Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2019 г. N 07АП-1378/19

город Томск

24 сентября 2019 г.

Дело N А27-23058/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Фроловой Н.Н.
судей		Зайцевой О.О.
		Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузьминой В.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы (N 07АП-1378/2019(15)) на определение от 28.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23058/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза", город Кемерово, (ОГРН 1084205022164, ИНН 4205169260) по заявлению Скакуна Александра Андреевича об установлении размера требований кредитора в деле о банкротстве ООО "Олимп-Плаза" (1 341 959,94 руб.),

В судебном заседании приняли участие:

от уполномоченного органа: Волокитина А.А., доверенность от 02.10.2018,

от иных лиц: не явились (извещены),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.11.2017 (резолютивная часть объявлена 16.11.2017) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза", город Кемерово, (ОГРН 1084205022164, ИНН 4205169260 (ООО "Олимп-Плаза", должник), введена процедура, применяемая в деле о банкротстве, наблюдение, временным управляющим должника утвержден Муратов Илья Сергеевич.

Сообщение о введении процедуры, применяемой в деле о банкротстве, наблюдения в отношении должника опубликовано в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве от 01.12.2017, N 2273824, в газете "Коммерсантъ" N 225 от 02 декабря 2017 года.

В Арбитражный суд Кемеровской области поступило заявление Скакуна А.А. об установлении размера требований кредитора в деле о банкротстве ООО "Олимп-Плаза", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации, в котором просил включить требования в размере 1 341 959,94 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Определением от 28.02.2018 Арбитражный суд Кемеровской области включил требования Скакуна А.А. об установлении размера требований кредитора в деле о банкротстве ООО "Олимп-Плаза" в третью очередь реестра требований кредиторов в размере 1 341 959,94 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральная налоговая служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Указав, что Скакун А.А.(20%), являлся учредителем должника. В ходе налоговой проверки у ООО "Олимп-Плаза" были запрошены документы о расходовании полученных денег. Документы не были представлены. Из выписок по счету следует, что Скакуном А.А. и другими аффилированными лицами, выдавались займы должнику, что являлось прикрытием приобретения будущими собственниками здания, оборудования, мебели, оплаты пуско-наладочных работ. Бенефициарные собственники, под видом займов, строили бизнес-центр за счет ООО "Олимп-Плаза". При этом денежные средства в виде процентов займа перечислялись обратно с назначением платежа "за аренду" в адрес ООО "Интеллект-Капитал", ООО "Олимпик Плаза", ООО "Инвест Финанс", ООО "Олимпик-Топ", ООО "Гамма", учредителями которых также являлялись учредители должника, в том числе Скакун А.А. (ООО "Интеллект-Капитал", ООО "Инвест Финанс", ООО "Олимпик Плаза"). В 2011-2014 годах Бочкарев В.А., Скакун А.А., Булгаков В.В., Касперский К.А. как физические лица и как учредители организаций перечисляли на расчетный счет ООО "Олимп-Плаза" денежные средства как заемные, при этом искусственно образовывалась задолженность, денежный оборот имел транзитный характер. Данные операции позволяли указанным лицам не отражать доход от процентов при пролонгировании договоров. Сделки совершались между заинтересованными лицами.

Заявила ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на апелляционное обжалование.

Определением апелляционного суда от 24.04.2019 в восстановлении процессуального срока на подачу апелляционной жалобы отказано, производство по апелляционной жалобе ФНС России прекращено.

Постановлением от 26.06.2019 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа определение от 24.04.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-23058/2017 Арбитражного суда Кемеровской области отменено. Апелляционная жалоба Федеральной налоговой службы в лице инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово на определение от 28.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области направлена в Седьмой арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу.

От ФНС России поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: решения по ВНП N 129 от 12.12.2018, решения УФНС России по Кемеровской области N 125 от 23.04.2019, справки о доходах, выписки по счетам ИП Скакуна А.А. и должника, деклараций по ЕНВД за 2012, 2013 годы и ходатайство об уточнении просительной части апелляционной жалобы.

Конкурсный управляющий представил ходатайство о приобщении к материалам дела копий платежных поручений N 214 от 04.02.2013, N218 от 05.02.2013, N18 от 17.05.2012, N213 от 04.02.2013, N10 от 04.04.2012, N11 от 16.04.2012, N7 от 22.08.2011, N8 от 28.03.2012, N7 от 22.03.2012,.

По смыслу частей 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что их не приобщение может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009), суд апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные документы, принял в качестве дополнительных доказательств.

В судебном заседании представитель уполномоченного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев ходатайство ФНС России о восстановлении пропущенного процессуального срока, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В соответствии с частью 3 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения.

Данный порядок распространяется, в частности, на определения арбитражного суда, вынесенные по результатам проверки обоснованности требований кредиторов (пункт 35.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

В пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что статус лица, участвующего в деле о банкротстве, и соответствующие права (в частности, на ознакомление с материалами дела в части предъявленных всеми кредиторами требований и возражений, на участие в судебных заседаниях по рассмотрению требований всех кредиторов, на обжалование судебных актов, принятых по результатам рассмотрения указанных требований), необходимые для реализации права на заявление возражений, возникают у кредитора с момента принятия его требования к рассмотрению судом.

Так, требование ФНС России принято к рассмотрению 03.09.2018; с апелляционной жалобой уполномоченный орган обратился 30.01.2019, то есть с пропуском установленного законом срока на апелляционное обжалование.

Вместе с тем в силу положений частей 1 и 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропущенный процессуальный срок может быть восстановлен, если арбитражный суд признает причины пропуска уважительными.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце втором пункта 32 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", при решении вопроса о восстановлении процессуального срока судам следует соблюдать баланс между принципом правовой определённости и правом на справедливое судебное разбирательство, предполагающим вынесение законного и обоснованного судебного решения, с тем чтобы восстановление пропущенного срока могло иметь место лишь в течение ограниченного разумными пределами периода и при наличии существенных объективных обстоятельств, не позволивших заинтересованному лицу, добивающемуся его восстановления, защитить свои права.

ФНС России указывает на то, что доказательства фиктивного характера требования кредитора были получены только по результатам налоговой проверки, оформленным вступившим в силу решением налогового органа; иные доказательства не отвечали бы требованиям относимости и достоверности.

В связи с этим, исходя из принципов разумности и справедливости, с учётом задач судопроизводства в арбитражных судах, а также выводы, изложенные в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.06.2019 по настоящему делу, апелляционный суд находит ходатайство уполномоченного органа о восстановлении пропущенного процессуального срока подлежащим удовлетворению.

Заслушав участника процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения Арбитражного суда Кемеровской области, суд апелляционной инстанции полагает, что оно подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, между Скакуном А.А. (займодавец) и должником (заёмщик), были заключены договоры займа:

-17.08.2011, на сумму 260 000 руб., сроком до 17.08.2017;

- 22.03.2012, на сумму 450 000 руб., сроком до 01.12.2016;

- 02.04.2012, на сумму 950 000 руб., сроком до 01.12.2016;

- 03.042012, на сумму 250 000 руб., сроком до 01.12.2016;

- 15.05.2012, на сумму 890 000 руб., сроком до 01.12.2016;

- 29.12.2012, на сумму 38 622,49 руб., сроком до 01.12.2016;

- 27.02.2014, на сумму 300 000 руб., сроком до 01.02.2017;

- 28.03.2014, на сумму 500 000 руб., сроком до 01.03.2017;

В соответствии с пунктами 5.2. договоров, в случае невозвращения в срок, указанный п. 4.2. суммы займа займодавцу начисляется пеня в размере 0,1 процента за каждый день просрочки, но не более 20 процентов от суммы займа.

В подтверждение факта передачи денежных средств представлено платежное поручение N 1 от 17.08.2011, N 867 от 22.03.2012, N 147 от 02.04.2012, N 285 от 03.04.2012, N 424 от 15.05.2012, N 43 от 27.02.2014, N 953 от 23.04.2014.

Займы должником не возвращены.

Полагая, что образовавшаяся задолженность подлежит включению в реестр требований кредиторов должника, Скакун А.А. обратился в арбитражный суд с данным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что требования законны и обоснованы, документально подтверждены и подлежат включению в реестр требований кредиторов должника.

Между тем, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со статьёй 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьями 71, 100 Закона о банкротстве, арбитражный суд проверяет обоснованность заявленных требований и наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. Требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

С учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

При этом специфика рассмотрения дел о банкротстве предполагает повышенные стандарты доказывания и более активную роль суда в процессе представления и исследования доказательств, в том числе возможность критического отношения к документам, подписанным должником и кредитором, если содержание этих документов не подтверждается иными, не зависящими от названных лиц доказательствами.

Как следует из позиции в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. При определении аффилированности следует учитывать не только формальную юридическую связь обществ, но и экономическую и иную связь обществ, из которой можно сделать вывод о подконтрольности одного общества другому. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившим о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.05.2018 N 301-ЭС17-22652(1), в условиях аффилированности заимодавца, заемщика и поручителя между собой, на данных лиц в деле о банкротстве возлагается обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения обеспечительной сделки, в том числе выдачи поручительства. В обратном случае следует исходить из того, что выбор подобной структуры внутригрупповых юридических связей позволяет создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве каждого участника группы лиц (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6)).

В обоснование требования Скакун А.А. ссылается на договоры займа, платежные документы.

Согласно расчету кредитора, задолженность ООО "Олимп Плаза" перед Скакуном А.А. по договорам займа, с учетом частичного возврата, составила 1 341 рублей.

Доказательств оплаты задолженности должником в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции, установив возникновение между сторонами отношений, возникших из договоров займа, до даты возбуждения производства по делу о банкротстве, отсутствие в материалах дела доказательства погашения задолженности должником, признал требования кредитора к должнику обоснованными.

При тех доказательствах, имевшихся в материалах дела на момент рассмотрения обоснованности требования кредитора по существу, а также отсутствия возражений со стороны иных лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции вынес обоснованный и правильный судебный акт.

Между тем, при анализе и оценке дополнительных доказательств, представленных сторонами при рассмотрении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности требования кредитора.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неблагоприятные последствия.

Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В то же время, согласно абзацу 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В этой связи, суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленные уполномоченным органом и конкурсным управляющим ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта, приобщил дополнительные доказательства, поскольку они имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556 (2), действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. Кроме того, тот факт, что участник должника является его заимодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату суммы займа для целей банкротства.

Вместе с тем, в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807, пунктом 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет (пункт 3 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 814 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договор займа подписан с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем), заемщик обязан обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Исходя из положений указанных норм права, передача займодавцем заемщику суммы займа является основным и необходимым условием заключения договора займа, являющегося реальным договором

В соответствии с пунктом 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Из материалов дела следует, что все договоры займа подписаны между Скакуном А.А. (займодавец) и ООО "Олимпик - Плаза" (заемщик, в настоящее время - ООО "Олимп - Плаза").

Скакун А.А., является учредителем должника с долей участия 10 %.

Таким образом, заимодавец и заемщик являются заинтересованными по отношению друг к другу лицами в силу положений статьи 19 Закона о банкротстве.

Кроме того, при анализе выписки с расчетного счета, справок 2-НДФЛ, судом апелляционной инстанции установлено, что Скакун А.А. не имел собственных денежных средств, достаточных для выдачи суммы займов в размере 3 638 622,49 руб.

Так, за 2011 год Скакун А.А., получил доход в размере 394 645,33 руб., в 2012- 314 684,81 руб., в 2014 - 4 464,29 руб.

Кроме того, согласно выпискам по счетам должника и ИП Скакуна А.А. прослеживается транзитный характер перемещения денежных потоков через заключение договоров займа.

Из выписки следует, что все займы в течение нескольких дней возвращались ИП Скакуну А.А., как доход от предпринимательской деятельности

Ссылки конкурсного управляющего на расходование по договорам займа должником денежных средств на закупку оборудования, оплату услуг, обусловленных ведением хозяйственной деятельности, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как не подтверждены допустимыми и достаточными доказательствами.

Так, сумма осуществленных расходов, подтверждаемая платёжными поручениями, представленными в материалы дела, не совпадает с суммой предоставленных денежных займов.

Кроме того, ООО "Олимп Плаза" предоставлялись займы от собственника этой же организации.

Фактически денежные средства вкладывались учредителями в свой же бизнес, что может быть расценено как своеобразное увеличение уставного капитала.

Исходя из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056 (6), при представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Указанное распределение бремени доказывания обусловлено необходимостью установления обоснованности и размера спорного долга, возникшего из договора, и недопущения включения в реестр необоснованных требований (созданных формально и направленных на искусственное формирование задолженности с целью контролируемого банкротства либо имевшихся в действительности, но фактически погашенных (в ситуации объективного отсутствия у арбитражного управляющего документации должника и непредставлении такой документации аффилированным лицом), поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования.

Из условий договоров следует, что денежные средства предоставлены должнику на условиях не доступных для иных участников гражданского оборота (пунктами 1.2 договоров, установлен процент за пользование денежными средствами в размере 3%, что существенно ниже обычно применяемых к таким сделкам условий), что является нетипичным для участников гражданского оборота.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что при заключении договоров у Скакуна А.А., являвшимся аффилированным лицом по отношению к должнику, отсутствовали разумные экономические мотивы.

Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, в материалы дела не представлено.

В суде апелляционной инстанции такие доказательства с обоснованием причины невозможности их представления в суде первой инстанции заявителем также представлены не были.

Кредитором не раскрыты разумные экономические мотивы заключения спорных договоров.

Кроме того, 25.08.2017 ИП Скакун Александр Андреевич, обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения постоянно действующего третейского суда "Абсолют-Право" от 24.08.2017 по делу N АП-011/2017 к ООО "Олимп Плаза" ИНН 4205169260 о взыскании задолженности по договору денежного займа от 27.02.2013 в размере 567 068 руб. 45 коп., в том числе сумму основного долга в размере 500 000 руб., проценты за пользование суммой займа за период с 27.02.2013 по 18.08.2017 в размере 67 068 руб. 45 коп., а также расходы, связанные с рассмотрением настоящего спора в Третейском суде, в размере 14 342 руб. уплаченного третейского сбора.

25.09.2017 ИФНС России по г. Кемерово принято решение о начале проведения в отношении ООО "Олимп Плаза" выездной налоговой проверки.

16.10.2017 Скакун А.А. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Олимп Плаза" несостоятельным (банкротом).

Все вышеизложенные действия конечных бенефициаров свидетельствуют о преднамеренности банкротства предприятия путем создания фиктивной кредиторской задолженности.

Из выписок по счетам также следует, что поступающие денежные средства от арендных платежей от ООО "Олимп-Плаза" в адрес собственников здания по адресу г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20, в дальнейшем перечислялись на расчетные счета организациям, в которых учредители ООО "Олимп-Плаза" (Бочкарев В.А., Скакун А.А, Булгаков В.В., Касперский К.А.), также являлись учредителями, а, затем, денежные средства перечислялись самим себе, как индивидуальным предпринимателям/физическим лицам с назначением платежа "возврат по договору займа", либо обналичивались.

То есть, фактически денежные средства выводились от должника с целью его дальнейшего банкротства, и возвращались собственникам-учредителям ООО "Олимп-Плаза" под видом произведенных возвратов займа.

Уполномоченным органом при проведении выездной налоговой проверки выявлены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении прав и законных интересов конкурсных кредиторов ООО "Олимп-Плаза" и о создании искусственной кредиторской задолженности.

Суд апелляционной инстанции считает, что группа лиц - учредители ООО "Олимп-Плаза" имели возможность влиять на определение условий, совершаемых ООО "Олимп-Плаза" сделок, а ООО "Олимп-Плаза" действовало в общих экономических интересах данной группы лиц, к которой оно принадлежит, было связано в полноте свободы принятия решений в сфере своей финансово-хозяйственной деятельности, что сказалось на условиях и результатах хозяйственной деятельности.

Необходимо отметить, что право требования указанных задолженностей группой лиц о включении в реестр требований кредиторов непосредственно перед введением процедуры банкротства ООО "Олимп-Плаза" создано искусственно, в целях аккумулирования задолженности для влияния на процедуру банкротства.

В результате проведения выездной налоговой проверки был установлен факт дробления бизнеса с целью уменьшения налоговой обязанности.

С учетом указанных обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу о том, что Скакун А.А. не представил убедительные, ясные и достаточные доказательства факта образования реальной задолженности, в заявленном размере.

При таких обстоятельствах, оснований для включения в реестр требований кредиторов должника требования Скакуна А.А. у суда не имелось.

С учетом изложенного, обжалуемое определение от 28.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления Скакуна А.А., в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 28.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23058/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Скакуна Александра Андреевича о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза" (г. Кемерово, ОГРН 1084205022164, ИНН 4205169260) требования в размере 1 341 959,94 рублей долга, отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.Н. Фролова

Судьи

О.О. Зайцева Н.А. Усанина