от 06.12.2017 на сумму 190 573,54 (дублированы).

Также истец указал ответчику на непредоставление исполнительной документации, рекомендовав на каждый вид работ, в соответствии со сметной документацией к договору подряда N 07-2017-0032-СП от 10.11.2017 подготовить Акты выполненных работ (КС-2) и общую накопительную Справку о стоимости выполненных работ (КС-3), предложив ответчику внести исправления и направить документы в наш адрес.

Пунктом 6.5. договора предусмотрено, что в случае мотивированного отказа генерального подрядчика от приемки работ подрядчик не позднее 2 рабочих дней с даты получения отказа обязан явиться к генеральному подрядчику для составления двустороннего акта с перечнем доработок и сроков их выполнения. В случае неявки подрядчика в указанный срок для составления акта генеральный подрядчик вправе составить акт в одностороннем порядке.

Как правильно установлено судом первой инстанции, доказательств устранения указанных истцом недостатков ответчик не представил, для составления акта не явился, заявленные истцом в отказе доводы не оспорил.

Письмом исх. N 7 от 22.03.2018 ответчик направил истцу для согласования формы КС-2, КС-3 на общую сумму 6 522 031 руб. 32 коп.

10 апреля 2018 года истец направил в адрес ответчика мотивированный отказ от приемки работ исх. N 118 от 10 апреля 2018 года (получен ответчиком 17 апреля 2018 года), согласно которому 27.03.2018 с целью приемки работ, в соответствии с актами выполненных работ, направленными подрядчиком 23.03.2018 письмом исх. N 7, на объекте работала приемочная комиссия, о чем подрядчик был извещен 23.03.2018 письмом N 100.

По итогам работы комиссии был составлен акт о выявленных недостатках на выполнение работ по капитальному ремонту отделения почтовой связи и даны замечания к оформлению актов выполненных работ:

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 (общестроительные работы) на сумму 3 543 599 руб.: дата окончания отчетного периода указана неверно; ОКПО контрагентов не указаны; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не обоснованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; отсутствует место для печати, подписи генерального подрядчика объёмы работ, указанные в п.п. 1,4,5, 8, 22-24, 27, 87, 91, 94-140, 152, 159-161, 171-173, 176, Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены; объемы работ, указанные в п.п. 15, 25, 26, 30, 32, 35, 37, 49, 69, 93, 141, 142, 145, 146, 147,148,150, 151, 153,155, 162-163,166, 167, 177, 191, 192, 193 Акта выполненных работ (КС-2) не соответствуют фактически выполненным; объемы работ, указанные в п.п. 13, 14, 17-21, 28, 29, 33, 34, 39, 40-43, 46. 48, 51. 62, 63. 67, 68, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 89, 157, 158, 164, 165, 169-170, 181, 183-189, 194-199, приняты актами выполненных работ N 1.1, 1.2 от 10.01.2018 г.; не обосновано применение повышающего коэффициента.

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 4 от 19.03.2018 (отопление, вентиляция, кондиционирование) на сумму 728 222,84 руб.: даты начала, окончания отчетного периода указаны неверно; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не обоснованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; место для печати, подписи генерального подрядчика не должно быть на отдельном листе; объемы работ, указанные в п.п. 15, 18, 21-47 Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены; объемы работ, указанные в п.п. 16 Акта выполненных работ (КС-2) не соответствуют фактически выполненным; объемы работ, указанные в п.п. 1-8 приняты актами выполненных работ N 1.1, 1.2 от 10.01.2018 г.;

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 18.03.2018 (водопровод и канализация) на сумму 43 921,96 руб.: даты начала, окончания отчетного периода указана неверно; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не обоснованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; в п. 1 цена за ед. применена не в соответствии с согласованной сторонами сметой к утвержденному договору подряда; объёмы работ, указанные в п.п. 2, 3, 13-15, 26-28, 42, 43, 44, 45, 55, 57, 59, 61 Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены; объемы работ, указанные в п.п. 9, 39, 41, Акта выполненных работ (КС-2) не соответствуют фактически выполненным;

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 3 от 19.03.2018 (система оповещения управления эвакуацией, система пожарной сигнализации) на сумму 54 635,18 руб.: даты начала, окончания отчетного периода указаны неверно; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не обоснованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; оборудование, указанное в п. 2 предоставлено Генеральным подрядчиком; наименование оборудования в п. 12 указано неверно; объёмы работ, указанные в п.п. 3 Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены;

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 5 от 19.03.2018 (сети связи) на сумму 471 124,44 руб. даты начала, окончания отчетного периода указаны неверно; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не обоснованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; наименования оборудования в п.п. 21, 22, 25, 29, 30, 31, 33, 37,45 указано неверно; объемы работ, указанные в п.п. 46-49 Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены;

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 6 от 19.03.2018 (система контроля и управления доступом) на сумму 134 488,14 руб.: дата начала, окончания отчетного периода указана неверно; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; наименование оборудования в п.п. 7, 9, 11, 13, 15, 19 указано неверно; объёмы работ, указанные в п.п. 7, 9. 11. 13 Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены;

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 7 от 19.03.2018 (электромонтажные работы) на сумму 594 636,22 руб.: дата начала, окончания отчетного периода указаны неверно; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не обоснованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; наименование оборудования в п.п. 11, 17, 25, 26, 31, 34, 37, 45, 67, 74, 75, 92 указано неверно; объёмы работ, указанные в п.п. 15, 27, 31, 32, 35, 37, 37, 39, 40-43, 93-95 Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены; объемы работ, указанные в п.п. 1,14, 66, 67, 68, 77-80 Акта выполненных работ (КС-2) не соответствуют фактически выполненным;

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 8 от 19.03.2018 (система видеонаблюдения) на сумму 642 446,28 руб.: даты начала, окончания отчетного периода указаны неверно; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не обоснованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; наименование оборудования в п.п. 21, 50 указано неверно; объёмы работ, указанные в п.п. 1-4, 8-19, 24-29, 31-33 Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены;

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 9 от 19.03.2018 (система управления очередью) на сумму 118 750,48 руб.: даты начала, окончания отчетного периода указаны неверно; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не обоснованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; наименования оборудования в п.п. 17, 23 указаны неверно; печати, подписи контрагентов не должны быть на отдельном листе; объёмы работ, указанные в п.п. 1-8, 21 Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены;

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 10 от 19.03.2018 (система охранно-пожарной и тревожной сигнализации) на сумму 190 207,74 руб.: даты начала, окончания отчетного периода указаны неверно; в Акте выполненных работ (КС-2) непредвиденные затраты 2% не расшифрованы, непредвиденные затраты должны быть учтены до коэффициента изменения цены договора; непредвиденные работы и затраты должны быть оформлены в соответствии с разделом 5 Договора подряда; наименования оборудования в п.п. 31, 49 указано неверно: объёмы работ, указанные в п.п. 6, 8, 10, 11, 13, 19, 38, 50, 51, 56, 57 Акта выполненных работ (КС-2) N 2 от 18.03.2018 г. не выполнены; объемы работ, указанные в п.п. 37 Акта выполненных работ (КС-2) не соответствуют фактически выполненным.

Истец повторно указал ответчику на непредоставление исполнительной документации, в том числе, актов скрытых работ, сертификатов качества на применяемые материалы.

Истец предложил ответчику на каждый вид работ, в соответствии со сметной документацией к договору подряда N 07-2017-0032-СП от 10.11.2017 подготовить Акты выполненных работ (КС-2) и общую накопительную Справку о стоимости выполненных работ (КС-3); привязать нумерацию актов выполненных работ к нумерации локальных сметных расчетов, являющихся приложениями к договору.

Также истец указал, что предоставленные подрядчиком акты не могут быть приняты и оплачены генеральным подрядчиком до момента устранения всех замечаний и предоставления полного комплекта исполнительной документации.

Как правильно установлено судом первой инстанции, доказательств устранения указанных истцом недостатков ответчик не представил, для составления акта не явился, заявленные истцом в отказе доводы не оспорил.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Требований о назначении судебной экспертизы ответчиком не заявлялось.

Протокольным определением от 17 июня 2019 года суд первой инстанции отказал ответчику в приобщении к материалам дела сопроводительной документации по качеству работ на 438 листах, РД, поскольку, как заявил ответчик в судебном разбирательстве, данная документация им истцу, как в период действия договора, так и после его расторжения, не передавалась. Более того, ответчик заявил, что не должен передавать истцу документацию в связи с неоплатой работ. В связи с чем суд первой инстанции правомерно посчитал, что данная документация не отвечает принципу относимости, учитывая, что суд не является заказчиком спорных работ.

На основании изложенного, поскольку в установленном договором порядке результат работ своевременно ответчик истцу не сдал, предъявленные работы истец не принял, направив в соответствии с пунктом 4.4. договора обоснованный мотивированный отказ от приемки работ в связи с наличием существенных замечаний, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что истец правомерно отказался от договора на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, а встречный иск о взыскании по договору подряда N 07-2017-0032-СП от 10 ноября 2017 года долга в размере 3 222 031 руб. 32 коп. удовлетворению не подлежит.

Со дня расторжения договора у ответчика нет правовых оснований для удержания денежных средств, перечисленных ему истцом в качестве предварительной оплаты работ.

В связи с неявкой подрядчика ни по одному случаю мотивированного отказа в приеме актов выполненных работ, на основании обмерочных актов истцом в одностороннем порядке были подготовлены акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) на сумму 1 703 909,18 руб.

В иске истец указал, что готов после представления ответчиком соответствующим образом оформленной отчетной и исполнительной документации принять согласованный объем работ.

Согласно расчету цены иска, истец посчитал возможным уменьшить взыскиваемую сумму выплаченного аванса и стоимость оплаченных строительных материалов 2 538 512,65 руб. на сумму 1 703 909,18 руб., что составило в итоге к взысканию - 834 603,47 руб.

В данном случае сумма неотработанного аванса в виде перечисленных денежных средств и стоимости материалов образует на стороне ответчика неосновательное обогащение.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал заявленное истцом требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 834 603 руб. 47 коп. подлежащим удовлетворению.

Истец также просил суд взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.01.2018 по 21.08.2018 в сумме 117 921 руб. 70 коп.

Пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ предусмотрено, что на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Из правовой позиции, изложенной в пункте 58 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что в соответствии с п. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты, установленные п. 1 ст. 395 ГК РФ, с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. В частности, таким моментом следует считать представление приобретателю банком выписки о проведенных по счету операциях или иной информации о движении средств по счету в порядке, предусмотренном банковскими правилами и договором банковского счета.

С учетом вышеизложенного, как правильно указал суд в решении, начисление процентов с указанной истцом даты является необоснованным.

Проценты могут быть начислены после даты получения ответчиком уведомления о расторжении договора, за период с 05.05.2018 по 21.08.2018 проценты составляют 23 237 руб. 42 коп.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал подлежащими взысканию с ответчика проценты в размере 23 237 руб. 42 коп., в остальной части требования истца о взыскании процентов удовлетворению не подлежат.

Истец просил суд взыскать с ответчика неустойку за просрочку выполнения работ за 111 дней просрочки с 13.01.2018 по 04.05.2018 в сумме 723 947 руб. 64 коп.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 11.2. договора предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения обязательств, предусмотренных договором (включая, но, не ограничиваясь: нарушение начального срока выполнения работ по договору, нарушение конечного срока выполнения работ по договору, сроков исполнения гарантийных обязательств), подрядчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку в виде пеней, которая начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока устранения недостатков. Неустойка составляет 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции посчитал неправомерным начисление истцом неустойки без учета стоимости выполненных ответчиком работ, кроме того, истец неправомерно включает в период просрочки должника период просрочки кредитора, выразившейся в просрочке перечисления аванса на 49 дней (с 12.12.2017 по 29.01.2018).

Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Согласно расчету суда неустойка составляет: 6 522 050 руб. 79 коп. - 1 364 239 руб. 46 коп. * 62 дня (111 дней - 49 дней) * 0,1 % = 319 784 руб. 30 коп.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании неустойки правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично на сумму 319 784 руб. 30 коп.

Кроме того, истец просил суд взыскать с ответчика убытки (упущенную выгоду) в виде удержанной конечным заказчиком неустойки при оплате работ за просрочку выполнения работ.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками, в том числе, понимаются также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 6.18. договора, подрядчик в порядке ст. 406.1 ГК РФ обязан возместить генеральному подрядчику в полном размере имущественные потери, которые генеральный подрядчик понес или неизбежно понесет, в следующих, не связанных с нарушением подрядчиком условий договора случаях: 1) предъявление генеральному подрядчику органами, осуществляющими государственный (муниципальный) контроль (надзор), или иными лицами каких-либо требований, жалоб, претензий, исков или начисление генеральному подрядчику каких-либо обязательных к уплате платежей, если они прямо или косвенно вытекают из договора и связаны с действиями или бездействием подрядчика или с его юридическим статусом; в данном случае под имущественными потерями понимаются расходы генерального подрядчика, которые оно произвело или должно будет произвести при наступлении указанных в настоящем пункте обстоятельств, включая, но, не ограничиваясь, уплату налогов, иных обязательных платежей, штрафов, судебных расходов, судебных и внесудебных выплат; 2) потери возмещаются подрядчиком в течение 20 календарных дней с даты получения от Генерального подрядчика соответствующего требования.

Как следует из материалов, конечный заказчик (ФГУП "Почта России") начислил истцу неустойку за просрочку выполнения работ в размере 586 984 руб. 57 коп. и удержал ее при оплате истцу стоимости работ (платежное поручение N 73968 от 04.12.2018).

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что неполученный истцом в результате нарушения ответчиком сроков выполнения работ доход им доказан, как и доказана причинно-следственная связь, в связи с чем требование истца о взыскании с ответчика убытков заявлено обоснованно и подлежит удовлетворению.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Как следует из положений ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Фактическое несение заявленной суммы судебных расходов на оплату услуг представителя подтверждается представленными в материалы дела: договором оказания юридических услуг в арбитражном суде N 4/18 от 26 июля 2018 года, платежным поручением N 205 от 16 июня 2019 года.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Суд первой инстанции, исходя из оценки критериев сложности дела, с учетом характера спорного правоотношения, объема представленных по делу доказательств, объема оказанных представителем услуг, количества судебных заседаний, принципа разумности, временных затрат, сложившейся судебной практики, правомерно посчитал, что судебные расходы в остальной части подлежат возмещению за счет ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям (82,14 %) в сумме 41 070 руб.

Довод жалобы о том, что ответчиком выполнены работы по договору, что подтверждается представленными доказательствами, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам, связанным с выполнением ответчиком работ и их сдачей истцу, с наличием со стороны истца многочисленных замечаний по работам, с отсутствием доказательств устранения замечаний, о чем указано выше. Оснований для иных выводов в данной части апелляционный суд не усматривает.

При этом суд первой инстанции правомерно отказал ответчику в приобщении к материалам дела сопроводительной документации по качеству работ на 438 листах, РД, поскольку, как заявил ответчик в судебном разбирательстве, данная документация им истцу, как в период действия договора, так и после его расторжения, не передавалась.

Довод жалобы о правомерности приостановления выполнения ответчиком работ, отклоняется апелляционным судом.

Данный довод ответчика был предметом исследования судом первой инстанции, давшим ему надлежащую оценку, о чем указано выше.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания, отклоняется апелляционным судом.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении указанного ходатайства, исходил из отсутствия предусмотренных ст. 158 АПК РФ оснований для отложения судебного разбирательства.

Апелляционный суд не усматривает в действиях суда первой инстанции нарушении норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВИП" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 июня 2019 года по делу N А40-225923/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова