Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 09АП-49503/19

г. Москва

25 сентября 2019 г.

Дело N А40-279761/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального агентства воздушного транспорта,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2019

по делу N А40-279761/18, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр судьи: 51-2261)

по иску Федерального агентства воздушного транспорта (ОГРН 1047796301002; ИНН 7714549744, адрес: 125993, г Москва, Ленинградский пр-кт, д 37)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ОГРН 1057747413767; ИНН 7715568411, адрес: 119048, г Москва, ул Хамовнический Вал, д 26А),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (ОГРН 1027714007089; ИНН 7714276906, адрес: 125171, г Москва, проезд Войковский 5-й, д 28),

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кириллов О.С. по доверенности от 28.12.2018,

от ответчика: Щербаков Д.М. по доверенности от 13.08.2019,

от третьего лица: Кириллов О.С. по доверенности от 21.09.2019,

УСТАНОВИЛ:

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (далее - ответчик) о взыскании по государственному контракту N 0373100090915000060 от 23 ноября 2015 года неустойки в размере 55.616.093 руб. 47 коп., об обязании выполнить работы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)".

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве, заявил о снижении неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2019 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 24.06.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23 ноября 2015 года между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен государственный контракт N 0373100090915000060.

В соответствии с пунктом 2.1. государственного контракта, государственный заказчик поручает, а подрядчик обязуется в соответствии с рабочей документациями выполнить строительные, монтажные, и другие связанные с объектом работы, обеспечивающие полноценную работу вновь построенных/реконструируемых объектов и их ввод в эксплуатацию, перечень, объём и сроки которых определяются в приложении N 1 к контракту, и передать их государственному заказчику в установленном контрактом порядке.

Согласно пункту 12.1. государственного контракта начальный и конечный сроки выполнения работ по контракту, а также промежуточные сроки выполнения этапов работ определяются календарным распределением объемов и стоимости работ (приложение N 1 к контракту). Дата окончания работ - 31 декабря 2015 года.

В соответствии с пунктом 13.1. государственного контракта, цена контракта составила 34 347 374 руб. 97 коп.

Согласно пункту 12.2. государственного контракта нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, промежуточных сроков этапов работ, предусмотренных контрактом, является существенным нарушением контракта и является основанием для начисления и взыскания неустойки по требованию государственного заказчика и одностороннего отказа государственным заказчиком от исполнения контракта.

Из подписанной обеими сторонами справки формы КС-3 N 2-Ф от 20.06.2017 следует, что с начала проведения работ подрядчиком сданы работы на общую сумму 1 800 276 руб. 44 коп.

В обоснование исковых требований истец указал, что по состоянию на 07.11.2017 работы по контракту не выполнены, стоимость невыполненных работ составляет 32.547.098 руб. 53 коп., в связи с чем, истец на основании пункта 28.5. государственного контракта начислил неустойку за период с 01.01.2016 по 07.11.2017 в сумме 55.616 093 руб. 47 коп.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено освобождение стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени), если она докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 28.5. государственного контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

17 июля 2018 года истец направил в адрес ответчика претензию исх. N 07365 от 16 июля 2018 года с требованием об оплате неустойки в размере 55 616 093 руб. 47 коп. (получена ответчиком 23 июля 2018 года).

Доводы ответчика об отсутствии вины в просрочке по причине внесения изменений в рабочую документацию, исключения ряда работ и включения новых видов работ, судом отклоняются в связи со следующим.

Дополнительное соглашение, на которое ссылается ответчик в отзыве, было заключено сторонами лишь 21 декабря 2018 года, согласно пункту 4 дополнительного соглашения оно вступает в силу с даты подписания.

Стороны согласно п. 2 ст. 425 ГК РФ вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Между тем, дополнительное соглашение от 21.12.2018 не имеет обратной силы.

Однако ответчик, считая, что истец не исполнил свои встречные обязательства, не уведомлял последнего о приостановлении исполнения своих обязательств по договору до истечения срока окончания работ, что само по себе лишает его права ссылаться на данные обстоятельства.

Доказательств уведомления заказчика до 31 декабря 2015 года в соответствии со ст. ст. 716, 719 ГК РФ об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, которые не были известны заказчику, подрядчик в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представил.

Представленное ответчиком письмо исх. N 488/17 о необходимости внесения изменений в рабочую документацию датировано лишь 31 июля 2017 года, при сроке окончания работ - до 31 декабря 2015 года, и не может свидетельствовать о своевременном уведомлении ответчиком истца.

При этом изначально рабочая документация была передана подрядчику еще 30 ноября 2015 года по акту N 535/15 от 24 ноября 2015 года.

В отзыве на исковое заявление ответчик обращает внимания суда на то, что разрешение на производство земляных работ, необходимых по контракту, было выдано 09.12.2015, но работы разрешено вести не ранее 01.05.2016, были неоднократные ограничения на проведение работ в зоне проведения строительных работ, сложные метеоусловия, в связи с чем было невозможно проводить работы.

В соответствии с пунктом 14.1.23., 14.1.23.1., 14.1.23.2., 14.1.23.3., 14.1.23.4. государственного контракта подрядчик обязан приостановить выполнение технологического этапа и незамедлительно в письменной форме известить об этом государственного заказчика.

В соответствии с пунктом 14.1.7. государственного контракта подрядчик обязан обеспечить выполнение работ на объекте в условиях действующего аэропорта таким образом, чтобы не препятствовать режиму его нормального функционирования. В этих целях подрядчик самостоятельно согласовывает с эксплуатирующей организацией время технологических "окон" для производства работ.

Согласно пункту 3.1.1. государственного контракта подписав настоящий контракт, подрядчик подтверждает, что он ознакомлен и согласен с рабочей документацией, с видами и объемами работ (приложение N 1 к контракту), техническими условиями, сводным сметным расчетом, а также протоколом единой комиссии, являющимся неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктом 3.1.2. государственного контракта подрядчик изучил все материалы контракта и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ. Подрядчик подтверждает готовность соблюдения требований, предъявляемых государственным заказчиком к порядку производства работ, устранения недостатков и предоставления первичных документов и исполнительной документации.

Разрешение на производство земляных работ, необходимых по контракту выдает аэропорт, а не государственный заказчик. В связи с этим, истец не может влиять на определение срока разрешения на производство земляных работ, так как данный вопрос находится в ведении аэропорта и вина истца в невозможности проводить земляные работы до 01.05.2016 отсутствует.

При этом данное обстоятельство не может признаваться обстоятельством непреодолимой силы, освобождающим ответчика от ответственности за неисполнение обязательства, поскольку ответчик в соответствии с пунктом 3.1.2. государственного контракта изучил все материалы контракта и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ, соответственно мог и должен был предвидеть возникновение данных обстоятельств.

Неоднократные ограничения на проведения работ в зоне проведения строительных работ также не могут являться основанием, освобождающим ответчика от ответственности за неисполнение обязательства, поскольку в соответствии с пунктом 14.1.7. государственного контракта подрядчик самостоятельно согласовывает с эксплуатирующей организацией время технологических "окон" для производства работ.

Довод ответчика о том, что ответчик не мог выполнить работы, в том числе в связи с тем, что новые технические условия на прокладку кабелей были выданы только 26.12.2016, также был отклонен судом первой инстанции по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции, принимая во внимание ходатайство ответчика, учитывая, что размер договорной санкции значительно превышает возможные убытки (заявленный размер неустойки превышает цену контракта в 1,6 раз), посчитал возможным уменьшить сумму неустойки, исходя из двукратной ставки ЦБ РФ, согласно расчету ответчика, до 11 728 495 руб. 53 коп., что отвечает принципам справедливости с учетом обстоятельств настоящего дела.

Требование истца об обязании ответчика выполнить работы отклонены.

Ст. 12 ГК РФ предусмотрен такой способ защиты, как понуждение к исполнению обязательства в натуре.

Однако наличие указанного способа само по себе не освобождает кредитора об обязанности, во-первых, обосновать возможность его применения в конкретном споре, с учетом всех имеющих значение для дела обстоятельств, и, во-вторых, индивидуализировать те обязательства, о принуждении к исполнению которых в натуре заявлено требование.

Между тем в силу ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

По смыслу указанной нормы, если избранный способ защиты не способен восстановить нарушенные или защитить оспариваемые права и законные интересы, заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Нормы гражданского законодательства о договоре подряда не предполагают такой способ защиты права, как понуждение к выполнению работ, заявленное требование является ненадлежащим способом защиты, поскольку не приведет к восстановлению нарушенного права.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно удовлетворено ходатайство ответчика о снижении размера неустойки - не является бесспорным основанием для удовлетворения жалобы и изменения принятого судом первой инстанции решения, поскольку, как раз именно суду, в силу статьи 333 Гражданского кодекса РФ принадлежит право разрешить вопрос о явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки на основании заявленного ответчиком ходатайства.

Исходя из чего, суд первой инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, оценив обстоятельства и доводы сторон, и пришел к выводу о необходимости снижения размера неустойки, соответственно, признав её несоразмерной нарушенным обязательствам.

Учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011 г., о том, что суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения, исходя из имеющихся в деле доказательств - суд апелляционной инстанции полагает взысканную неустойку законной.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 24.06.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2019 по делу N А40-279761/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк