Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2019 г. N 09АП-25770/19

г. Москва

12 июля 2019 г.

Дело N А40-92637/18

Резолютивная часть постановления объявлена "10" июля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" июля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азаренок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Главмонтажстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 января 2019 года,

принятое судьей И.Э. Щербаковой (шифр судьи 151-634) по делу N А40-92637/18

по иску ООО "Главмонтажстрой"

к ООО "Производственно-монтажная компания "АСтрой"

о взыскании денежных средств

от истца: Кондратюк Е.А. - дов. от 22.03.2019

от ответчика: Свиридов В.В. - дов. от 04.04.2019

УСТАНОВИЛ:

Иск, с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, предъявлен о взыскании 1 463 410 руб. 34 коп. неосновательного обогащения по Договору на выполнение субподрядных работ N ГС-180/16/5СП от 28.04.2017 г., 4 074 023 руб. 84 коп. неустойки, 1 600 000 руб. штрафа.

Решением суда от 23.01.2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Возвращены истцу из федерального бюджета 552 руб. госпошлины.

ООО "Главмонтажстрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что в мотивировочной части решения суд первой инстанции пришел к выводам, противоречащим резолютивной части решения.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд необоснованно исключил из суммы неосновательного обогащения работы по устройству противопожарных отсечек оконных проемов и витражей в размере 525 994 руб. 50 коп., а также сумму в размере 365 521 руб. 24 коп., составляющую разницу между актом осмотра и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 30.06.2018, N 2 от 31.07.2018 г.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании неустойки, поскольку расчет неустойки был произведен истцом правильно, исходя из даты перечисления аванса в соответствии с условиями договора, неустойка начислена исходя из цены договора.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании штрафа, поскольку выявленные истцом недостатки не были ответчиком устранены в установленный срок.

Также заявитель жалобы указывает на то, что судом первой инстанции нарушена тайна совещательной комнаты.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 28 апреля 2017 г. между сторонами был заключен Договор на выполнение субподрядных работ N ГС-180/16/5СП на объекте "Многоквартирный жилой комплекс со встроенным ДОУ на 75 мест по адресу: г. Москва, Внутренний проезд, вл. 8, стр. 2-14, корп. 1" (далее - Договор).

Истец оплатил аванс по Договору в размере 6 624 429 руб.

Истец указал, что ответчиком работы были выполнены всего на сумму 5 161 018 руб. 66 коп.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, как указал истец, ранее перечисленные денежные средства в размере 1 463 410 руб. 34 коп. являются неосновательным обогащением в силу ст. 1102 ГК РФ.

Претензией исх. N 131 от 14.03.2018 года Истец отказался от исполнения договора на выполнение субподрядных работ N ГС-180/16/5СП от 28.04.2017 г. в соответствии со ст. 717 ГК РФ в связи с невыполнением Ответчиком работ на объекте и потребовал оплаты суммы неосновательного обогащения (неотработанного аванса) и неустойки.

Истец указал, что до настоящего времени Ответчик не оплатил неосновательного обогащение в размере 1 463 410 руб. 34 коп.

В соответствии со ст.ст. 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика деленный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется дать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

На основании п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Истец представил расчет неустойки и просит взыскать 4 074 023 руб. 84 коп. (на основании п. 10.7 Договора).

В соответствии с п. 10.14 договора если в период выполнения работ на объекте Ответчиком выявлены нарушения по качеству выполненных (выполняемых) работ Ответчиком, и Ответчик не устраняет выявленные дефекты (недостатки) в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения предписания от Истца, то ответчик выплачивает истцу штраф в размере 50 000 руб.

При повторном нарушении Ответчиком сроков устранения дефектов (недостатков) на объекте в течение 5 дней с даты получения предписания от Истца, Ответчик выплачивает Истцу штраф в размере 300 000 руб.

Согласно п. 10.11.1 договора оплата штрафа осуществляется Ответчиком в течение 10 (десяти) дней с момента получения требования об оплате от Подрядчика.

Ответчику были выставлены штрафы согласно п.10.14 договора по предписаниям N 1336, 1338, 1339, 1432, 1434, 1435, 1436, 1439, 1461, 1462, 1463, 1318, 1323, 1812, 1959, 1960, 1961, 1962, 1963, 1964, 1566,1670) на общую сумму 1 600 000 руб.

Уведомления об оплате штрафов на вышеуказанную сумму были отправлены Ответчику по почте 05.12.2017 г. (13 штрафов на общую сумму 650 000 руб.) и 22.02.2018 г. (9 штрафов на общую сумму 950 000 руб.).

В адрес ответчика истцом была направлена претензия от N 131 от 14.03.2018 г., оставленная последним без ответа и удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции, истец оплатил аванс по Договору в размере 6 624 429 руб., следовательно, сумма выполненных работ ответчиком, признаваемая истцом, составляет 6 052 667 руб. 40 коп.

Согласно КС-2 от 30.06.2017 и 31.07.2017 Ответчик выполнил работы на общую сумму 5 161 018 руб. 66 коп.

В соответствии с п.4.9 Договора Подрядчик приказом назначает на объекте руководителя проекта либо начальника участка ответственным за проверку объектов и качества выполненных работ, который доводится до сведения Субподрядчика.

Другие лица, не указанные в приказе, не являются уполномоченными и не вправе проверять объемы и качество выполненных работ на объекте, в связи с чем, подписи других лиц на каких-либо актах, сверках объемов, документах по выполнению работ не порождают прав и обязанностей у Подрядчика, в том числе по приемке и оплате выполненных работ.

Согласно актам приемки выполненных работ июнь-июль 2017 г., подписанным начальником участка ООО "Главмонтажстрой" Берестенниковым И.С. (приказ о назначении от 02.05.2017 г. N 2/5) с отметкой о принятии указанных работ инженером технадзора N в КС-2 от 30.06.2017 и 31.07.2017, не были учтены:

Наименование работ	Объем, ед.изм	Сумма выполненных работ в соответствии с протоколом согласования твердой договорной цены	Цена за ед. в соответствии с Протоколом твердой договорной цены
Противопожарная отсечка оконных проемов	2915,31 м.п.	437 296, 5 руб.	150,00 руб.
Противопожарная отсечка витражей	591,32-м.п.	88 698 руб.	150,00 руб.
Итого: 525 994, 5 руб.

Согласно протоколу согласования твердой договорной цены, указанные работы обозначаются как сталь оцинкованная (откосы и обрамления) с устройством подсистем (п. 1.3.).

В местах, где система подходит к балконам, карнизам, проемам и другим элементам фасада, выходящим из его плоскости, устанавливаются, предусмотренные проектом, специальные профили из окрашенной оцинкованной листовой стали, которые могут крепиться саморезами к каркасу системы или специальному каркасу, а также дюбелями с ввинчивающимися в них винтами к бетонным, кирпичным или другими конструкциями фасада.

Для устройства обрамления оконных и других проемов, примыканий системы к карнизам, плитам балконов и лоджий, парапетам и т.д. в некоторых случаях к основанию крепятся специальные кронштейны, на которые устанавливают элементы откосов, покрытия парапетов, влагозащитные барьеры и другие детали.

Все открытые части системы, особенно ее верхние поверхности, должны быть защищены от атмосферных осадков специальными козырьками из оцинкованной стали, прикрепляемыми к металлическому каркасу или к стене здания.

Все элементы системы должны быть надежно соединены между собой, в т.ч. для предотвращения вибрации и связанных с ней шумов.

Элементы облицовки следует устанавливать без начального напряжения в них и в крепеже. По периметру сопряжения навесной фасадной системы с оконными (дверными) проемами. Должны устанавливаться противопожарные короба обрамления оконных (дверных) проемов. Противопожарные короба выполняются в виде составной конструкции, монтируемой непосредственной на фасаде из соответствующих элементов (панелей облицовки). При применении составного короба, его панели облицовки откосов проемов должны объединяться вединый короб с применением стальных метизов.

Элементы противопожарного короба оконных (дверных) проемов должны выполняться из листовой стали толщиной не менее 0,55 мм.

Указанная информация содержится в проекте производства работ N 3-1к от 17.05.1-м. по устройству фасадной системы "Фасадофф".

Таким образом, из вышеуказанного следует, что поскольку противопожарные отсечки изготавливаются из оцинкованной стали, то п. 1.3. из протокола согласования твердой договорной цены совпадает с п. 5 и п. 6 акта приемки выполненных работ июнь-июль 2017 г.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал, что общая сумма выполненных работ по состоянию на 31.07.2017 г. составляла 5 687 013,16 рублей.

29.12.2017 г. генподрядчик ООО "Строительная компания "ГИС", подрядная организация "Главмонтажстрой", субподрядные организации ООО "МПСК", ООО "Монострой". ООО Спецэнергоремонт", ООО "СТК" составили акт о фиксации итоговых объемов выполненных работ субподрядными организациями по устройству навесного вентилируемого фасада на объекте: г.Москва, внутренний проезд, вл.8, стр.2-14, корпус 1.

В соответствии с указанным актом были подтверждены следующие объемы работ, выполненные Ответчиком:

Наименование работ	Кол-во
монтаж кронштейнов	8 062,00 м2
монтаж утеплителя	5 510,00 м2
монтаж направляющих	4 549,00 м2
Монтаж облицовки	881,75 м2

Таким образом, как правильно указал суд в решении, акт от 29.12.2017 г., составленный Истцом, подтверждает частичные объемы работ, выполненные Ответчиком в августе 2017 г.

Также в указанном акте от 29.12.2017 г. не были отражены работы, ранее принятые Истцом, согласно актам о приемки выполненных работ от 30.06.2017 и 31.07.2017, а именно монтаж средств подмащивания по этапу 1.1. в количестве 6 170,31 м2. и по этапу 1.2. в количестве 1742,00 м2.

Согласно КС-2 от 30.06.2017 и 31.07.2017, акту приемки выполненных работ июнь-июль 2017 г. и акту от 29.12.2017 г. Ответчик представил следующий расчет выполненных работ, принятый Истцом:

Наименование работ	Объем, ед.изм	Сумма выполненных работ в соответствии с протоколом согласования твердой договорной цены	Цена за ед.
монтаж средств подмащивания по этапу 1.1.	6 170,31 м2	185 109,30 руб.	30,00 руб.
монтаж средств подмащивания по этапу 1.2	1742,00 м2	52 260,00 руб.	30,00 руб.
монтаж кронштейнов по этапу 1.1. и 1.2.	8 062,00 м2	2 144 492,00 руб.	266,00 руб.
монтаж утеплителя	5 510,00 м2	1 465 660,00 руб.	266,00 руб.
монтаж направляющих	4 549,10 м2	1 210 060,60 руб.	266,00 руб.
Монтаж облицовки	881.75 м2	469 091,00 руб.	532,00 руб.
Противопожарная отсечка оконных проемов	2915,31 м.п.	437 296, 5 руб.	150,00 руб.
Противопожарная отсечка витражей	591, 32 м.п.	88 698 руб.	150,00 руб.
Итого: 6 052 667, 4 руб.

С учетом изложенного, как указал суд в решении, сумма неотработанного аванса составляет 571 761,6 руб.

На основании изложенного истец необоснованно заявил требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 891 669,39 (1 463 430 руб. 99 коп. (сумма заявленная истцом) - 571 761,6 (сумма неотработанного аванса Ответчиком).

Однако, указав в решении на то, что сумма неотработанного аванса составляет 571 761,6 руб., суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования о взыскании суммы неосновательного обогащения в полном объеме.

Учитывая правильно установленные судом первой инстанции обстоятельства дела, в том числе, относительно размера перечисленного истцом аванса и стоимости выполненных ответчиком работ, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 571 761 руб. 60 коп.

При этом довод ответчика о том, что помимо вышеуказанных работ на сумму 6 052 667 руб. 40 коп., им еще были выполнены работ в августе 2017 г. на сумму 2 649 389 руб. 60 коп., не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих доказательств выполнения указанных работ и сдачи их результата истцу. При этом истец отрицает как фактическое выполнение ответчиком указанных работ, так и получение от ответчика документов, подтверждающих такое выполнение.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в решении суда первой инстанции отсутствует вывод о выполнении ответчиком работ в августе 2017 г. на сумму 2 649 389 руб. 60 коп., не учтенную судом в расчете вышеуказанной стоимости выполненных работ. При этом решение ответчиком не обжаловалось, в том числе, в мотивировочной части.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы истца о том, что суд необоснованно исключил из суммы неосновательного обогащения работы по устройству противопожарных отсечек оконных проемов и витражей в размере 525 994 руб. 50 коп., а также сумму в размере 365 521 руб. 24 коп., составляющую разницу между актом осмотра и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 30.06.2018, N 2 от 31.07.2018 г.

Данный довод был предметом исследования судом первой инстанции, давшим ему надлежащую оценку, о чем указано выше.

В частности, суд первой инстанции правомерно принял акты приемки выполненных работ за июнь-июль 2017 г., подписанные начальником участка ООО "Главмонтажстрой" Берестенниковым И.С., в отношении которого имелся приказ о назначении от 02.05.2017 г. N 2/5. При этом данные акты имели отметки о принятии указанных работ инженером технадзора.

Также суд первой инстанции правомерно установил, что п. 1.3. из протокола согласования твердой договорной цены совпадает с п. 5 и п. 6 акта приемки выполненных работ июнь-июль 2017 г., обоснование данного обстоятельства указано выше.

Вышеуказанная стоимость выполненных работ (6 052 6677,40 руб.) определена ответчиком, и с этим правомерно согласился суд первой инстанции, с учетом актов КС-2 и акта осмотра.

Апелляционный суд не усматривает оснований для иных выводов в данной части.

При этом, непередача исполнительной документации, на что ссылается заявитель жалобы, даже в случае наличия такого обстоятельства, не является безусловным основанием для освобождения ответчика от оплаты выполненных работ.

Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств невозможности использования результата выполненных истцом работ без не переданной, по утверждению ответчика, исполнительной документации.

Кроме того, в случае непередачи исполнительной документации, ответчик не лишен возможности обратиться с соответствующим самостоятельным требованием.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению в размере 571 761 руб. 60 коп., в остальной части оснований для взыскания неосновательного обогащения апелляционный суд не усматривает.

Относительно требования о взыскании неустойки за просрочку начала работ за период с 03.05.2017 г. по 31.05.2017 г. в размере 320 180, 74 руб. суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, в связи со следующим.

В соответствии с п. 10.7 Договора за срыв сроков начала работ не по вине Подрядчика, Подрядчик вправе требовать от Субподрядчика уплаты пени в размере 0,05 от суммы настоящего Договора за каждый день просрочки, начиная с даты получения аванса до момента фактического начала работ.

В соответствии с п. 6.3. Договора Подрядчик имеет право выплатить Субподрядчику аванс до 30% от стоимости работ по договору.

Из искового заявления следует, что аванс по договору составлял 6 624 429 руб.

В подтверждение перечисления аванса, Истцом в материалы дела были представлены платежные поручения N 218 от 12.05.2017 г., N 675 от 22.06.2017 г., N 950 от 05.07.2017 г.

Учитывая, что полностью аванс был перечислен ответчику только 05.07.2017 г., а работы по договору были начаты 01.06.2017 г., суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование о взыскании неустойка за просрочку начала работ не подлежит удовлетворению.

Кроме того, в соответствии с п. 8.1. Договора подрядчик для выполнения строительно-монтажных работ передает Субподрядчику строительные леса, фасадные подъемники, бытовые помещения и строительные материалы.

Поскольку Истец не передал Ответчику указанное в п. 8.1. Договора имущество, необходимое для начала выполнения работ, то, как правильно указал суд в решении, Ответчик не смог начать работы 3 мая 2017 г.

Ссылка заявителя жалобы на то, что выплата аванса в размере 30% от стоимости работ является правом истца, отклоняется апелляционным судом.

Действительно, согласно п. 6.3 договора Подрядчик имеет право выплатить Субподрядчику аванс до 30% от стоимости работ по договору.

Между тем, из поведения истца в ходе исполнения договора не следовало намерение выплатить аванс в меньшем размере.

Более того, из обстоятельств дела и представленных доказательств следует, что Подрядчик (истец) фактически воспользовался указанным в п. 6.3 правом, перечислив ответчику аванс именно в размере 30% от стоимости работ (в платежных поручениях на общую сумму указано именно на оплату аванса по договору).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия вины ответчика, приступившего к выполнению 01.06.2017 г., при том, что аванс в полном объеме был выплачен 05.07.2017 г., в просрочке начала работ не подлежит удовлетворению.

Кроме того, истцом не опровергнут вывод суда первой инстанции о том, что истец своевременно не передал ответчику указанное в п. 8.1. Договора имущество, необходимое для начала выполнения работ.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истец необоснованно начисляет неустойку на всю сумму договора (22 081 430 руб.) без учета выполненных ответчиком работ.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Условие договора в части расчета неустойки от общей цены договора является несправедливым для ответчика, так как начисление неустойки на общую сумму договора, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному статьей 1 Гражданского кодекса РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация за не исполненное в срок обязательство, а превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной природе.

Начисление неустойки на общую сумму обязательства без учета частичного надлежащего исполнения должником противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те обязательства, которые выполнены надлежащим образом. Это фактически превращает институт неустойки в способ обогащения кредитора за счет должника, что недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, истец необоснованно начисляет неустойку на сумму 22 081 430 руб. (сумма договора), поскольку ответчиком были выполнены работы на сумму 6 052 667, 4 руб.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что расчет неустойки следует производить на сумму невыполненных работ - 16 028 762,6 руб.

Также судом первой инстанции правильно установлено, что истцом представлен необоснованный расчет неустойки за просрочку окончания работ, учитывая что с 1 октября 2017 г. ответчик не мог выполнять работы, поскольку истец заключил договоры с иными субподрядчиками, что подтверждается актом от 29.12.2017 г.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, из фактических действий истца (заключение договора с другим субподрядчиком на выполнение тех же работ) следует, что он отказался от договора с ответчиком.

Согласно п. 1.1. Договора, подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить полный комплекс работ по устройству навесного вентилируемого фасада с устройств и демонтажем средств подмащивания на объекте: Многоквартирный жилой комплекс с встроенно-пристроенным ДОУ на 75 мест, нежилыми помещениями на 1-ом этаже и подземной автостоянкой по адресу г.Москва, Внутренний проезд, вл.8, стр.2,3,4,5,6,7,8,9,10,12,13,14, корпус. 1.

Согласно рабочей документации устройство навесного вентилируемого фасада системы "Фасадофф" предварительный объем выполнения работ (плитка облицовочная Fasadoff) по указанному объекту составлял 10 885, 5 кв.м.

Согласно п. 1.1. Протокола согласования твердой договорной цены (Приложение N 1 к Договору), были установлены следующие объемы работ:

N	Наименование работ и затрат	Ед. изм	Количество
1	Устройство фасадов
1.1	Монтажные работы по устройству фасадной системы "Фасадофф". в т.ч.	м2	10 848, 00
	монтаж систем подмащивания	м2	10 848, 00
	Монтаж кронштейнов	м2	10 848, 00
	монтаж утеплителя	м2	9 907,00 м2
	монтаж направляющих	м2	10 848, 00
	монтаж плитки "Фасадофф"	м2	10 848, 00
	демонтаж средств подмащивания	м2	10 848, 00

Более того, Многоквартирный жилой комплекс был введен в эксплуатацию без всяких замечаний 18 декабря 2017 г., что подтверждается разрешением на ввод в эксплуатацию, выданного Мосгосстройнадзор.

Как указал суд в решении, правовая позиция ответчика относительно даты расторжения договора подтверждается Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.06.2017 г. по делу N А40-227376/2015. "Из указанных норм следует, что заказчик вправе в любой момент и любым способом отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (заключение договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составление претензии, направление заявления о включении в реестр требований кредиторов должника).".

Учитывая изложенное, ответчик представил расчет неустойки, в соответствии с которым неустойка на 01.10.2017 г. составила 657 179 руб. 27 коп. Судом первой инстанции проверен расчет неустойки ответчика и признан правильным.

Таким образом, как указал суд в решении, Истец необоснованно начислил неустойку за просрочку окончания работ в размере 3 207 070,98 руб. 3 207 070,98 руб. = 3 864 250, 25 руб. (сумма неустойки, рассчитанная Истцом) - 657 179,27 руб. (сумма неустойки, рассчитанная Ответчиком).

Однако, указав в решении на согласие с расчетом ответчика, согласно которому неустойка составляет 657 179 руб. 27 коп., суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования о взыскании неустойки в полном объеме.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки за просрочку окончания работ в размере 657 179 руб. 27 коп.

Ответчиком не указаны, в том числе, в отзыве на апелляционную жалобу, обоснованные возражения относительно взыскания данной суммы.

Доводы жалобы истца в части данного требования отклоняются апелляционным судом по вышеизложенным основаниям.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ апелляционным судом не усматривается, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности указанной суммы неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с п.7.4. Договора, для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты/брак, согласования порядка и сроков их устранения Субподрядчик обязан направить своего уполномоченного представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения Подрядчика.

Как установлено судом первой инстанции, в материалах дела, отсутствуют доказательства надлежащего извещения ответчика для составления актов фиксирующих дефекты/брак по следующим предписаниям:

- предписание N 001970 от 10.10.2017 г.

- предписание N 001566 от 13.10.2017 г.

- предписание N 001812 от 27.12.2017 г.

- предписание N 001959 от 27.12.2017 г.

- предписание N 001960 от 27.12.2017 г.

- предписание N 001961 от 27.12.2017 г.

- предписание N 001962 от 27.12.2017 г.

- предписание N 001963 от 27.12.2017 г.

- предписание N 001964 от 27.12.2017 г.

В связи с тем, что на спорном объекте работали иные субподрядчики, что подтверждается актом от 29.12.2017 г., составленным генеральным подрядчиком, подрядчиком и субподрядчиками, а представитель ответчика отсутствовал при составлении актов фиксирующих дефекты/брак, в связи с не уведомлением, то, как указал суд в решении, невозможно достоверно установить, кем именно выполнялись работы.

Как установлено судом первой инстанции, заказчик в нарушение условий договора не извещал подрядчика о фиксации дефектов работ, не согласовывал порядок и сроки их устранения. Из письменных пояснений истца следует, что:

Согласно акту N 001812 от 27.12.2017 г. и предписанию N 001812 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018 г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за N10714019056190.

Согласно акту N 001959 от 27.12.2017 г. и предписанию N 001959 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018 г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за N10714019056190.

Согласно акту N 001960 от 27.12.2017 г. и предписанию N 001960 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018 г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за N10714019056190.

Согласно акту N 001961 от 27.12.2017 г. и предписанию N 001961 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018 г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за N10714019056190.

Согласно акту N 001962 от 27.12.2017 г. и предписанию N 001962 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018 г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за N10714019056190.

Согласно акту N 001963 от 27.12.2017 г. и предписанию N 001963 от 27.12.2017 г. истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018 г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за N10714019056190.

Согласно акту N 001964 от 27.12.2017 г. и предписанию N 001964 от 27.12.2017 г. Истцом был установлен срок устранения недостатков до 12.01.2018 г. Согласно описи вложения и квитанции об отправке, полученной представителем Ответчика, требование об устранении замечаний было отправлено Ответчику по почте 24.01.2018 г., то есть за пределами срока по устранению недостатков, что подтверждается почтовой квитанцией за N10714019056190.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что штрафы на общую сумму 950 000 руб. удовлетворению не подлежат.

Апелляционный суд соглашается с данным выводом суда первой инстанции.

Ответчиком не опровергнуты, в том числе, в апелляционной жалобе, указанные обстоятельства, в частности, направление ответчику части требований об устранении замечаний за пределами срока по устранению недостатков.

При этом в решении суда не содержится выводов относительно оснований для отказа во взыскании штрафа в размере 650 000 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик также не ссылается на наличие таких обстоятельств.

Рассмотрев данное требование и приложенные в его обоснование доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о его правомерности, поскольку ответчиком не доказано своевременное устранение недостатков в соответствии с направленными ему предписаниями истца.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании штрафа подлежит удовлетворению в размере 650 000 руб.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ апелляционным судом не усматривается, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности указанной суммы штрафа последствиям нарушения обязательства.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы о том, что судом первой инстанции нарушена тайна совещательной комнаты, поскольку это не соответствует материалам дела и истцом не доказано.

Более того, сам истец в апелляционной жалобе указывает на то, что суд удалялся в совещательную комнату. Нахождение суда в совещательной комнате непродолжительное время не является основанием для вывода о нарушении судом тайны совещательной комнаты и безусловным основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 января 2019 года по делу N А40-92637/18 изменить.

Взыскать с ООО "Производственно-монтажная компания "АСтрой" в пользу ООО "Главмонтажстрой" неосновательное обогащение в размере 571 761 руб. 60 коп., неустойку в размере 657 179 руб. 27 коп., штраф в размере 650 000 руб., расходы по оплате госпошлины по иску в размере 15 449 руб., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 789 руб. 75 коп.

В остальной части иска отказать.

Возвратить ООО "Главмонтажстрой" из федерального бюджета 552 руб. госпошлины по иску.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина