Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 09АП-47433/19

г. Москва

25 сентября 2019 г.

Дело N А40-243399/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Суминой О.С., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЭНСИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2019 Г. по делу N А40-243399/18

принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению АО "ЭНСИ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве

о признании недействительным решения от 13.04.2018 Г. N 23-28/28/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения",

в присутствии:

от заявителя:	Чистяков П.И. по дов. от 28.06.2019;
от заинтересованного лица:	Галкина С.В. по дов. от 18.09.2019, Комиссаров А.А. по дов. от 14.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭНСИ" (далее по тексту - Заявитель, налогоплательщик, ООО "ЭНСИ", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (далее по тексту - Заинтересованное лицо, ИФНС России N 3 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 13.04.2018 г. N23-28/28/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 г. заявление ООО "ЭНСИ" оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "ЭНСИ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве от 13.04.2018 г. N23-28/28/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" о доначислении налога на прибыль организаций, соответствующих пени и штрафов. отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ИФНС России N 3 по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, от сторон по делу не поступило, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что ИФНС России N 3 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г.

По результатам проверки Инспекцией вынесено решение от 13.04.2018 г. N 23-28/28/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Как следует из оспариваемого решения, Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 1 562 711 руб., Заявителю доначислены налог на прибыль организаций и налог не добавленную стоимость в общей сумме 32 203 390 руб., пени в сумме 13 302 156,34 руб.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилась в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 27.07.2018 г. N 21-19/162509 решение ИФНС России N 3 по г. Москве оставлено без изменения апелляционная жалоба, без удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в суд с требованием о признании недействительным решения от 13.04.2018 г. N 23-28/28/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Признавая оспариваемое решение налогового органа законным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Основанием доначисления спорных сумм налогов явился вывод ИФНС России N 3 по г. Москве о том, что ООО "ЭНСИ" необоснованно отнесло расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций, а также неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр".

В соответствии со статьей 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 252 НК налогоплательщик уменьшает полученные доводы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с (договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

На основании пункта 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действующего в проверяемом периоде все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вылета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.12006г., о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае (наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

На основании пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. проверка наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сак по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной) налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий - контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Между тем, как следует из решения налогового органа, для учёта расходов и получения налоговых вычетов налогоплательщиком представлены первичные документы, подписанные неустановленными лицами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки собраны доказательства того, что в действительности хозяйственные операции исполнителями не осуществлялись.

Сведения в первичных документах ООО "ЭНСИ" по взаимоотношениям с АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр" являются недостоверными и в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций.

Следовательно, первичные документы ООО "ЭНСИ" не соответствуют требованиям налогового законодательства и не могут служить основанием для признания понесенных затрат в качестве расходов, признаваемых обоснованными и документально подтвержденными по налогу на прибыль организаций согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ.

Оспариваемым ненормативным правовым актом констатировано нарушение Обществом требований статей 252, 171, 172 НК РФ на основании неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр".

Вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с контрагентами АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр" суд первой инстанции правомерно признал законным и обоснованным, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Заявитель осуществлял деятельность по выполнению проектных работ. В рамках исполнения обязательств перед заказчиком (ООО "Хуадять-Тенинская ТЭЦ") заключены типовые договоры:

- между Обществом и АО "Новые монтажные решения" ИНН 7728832399 на выполнение проектных работ, на разработку сметной документации по административно-бытовому корпусу "ПГУ-ТЭЦ 450 МВт в г. Ярославле";

- между Обществом и ООО "Мегастрой" ИНН 7701906773 на проведение анализа проектной документации, прошедшей государственную экспертизу в ФАУ "Главгосэкспертиза России" на предмет внесения изменений с частичной заменой основного и вспомогательного оборудования (ячейки паровой турбины) и исключением резервного вида топлива;

- между Обществом и ООО "Билдинг центр" ИНН 7721759767 на оказание услуг по сопровождению выпуска градостроительной документации, на сопровождение, согласования проектной и разрешительной документации; на выполнение проектных работ.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что деятельность общества по взаимоотношениям с указанными контрагентами направлена на получение необоснованной налоговой выгоды.

В отношении контрагента АО "Новые монтажные решения" материалами дела установлены следующее обстоятельства.

Между Обществом и АО "Новые монтажные решения" был заключен договор на выполнение проектных работ, на разработку сметной документации по административно-бытовому корпусу "ПГУ-ТЭЦ 450 МВт в г. Ярославле" (т. 9 л.д. 30-32)

Материалами дела подтверждается, что АО "Новые монтажные решения" никогда не располагалось по месту регистрации (является массовым). Представленные к проверке Акты выполненных работ носят формальный характер, не раскрывают сути и количества оказанных услуг. Сведения в интернете о АО "Новые монтажные решения" отсутствуют, за исключением сведений о регистрации организации. АО "Новые монтажные решения" в 2014 году уплачивало налоги в минимальном размере. Суммы налогов, согласно деклараций АО "Новые монтажные решения", составили в 2014 году 2 064 392 руб., что составляет 0,05% от заявленных доходов от реализации (т. 25 л. д. 70-71).

АО "ЭНСИ" не обосновало критериев выбора контрагента АО "Новые монтажные решения", как обладающего необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами для выполнения работ, не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента. Директор АО "ЭНСИ" не проводил личных встреч с руководителями АО "Новые монтажные решения" ни при переговорах, ни при подписании договора.

Денежные средства, перечисленные АО "ЭНСИ" в адрес АО "Новые монтажные решения" имеют транзитный характер и по цепочке выводятся веерным способом на расчетные счета множества контрагентов (выписки банков представлены на CD-дисках (т. 23 л.д.74))

АО "Новые монтажные решения" являлось одной из организаций, созданных преступной группой лиц для обналичивания денежных средств путем незаконной банковской деятельности (уголовное дело N 221849, приговор суда от 24.04.2017 г. вступил в законную силу) (т. 5 л. д. 93-100).

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий следователем следственной группы 1 отдела УРОПД Следственного департамента МВД РФ капитаном юстиции Дюрягиной И.В. произведен допрос Веревкина А.В. (арендодателя АО "Новые монтажные решения"). В ходе проведения допроса Веревкин А.В. сообщил, что между ним и АО "Новые монтажные решения" был заключен Договор на аренду офисного помещения по адресу Московская обл., г. Электросталь, проезд Чернышевского, д. 15, помещение 1.

В данном помещении, во время срока аренды АО "Новые монтажные решения" никакая деятельность не осуществлялась, сторона арендаторов даже не взяла ключ от помещения (т. 26, л.д. 53).

В совокупности, все вышеуказанные факты свидетельствуют о создании АО "ЭНСИ" фиктивных гражданско-правовых взаимоотношений с АО "Новые монтажные решения", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и как следствие занижение налоговой базы и налоговых обязательств по налогу на прибыль.

В отношении ООО "Мегастрой" материалами дела установлены следующее обстоятельства.

Между Обществом и ООО "Мегастрой" был заключен договор на проведение анализа проектной документации, прошедшей государственную экспертизу в ФАУ "Главгосэкспертиза России" на предмет внесения изменений с частичной заменой основного и вспомогательного оборудования (ячейки паровой турбины) и исключением резервного вида топлива (т. 9 л. д. 1-11).

Как следует из материалов дела, численность ООО "Мегастрой" в 2013 году составляла 8 человек, в 2014 году - 0 человек, включая руководителя организации. Вместе с тем, характер услуг в рамках договоров с АО "ЭНСИ" требовал привлечение определенного количества сотрудников. При этом, АО "ЭНСИ" имеет собственный штат сотрудников численностью более 30 человек.

В 2013-2014 годах ООО "Мегастрой" уплачивало налоги в минимальном размере, что не соответствует налоговой нагрузке для данного вида деятельности. Суммы налогов, согласно деклараций ООО "Мегастрой" составили в 2013 году 7 820 тыс. руб., при этом в 2013 году на расчетный счет поступило более 1 720 млн. руб., что не соответствует данным, отраженным в налоговых декларациях.

Суммы налогов, согласно деклараций ООО "Мегастрой" составили в 2014 году 117 тыс. руб., при этом в 2014 году на расчетный счет поступило более 81 млн.руб., что не соответствует данным, отраженным в налоговых декларациях. Последняя налоговая отчетность представлена в налоговой орган за 1 полугодие 2014 года с "нулевыми показателями".

Основную часть денежных средств, полученных от АО "ЭНСИ", далее ООО "Мегастрой" перечисляло в адрес различных организаций, с назначением платежа, дублирующим назначение от АО "ЭНСИ". Однако данные организации не обладали ресурсами для оказания услуг (отсутствовала численность, основные средства, отсутствуют аналогичные платежи в адрес субподрядчиков) (т. 23 л. д.47 CD-диск)

АО "ЭНСИ" не обосновало критериев выбора контрагента ООО "Мегастрой", как обладающего необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами, не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента. Директор АО "ЭНСИ" не проводил личных встреч с руководителями ООО "Мегастрой" ни при переговорах, ни при подписании договора и актов приемки выполненных работ.

Представленные к проверке Акты выполненных работ носят формальный характер, не раскрывают сути и количества оказанных услуг (т. 9 л.д. 18-20). Сведения в интернете о ООО "Мегастрой" отсутствуют, за исключением сведений о регистрации организации. Свидетельства СРО получены на основании недостоверных документов.

Лицо, числившееся руководителем в ООО "Мегастрой" в одном из периодов взаимоотношений с АО "ЭНСИ" отрицает факт реального руководства компанией, а также подписания документов по финансово-хозяйственной деятельности (допрос Кузиной О.В. (т. 24 л.д. 35-43). Лица, числящиеся сотрудниками ООО "Мегастрой" отрицали, что работали в данной организации (протокол допроса Башков И.В.).

В совокупности, вышеуказанные факты свидетельствуют о создании АО "ЭНСИ" фиктивных гражданско-правовых взаимоотношений с ООО "Мегастрой", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и как следствие занижение налоговой базы и налоговых обязательств по налогу на прибыль.

В отношении ООО "Билдинг Центр" материалами дела установлены следующее обстоятельтсва.

Между Обществом и ООО "Билдинг центр" был заключен договор на оказание услуг по сопровождению выпуска градостроительной документации, на сопровождение, согласования проектной и разрешительной документации; на выполнение проектных работ (т. 8 л. д. 1-9).

Характер услуг в рамках договоров с АО "ЭНСИ" требовал привлечение определенного количества сотрудников, имеющих специальные знания и навыки, которые в ООО "Билдинг Центр" отсутствовали. ООО "Билдинг Центр" сведения по форме 2-НДФЛ за 2013 год в инспекцию представлялись за 3 человек (т. 25 л. д. 78-79)

При этом, АО "ЭНСИ" имеет собственный штат сотрудников численностью более 30 человек.

Лицо, числившееся руководителем в ООО "Билдинг Центр" в одном из периодов взаимоотношений с АО "ЭНСИ" отрицает факт реального руководства компанией, а также подписания документов по финансово-хозяйственной деятельности (допрос Михайлова С.Г. (т. 25 л. д. 63-69).

Представленные к проверке Акты выполненных работ носят формальный характер, не раскрывают сути и количества оказанных услуг.

ООО "Билдинг Центр" согласно анализу выписки банка не привлекало подрядные организаций для оказания услуг по сопровождению выпуска градостроительной документации, на сопровождение согласования проектной и разрешительной документации, на выполнение проектных работ.

В 2013 году ООО "Билдинг Центр" уплачивало налоги в минимальном размере. Суммы налогов, согласно деклараций ООО "Билдинг Центр" составили в 2013 году 3 802 030 руб. Налоговая нагрузка ООО "Билдинг Центр" в 2013 году составила 0,36%, что ниже среднеотраслевой для данного вида деятельности. При этом в 2013 году на расчетный счет поступило более 1 050 млн.руб. (т. 23 л. д.47 CD-диск)

АО "ЭНСИ" не обосновало критериев выбора контрагента ООО "Билдинг Центр", как обладающего необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами для выполнения работ, не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента. Директор АО "ЭНСИ" не проводил личных встреч с руководителями ООО "Билдинг Центр" ни при переговорах, ни при подписании договора.

Денежные средства, перечисленные АО "ЭНСИ" в адрес ООО "Билдинг Центр" имеют транзитный характер и по цепочке перечисляются веерным способом на расчетные счета различных контрагентов (выписки банков представлены на CD-дисках (Том 23 л.д.74).

Сведения в интернете о ООО "Билдинг Центр" отсутствуют, за исключением сведений о регистрации организации.

В совокупности, вышеуказанные факты свидетельствуют о создании АО "ЭНСИ" фиктивных гражданско-правовых взаимоотношений с ООО "Билдинг Центр", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и как следствие занижение налоговой базы и налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 3 по г. Москве произведен допрос директора АО "ЭНСИ" Давыдова Д. А. (т. 26 л.д. 35), который пояснил, что указанные контрагенты привлекались под контракт с "Хуадянь-тенинская ТЭЦ". Официального согласования с заказчиком по составу привлекаемых субподрядчиков не предусмотрено. Со слов свидетеля, он лично встречался с руководителями ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр", с руководителем АО "Новые монтажные решения" лично не встречался. Сдача-приемка работ происходила по актам сдачи-приемки работ. ГИП проекта в период с 2013 года по осень 2015 года был Заварзин В.В., а затем с февраля-марта 2016 года по настоящее время - Рузманов Д.В. Акты подписывались руководителями организаций. При этом в приемо-сдаточной документации, передаваемой в "Хуадянь-тенинская ТЭЦ" исполнителем данных работ указано АО "ЭНСИ". Сроки контролировались руководителем и сотрудниками АО "ЭНСИ". Свидетель пояснил, что в штате Общества имеется инженерно-строительный отдел возглавляемый главным инженером, проектный отдел. Общение происходило по электронной почте, по ней же высылались технические задания.

Необходимо отметить, что согласно условиям договора N 0035/9992-2013 от 20.04.2013 г., заключенного с ООО "Хуадять-Тенинская ТЭЦ" (пункты 12-12.3) "ни одна из Сторон не имеет права передавать свои права и обязательства по настоящему договору третьему лицу без предварительного письменного на то согласия другой стороны". "Каждая из сторон гарантирует, что она является юридическим лицом, созданным в установленном порядке и осуществляющим свою деятельность по законодательству РФ, имеет права и полномочия на владение своим имуществом, активами и доходами и для осуществления своей деятельности в ее нынешнем виде", "ей были получены или совершены и являются действительными все необходимые разрешения, одобрения, согласования, лицензии, освобождения, регистрации, нотариальные удостоверения, необходимые для заключения настоящего договора, осуществления обязательств по настоящему договору" (т. 28, л. д. 7).

Кроме того, согласно условиям договора N 0035/9992-2013 от 20.04.2013 г. (пункт 9.2.) любая информация, документация и другие материалы, полученные одной стороной в ходе исполнения настоящего договора или при содействии другой стороны, за исключением информации, опубликованной в СМИ или информации, которая не может являться в соответствии с законодательством РФ коммерческой тайной (в частности информация о судебных арбитражных делах), признается конфиденциальной, то есть не подлежащей опубликованию, передаче третьим лицам или разглашению иным способом одной стороной без согласия другой стороны.

Между тем, заявленный налогоплательщиком довод о том, что привлечение третьих лиц разрешено договором, не опровергает позицию ИФНС России N 3 по г. Москве о необходимости обязательного на то согласования со стороны заказчика.

В ходе допросов лица, числящиеся генеральными директорами сомнительных контрагентов, либо отказались от причастности к деятельности организации, либо являются "номинальными" руководителями, поскольку фактическое руководство организациями не осуществляли (ООО "Билдинг центр" - Михайлов С.Г.; ООО "Мегастрой" - Кузина О.В.).

Свидетельства о членстве в саморегулируемых организациях (далее - СРО) получены спорными подрядчиками на основании недостоверных документов (сведений). На лиц, указанных в списках штатных работников, представленных в СРО "Объединение инженеров строителей", ООО "Билдинг Центр" и ООО "Мегастрой" не подавались сведения по форме 2-НДФЛ, не производилась выплата заработной платы. Кроме того, согласно информационным ресурсам данные лица в проверяемый период являлись штатными сотрудниками других организаций. Так же лица, указанные как сотрудники ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр" и АО "Новые Монтажные Решения", за которых от имени данных организаций подавались справки 2НДФЛ одновременно получали постоянный доход в других организациях:

ООО "Мегастрой": Андержанов Р.С. в ООО "ГСГ ГРОУП"; Иванов М.А. в ООО "СтройАльянс" и ЗАО "СК БИТЭКС". Кроме того, сотрудники ООО "Мегастрой", за которых подавались сведения по форме 2НДФЛ Григорьев Э.А. и Башков И.В. (т. 26 л.д. 164) отрицают, что работали в данной организации.

ООО "Билдинг Центр": Волкова Ю.А. в ООО "Продмаркет", ООО "Складская техника ПМ", ООО "Промтехсервис", ООО "Авис Консалт"; Карпушина И.Н. в ООО "Ортодонтический центр "Улыбка", ООО "Мир чистоты"; Михайлов С.Г. в ООО "Армида".

АО "Новые Монтажные Решения": Доманова O.K. в ООО "Деловые линии"; Житков В.Л. в ООО "ОНИКС-3"; Завьялова Т.П. в ООО "СК МБФ"; Козлов Д.Ю. в ООО "Заполярпромгражданстрой" (г.Омск); Телятников В.М. в НОУ ДПОС "СТЦ МО ДОСААФ России Белинского района Пензинской области" (г. Белинский); Хорошавин М.А. в ГБУ "Спортивная школа N 4" Москомспорта.

Проведенные плановые проверки деятельности спорных контрагентов саморегулируемыми организациями не свидетельствуют о благонадежности компаний, поскольку не свидетельствуют о ведении ими реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Необходимо также отметить, что акты сдачи-приемки выполненных работ от 27.12.2013 г. и от 25.12.2013 г., на которые ссылается заявитель, выданы ООО "Билдинг Центр" уже после исключения данной организации из СРО 29.11.2013 г. (согласно информации, размещенной на официальном сайте Единого реестра членов СРО).

Бывший сотрудник Общества (АО "ЭНСИ"), руководитель проекта по проектированию "Хуадянь-Тенинской" ТЭЦ Заварзин В.В. в ходе допроса в рамках выездной налоговой проверки 27.02.2018 сообщил (т. 25 л.д. 138-146), что ООО "Мегастрой", АО "Новые монтажные решения", ООО "Билдинг центр" ему не известны. Со всеми организациями, выполнявшими проектные работы для "Хуадянь-Тенинской" ТЭЦ Заварзин В.В. общался лично, документы все проходили через него. Основными соисполнителями являлись РУП "Белнипиэнергопром", (Республика Беларусь) (75% объема работ), NEPDI-китайский проектный институт (15-20% объема работ), ООО "Прима-Сервис" (0,5-1% объема работ); работы по административному корпусу исполняла дочерняя организация ООО "ЭНСИ-проект"; работы по инженерным изысканиям делали "Инженерный центр энергетики Урала" г. Екатеринбург (5% общего объема работ). Так же в рамках проверки был допрошен сотрудник АО "ЭНСИ" Рузманов Д.В. (том 25 л.д. 132-137), который дал аналогичные показания.

По ходатайству Заявителя Заварзин Валентин Валентинович был вызван в качестве свидетеля в судебное заседание 18.04.2019 г., в котором дал показания аналогичные тем, которые изложены в протоколе допроса ИФНС России N 3 по г. Москве. А именно, свидетель показал, что сама по себе организация АО "ЭНСИ" является инжиниринговой компанией, в штате которой имеются специалисты-инженеры, имеющие высшее образование, которое позволяет осуществлять исполнение работ в рамках заключенного договора с Заказчиком ООО "Хуадять-Тенинская ТЭЦ". Заварзин В.В. еще раз подтвердил в ходе допроса, что согласование субподрядчиков проходило через него лично, поскольку он являлся руководителем данного проекта. Им были названы организации, которые участвовали в подготовке проектной документации, с представителями которых он общался лично, и которые обладали всеми необходимыми ресурсами, а так же квалифицированным штатом сотрудников (самыми крупными из них являются РУП "Белнипиэнергопром", NEPDI- китайский проектный институт". На вопрос Заявителя знакомы ли ему контрагенты такие, как ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр", АО "Новые Монтажные Решения", свидетель пояснил, что названия эти ему возможно знакомы, однако, то, что эти организации участвовали в составлении проектной документации он не подтвердил, поскольку на объекте он с этими организациями не встречался, так же не знаком ни с руководителями этих компаний, ни с их представителями.

Также в судебном заседании 18.04.2019 г. был допрошен свидетель Петрук Руслан Николаевич, который в проверяемый период работал в компании АО "ЭНСИ" в должности главного инженера, фактически осуществлял кураторство по подготовке проектной документации и строительства объекта в рамках договора, заключенного с ООО "Хуадять-Тенинская ТЭЦ". Свидетель подтвердил, что для подготовки проектной документации привлеченные субподрядчики обязаны иметь в штате сотрудников, обладающих специальными знаниями, поскольку объект является высокотехнологичным. На вопрос знакомы ли ему организации ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр", АО "Новые Монтажные Решения", он ответил, что названия знакомы, однако ни с кем из представителей от этих организаций он на объекте не встречался, как и кем осуществлялась приемка выполненных работ от этих организаций он пояснить не может, документами подтверждающими выполнение проектных, в том числе именно этими спорными компаниями он не обладает. Как данные организации были найдены и кем были приглашены для разработки проектной документации на объекте он не знает.

Таким образом, полученные в ходе проведенных допросов показания свидетелей в полной мере подтверждают позицию ИФНС России N 3 по г. Москве, что заявленные в документах субподрядчики ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр", АО "Новые Монтажные Решения" работы по подготовке проектной документации не выполняли и выполнить не могли в силу, установленных в ходе проверки доказательств.

При анализе банковских выписок (т. 24 л.д. 44-83) контрагентов АО "ЭНСИ" первого и второго звена установлено, что денежные средства, поступившие от АО "ЭНСИ" контрагентам, обладающим признаками фирм - "однодневок" в дальнейшем перечислялись на расчетные счета одних и тех же организаций, также обладающих признаками фирм-"однодневок" (нет отчетности, руководители являются "массовыми", налоги уплачиваются в минимальном размере и пр.): ООО "Мегастрой" перечисляет в адрес ООО "Интекстайл", ООО "Техальянс"; ООО "Метрополис" и ООО "Билдинг Центр" перечисляют в адрес ООО "Метрополис". Указанное обстоятельство подтверждается также доводами Заявителя, из которых следует, что денежные средства со счетов ООО "Билдинг Центр" и ООО "Мегастрой" перечислялись на счета одних и тех же лиц: ООО "Атлант", ООО "Стройснабжение", ООО "Энтайл" - организаций прекративших деятельность и обладающих адресами "массовой" регистрации, "массовыми" руководителями и учредителями.

Организации - участники схем оказания услуг не обладают фактической самостоятельностью и с полученных денежных средств уплачивали минимальные налоги, в том числе налог на добавленную стоимость в бюджет Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что представленные к проверке акты выполненных работ АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг центр" носят формальный характер: не раскрывают сути оказанных услуг, не содержат количественных показателей.

Следовательно, Инспекция пришла в правомерному выводу, что деятельность указанных контрагентов направлена на создание формального "документооборота" без цели исполнения сделки.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В соответствии с Определением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15 октября 2009 года N ВАС-13474/09 по смыслу глав 21 и 25 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми; содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и учет реально понесенных затрат, произведенных в целях получения дохода.

Из вышеизложенного следует, что представленные АО "ЭНСИ" в ходе проведения выездной налоговой проверки акты АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр" не могут служить основанием для принятия сумм к учету в качестве расходов, так как отраженные в них хозяйственные операции в действительности с указанными контрагентами не имели места, а, следовательно, эти обстоятельства в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 свидетельствуют о том, что АО "ЭНСИ" вступая во взаимоотношения с указанными контрагентами преследовало своей целью получение необоснованной налоговой выгоды, в виде необоснованного завышения расходов по актам, полученным от АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр" не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов и признания расходов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и учета спорных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды, не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров, поскольку не проводилось проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, а также квалификации их работников.

Обстоятельства, установленные инспекцией в ходе проверки, свидетельствуют об отсутствии реальной хозяйственной деятельности спорных контрагентов, оформленные от имени данных организаций документы, не могут считаться документами, подтверждающими факт совершения заявителем финансово-хозяйственных операций.

В рассматриваемом случае, из совокупности установленных проверкой обстоятельств следует, что документы, представленные АО "ЭНСИ", являются недостоверными, неполными и противоречивыми, поскольку у контрагентов отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (собственные или арендованные оборудование, основные средства, управленческий и технический персонал).

Из анализа перечисленных выше обстоятельств следует, что фактически работы выполнялись силами Общества, спорные организации к выполнению работ в действительности не привлекались, никакие работы не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства.

В отношении АО "Новые монтажные решения" в рамках уголовного дела установлено, что организация создана преступной группой лиц для обналичивания денежных средств. Правоустанавливающие документы содержали заведомо ложные сведения о волеизъявлении их участников и директоров заниматься предпринимательской деятельностью. Вина фигурантов была доказана. Расчетный счет АО "Новые Монтажные Решения", использовался в целях незаконной банковской деятельности (уголовное дело N 221849, приговор Красногорского городского Суда Московской области от 24.04.2017 г.).

Также судом установлено, что ООО "Мегастрой" обладает признаками юридического лица, не осуществляющего реальной финансово-хозяйственной деятельности, руководителями и учредителями данной организации числились лица, не имеющие отношения к руководству и деятельности организации. Из приговора Мещанского районного суда г. Москвы от 28.06.2016 г. (уголовное дело N 1-420/2016) следует, что ООО "Мегастрой" включено преступную схему с целью уклонения от уплаты налогов с организаций в крупном размере (т. 24 л.д. 23-33).

Довод Заявителя о том, что приговоры по указанным уголовным делам не могут быть признаны, допустимы доказательствами и не свидетельствуют о фиктивности хозяйственных операций между АО "ЭНСИ" и АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой" поскольку они вынесены в особом порядке и обстоятельства, определенные следствием по названным делам не устанавливались, является необоснованным, поскольку в силу части 7 статьи 316 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в случаях рассмотрения уголовного дела в особом порядке, не предусматривающем исследования в судебном заседании доказательств, относящихся к обвинению, судья постановляет приговор только при условии, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по делу. Указанная позиция также нашла свое отражение в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" (п. 17).

В отношении ООО "Билдинг Центр" имеется вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Амурской области от 18.07.2017 г. N А04-1800/2017, которым, в том числе ООО "Билдинг Центр" признано недобросовестным с точки зрения применения налогового законодательства (т. 24 л. д. 1-22)

Вместе с тем, в рамках проведенной проверки установлено, что АО "ЭНСИ" обладало собственным квалифицированным персоналом (т. 25 л.д. 1-50) и могло самостоятельно выполнять работы по договорам, на исполнение которых привлечены АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг центр", что подтверждается наличием у Общества сертификатов, свидетельств и разрешений на допуск к определенным видам работ.

Таким образом, является правильным вывод налогового органа и суда первой инстанции, что Обществом создан формальный документооборот по взаимоотношениям с сомнительными контрагентами с целью получения необоснованной налоговой выгоды ввиду невозможности осуществления реальных финансово-хозяйственных операций между Заявителем и АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг центр".

Довод налогоплательщика о том, что налоговый орган согласился с доводами налогоплательщика, приведенными в возражениях, в отношении ООО "Лига-Строй", генеральным директором которой являлся Цакулов В.Н., числящийся руководителем ООО "Мегастрой" правильно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку налоговым органом собрана достаточная доказательственная база, которая в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе по взаимоотношениям с ООО "Мегастрой".

Кроме того, Цакулов В.Н. по повестке N 36 от 01.02.2018 г. (т. 26 л.д. 118) на допрос в ИФНС России N 3 по г. Москве не явился, о причинах, препятствующих явке не сообщил.

Как следует из материалов дела, в ответ на запрос Инспекции в Мещанский районный суд г. Москвы (исх. N 23-09/06320 от 15.02.2018 г.) получен ответ б/н от 02.03.2018 г., с приложением копий объяснений Цакулова В.Н. от 20.03.2015 г., протокола допроса свидетеля Цакулова В.Н. 03.09.2015 г. (том 25, л.д. 56), согласно сведениям из которых Цакулов В.Н. отказался давать показания, сославшись на статью 51 Конституции Российской Федерации.

Согласно приговору Мещанского районного суда г. Москвы от 28.06.2016 г., оставленным Апелляционным определением Московского городского суда от 06.11.2016 г. без изменения, ООО "Мегастрой" не осуществлял реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Также, руководитель проекта по проектированию "Хуадянь-Тенинской" ТЭЦ 27.02.2018 г. - Заварзина В. В. В ходе допроса сообщил, что Цакулов В.Н. ему не известен.

Относительно доводов Общества о том, что допросы свидетелей (сотрудники ООО "Энеи") - Давыдова Д.Л., Рузманова Д.В., Бондарь СЛ. свидетельствуют о реальном выполнении контрагентами спорных работ.

Указанный довод Заявителя является необоснованным поскольку показания руководителя Общества-Давыдова Д.А. (протокол допроса от 01.06.2017 г.) противоречат имеющимся в деле доказательствам. Так согласно показаниям свидетеля официального согласования с заказчиком по составу привлекаемых субподрядчиков не предусмотрено. При этом, как указано в, условиях договора, заключенного с заказчиком спорных работ предусмотрено обязательное письменное согласование.

Давыдов Д.А. указал, что лично встречался с руководителями ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг Центр". Однако, лицо, числящееся руководителем ООО "Билдинг Центр", - Михайлов С.Г. (протокол допроса от 17.08.2017 г.) сообщил, что руководителем данной организации не является, фактическое руководство ей не осуществлял, ни с кем из сотрудников Общества не встречался и не общался.

Суд первой инстанции правильно отметил, что к показаниям Рузманова Д.В. (протокол допроса от 23.08.2017 г.) и Бондарь С.А. (протокол допроса от 23.08.2017 г.) необходимо относиться скептически в связи с тем, что во время составления протокола допроса указанные лица являлись действующими сотрудниками Общества, что могло, оказать влияние на свидетельские показания. Кроме того, данные свидетели были допрошены намного позже руководителя налогоплательщика и после того, как Заявителю стало известно о сути претензий налогового органа.

Доводы Заявителя об участии АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой" в судебных разбирательствах, а также о наличии информации в сети Интернет также правильно отклонены, поскольку факт наличия сведений об участии спорного контрагента в иных сделках с иными лицами не свидетельствует о его состоятельности как хозяйствующего субъекта.

Указания на ссылки в сети Интернет не свидетельствуют о привязке данной информации к конкретному контрагенту (АО "Новые монтажные решения"). Так, на информационном сайте ООО "РИИСО" (том 5 л.д. 120) содержатся сведения об ОАО "Новые монтажные решения"- организации с иной организационно-правовой формой. На информационном сайте ООО "Суперджоб" (том 5 л.д. 121) размещена информация об организации ООО "Новые Монтажные решения" с численностью сотрудников более 100 человек, что противоречит доводам самого заявителя, согласно которым численность спорного контрагента составляла 10 человек.

Необходимо отметить, что указанная информация размещена на неофициальных сайтах, которые сайтами спорного контрагента не являются, не содержат привязки к АО "Новые монтажные решения" и не позволяют идентифицировать данного контрагента (отсутствует указание на ИНН, ОГРН, адрес и т.д.).

Данных о том, что спорные контрагенты в действительности выполняли соответствующие контракты, в деле не имеется.

В отношении доводов налогоплательщика, что первоначальный допрос Заварзина В.В. проведен ИФНС России N 3 по г. Москве с существенными нарушениями прав свидетеля и не может являться допустимым доказательством по делу суд первой инстанции правильно указал следующее.

В ходе проведения допроса Заварзина В.В. в судебном заседании 18.04.2019 г., свидетель показал, что представители Инспекции в ходе проведения выездной налоговой проверки АО "ЭНСИ" были настойчивы в проведении допроса его, как свидетеля по взаимоотношениям с проверяемой организацией. Однако в силу возраста и состояния здоровья Заварзин В.В. не мог повестке явиться в Инспекцию для дачи показаний, о чем неоднократно заявлял, в том числе в письменном виде.

Как сообщил Заварзин В.В., после того как он согласился встретиться с инспекторами на нейтральной территории, в ходе проведения допроса инспекторы вели себя некорректно, все вопросы были заранее отражены в протоколе, а сотрудники налогового органа помогали формулировать ему ответы на вопросы. По данному факту Заварзиным В.В. была подана жалоба в Инспекцию.

В процессе проведения судебного допроса на вопрос ИФНС России N 3 по г. Москве с просьбой пояснить каким образом оказывалось психологическое давление на Заварзина В.В., и в связи, с чем он обратился с жалобой в Инспекцию, он пояснил: "...что после того, как он понял, что наговорил в ходе допроса лишнего по взаимоотношениям с АО "ЭНСИ", Заварзин В.В. испугался за себя и решил обратиться с жалобой в налоговый орган по факту оказания на него психологического давления в ходе проведения допроса."

На вопрос ИФНС России N 3 по г. Москве, каким способом происходило общение с инспекторами, свидетель пояснил: "Общение происходило по телефону, и один раз им было направлено письмо в Инспекцию с просьбой перенести допрос".

Однако в ходе судебного заседания, ИФНС России N 3 по г. Москве предъявила доказательства того, что гражданин Заварзин В.В. не скрывался от проведения допроса, наоборот был готов к открытому диалогу с сотрудниками налогового органа по вопросам деятельности АО "ЭНСИ" входящим в его компетенцию, в подтверждение чего со своего личного адреса электронной почты присылал в Инспекцию необходимые для осуществления мероприятий налогового контроля документы.

В судебном заседании свидетель назвал свой номер телефона, который отражен в том числе в протоколе допроса Инспекции (т. 25 л.д. 138-146), и адрес электронной почты и не опровергал факт того, что направлял в ИФНС России N 3 по г. Москве документы.

В отношении утверждения Заварзина В.В. о том, что он лично обратился в Инспекцию с жалобой, суд отмечает, что в материалы судебного дела и на обозрение участников процесса представлены доказательства того, что рукописная жалоба Заварзина В.В. подана в Инспекцию с сопроводительным письмом самой организации АО "ЭНСИ". Официальный ответ на жалобу ИФНС России N 3 по г. Москве был направлен непосредственно в организацию.

Таким образом, установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства и противоречия, свидетельствуют о возможной заинтересованности свидетеля в исходе дела.

В отношении доводов Общества о проявлении должной осмотрительности и недоказанности получения необоснованной налоговой выгоды суд первой инстанции верно отметил следующее.

Представленные выписки из ЕГРЮЛ, копии учредительных документов не содержат сведений о дате и способе их получения, а также данные документы реальность спорных хозяйственных операций между Заявителем и его контрагентами не подтверждают.

Обществом не приведено доводов, по каким причинам выбраны именно АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг центр", каким образом осуществлялась проверка их деловой репутации, а также наличие у них необходимых ресурсов, позволяющих выполнить обязательства в соответствии с заключенными договорами.

Представленная Обществом преддоговорная переписка с АО "Новые Монтажные решения" (том 5 л.д. 127-130), ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг-Центр" (том 7 л.д. 51-146) также не может являться надлежащим доказательством проявления Обществом должной осмотрительности, поскольку не содержит информации о месте, порядке и способе ее получения (отсутствуют штампы вх. корреспонденции, реестры почтовых отправлений), представляет из себя незаверенные копии, подписана неустановленными лицами (руководитель ООО "Билдинг центр"- Михайлов С.Г., чья подпись стоит на документах, поименованных как "преддоговорная переписка", отказался от участия в деятельности организации и не подтвердил подписание первичных документов).

Непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов влечет риски, в первую очередь для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск.

Доказательством должной осмотрительности служат не только учредительные документы, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, но и обоснование мотивов выбора контрагента, обстоятельств заключения и исполнения договоров.

Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Налогоплательщиком при заключении сделок со спорными контрагентами не исследовалась и не оценивалась их деловая репутация, платежеспособность, риски неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у них необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств). Данное обстоятельство подтверждается совокупностью сведений, полученных Инспекцией в ходе проверки.

Заявителем не представлены документы, свидетельствующие о соблюдении Обществом должной степени осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

Заявитель в ходе проверки не представил достоверные доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций со спорным контрагентом, что свидетельствует о создании Заявителем формального документооборота.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 указывается, что отсутствие основных средств, экономически необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), свидетельствует о нереальности операций, а значит, о получении необоснованной налоговой выгоды.

Факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды признается в силу того, что контрагенты заявителя не имеют активов, имущества, транспортных средств и работников, представляют отчетность либо с нулевыми, либо с минимальными показателями, не соответствующими объемам реализации. На основании анализа банковских выписок по счетам контрагентов установлено, что у них отсутствуют затраты, присущие обычной хозяйственной деятельности (платежи за аренду, услуги связи, коммунальные услуги, заработная плата и др.).

В случае недобросовестности контрагента покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо пользования льготным порядком исчисления налоговой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных документов.

АО "ЭНСИ" ни в ходе проведения проверки, ни на стадии апелляционного обжалования, ни в судебное заседание не представлены документы в подтверждение реальности исполнения работ именно спорными контрагентами.Вместе с тем, установлено, что никто из допрошенных сотрудников АО "ЭНСИ" с представителями организаций АО "Новые монтажные решения", ООО "Мегастрой", ООО "Билдинг центр" не знаком, на объекте их никто не видел, хотя в силу специфики выполнения работ на объекте, руководитель проекта Заварзин В.В. и главный инженер Петрук Р.Н. обязаны были знать все субподрядные организации, выполняющие работы на объекте, о чем свидетельствуют также должностные инструкции руководителя проекта, заместителя руководителя проекта, главного инженера проекта АО "ЭНСИ" (т. 25, л.д. 1-15). Все представленные налоговым органом в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи подтверждают факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы Заявителя о допущенных Инспекцией процессуальных нарушениях при проведении налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, на основании статьи 89 НК РФ ИФНС России N 3 по г. Москве решением от 29.12.2016 г. N 23-17/80/73 назначена выездная налоговая проверка соблюдения Заявителем налогового законодательства по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г.

Решение от 29.12.2016 г. N 23-17/80/73 (т. 3 л.д. 138) направлено Обществу по ТКС 29.12.2016 г.

На основании пункта 9 статьи 89 НК РФ и в связи с необходимостью истребования документов в соответствии с положениями статьи 93.1 НК РФ, налоговым органом проведение выездной налоговой проверки приостанавливалось и возобновлялось в следующие периоды:

- 29.12.2016 г. - 1 день (проведение проверки);

- 15.05.2017 г. - 26.06.2017 г. - 43 дня (проведение проверки);

- 10.08.2017 г. - 25.08.2017 г. - 16 дней (проведение проверки);

- 30.12.2016 г. - 14.05.2017 г. - 136 дней (приостановление проверки);

- 27.06.2017 г. - 09.08.2017 г. - 44 дня (приостановление проверки).

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, общий срок проведения выездной налоговой проверки составил 60 дней, общий срок приостановления выездной налоговой проверки Общества составил 180 дней.

Руководствуясь пунктом 15 статьи 89 НК РФ, 25.08.2017 г. ИФНС России N 3 по г. Москве составлена справка N 23-23/48/27 о проведенной выездной налоговой проверке.

По результатам выездной налоговой проверки во исполнение положений пункта 1 статьи 100 НК РФ Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 25.10.2017 N 23-24/56/43 (т. 3 л.д. 104-137), который вместе с извещением от 01.11.2017 г. N 23-25/96/190 (т. 3 л.д. 139) о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, назначенном на 07.12.2017 г., вручен 01.11.2017 г. уполномоченному представителю Общества Архиповой А.Э.

По информации, представленной письмом от 15.02.2018 г. N 06-05/06219@, Обществом 30.11.2017 г. представлены возражения на Акт (вх. в ИФНС России N 3 по г. Москве от 30.11.2017 г. N 116156).

06.12.2017 г. налогоплательщиком представлено ходатайство б/н (вх. в Инспекцию от 06.12.2017 г. N 118190) о представлении документов, подтверждающих факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, так как они приложены к Акту не в полном объеме.

07.12.2017 г. ИФНС России N 3 по г. Москве рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, Акт и возражения налогоплательщика (вх. в Инспекцию от 30.11.2017 г. N 116156), о чем свидетельствует протокол N 23-24/56/43-17 рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В этот же день Обществом представлены дополнения к возражениям на Акт (вх. в Инспекцию от 07.12.2017 г. N 118528).

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения материалов проверки представителями Общества устно было заявлено, что документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, приложены к Акту не в полном объеме.

Учитывая указанные обстоятельства, ИФНС России N 3 по г. Москве было перенесено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, что отражено в протоколе от 07.12.2017 г. N 23-24/56/43-17, а также сообщено, что о дате и времени рассмотрения Обществу будет сообщено дополнительно.

Указанный протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 07.12.2017 г. N 23-24/56/43-17 подписан представителями Общества Недосекиным А.С., Недосекиным К.А., Маслаковым М.А. без замечаний, в качестве обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела о налоговом правонарушении, указано на представленное 07.12.2017 г. в Инспекцию дополнение (вх. в Инспекцию от 30.11.2017 г. N 116156) к возражениям на Акт.

Материалами дела установлено, что, ИФНС России N 3 по г. Москве представителю Общества Маслакову М.Ю. 18.12.2017 г. вручены копии дополнительных документов, подтверждающих факты нарушений законодательства о налогах и сбора, выявленных в ходе проверки.

22.01.2018 г. Обществом представлено дополнение к возражениям на Акт (вх. в Инспекцию от 22.01.2018 г. N 005451).

По ТКС 25.01.2018 Обществу направлено извещение от 25.01.2018 г. N 23-25/3/4 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

30.01.2018 г. состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, Акта и представленных Обществом возражений от 30.11.2017 г. (вх. в Инспекцию от 30.11.2017 N 116156), дополнений к возражениям от 07.12.2017 г. на Акт (вх. от 07.12.2017 г. N 118528), о чем свидетельствует протокол от 30.01.2017 г. N 23-24/56/43-17 рассмотрения материалов налоговой проверки.

Указанный протокол от 30.01.2017 г. N 23-24/56/43-17 рассмотрения материалов налоговой проверки подписан представителями Общества Недосекиным А.С, Недосекиным К.А., Маслаковым М.А. без замечаний, но с устным указанием следующих обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела о налоговом правонарушении:

1. Акт налоговой проверки налогоплательщику не вручен;

2. Приложения к акту налоговой проверки налогоплательщику не вручены;

3. Нарушены сроки рассмотрения материалов налоговой проверки;

4.В установленный законодательством о налогах и сборах срок налогоплательщику не вручено решение, принятое по результатам налоговой проверки;

5. Экземпляр акта налоговой проверки не оформлен должным образом.

По итогам рассмотрения материалов налоговой проверки заместителем начальника ИФНС России N 3 по г. Москве Павловым А.В. на основании пункта 1 статьи 101 НК РФ принято решение от 30.01.2018 г. N 23-27/2/2 (т. 3 л.д. 140) о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 28.02.2018 г.

Одновременно Инспекцией на основании пункта 6 статьи 101 НК РФ принято решение от 30.01.2018 г. N 23-26/3/2 (т. 3 л.д. 141) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 28.02.2018 г. Указанные решения вручены представителю Общества по доверенности Селезневу В.Т.

Пунктом 1 статьи 100 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 НК РФ, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В случае принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения должны быть также рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6.1 статьи 101 НК РФ, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 НК РФ.

В соответствии с пунктом 6.1 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в течение 10 дней со дня истечения срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, указанного в соответствующем решении налогового органа, вправе представить в этот налоговый орган письменные возражения по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в целом или в части.

Статьями 100 и 101 НК РФ установлены сроки, в течение которых налоговый орган обязан рассмотреть материалы налоговой проверки, возражения налогоплательщика, представленные на акт проверки, и вынести решение.

При этом нарушение указанных сроков само по себе не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Как следует из материалов дела, Обществу направлено извещение от 22.03.2018 г. N 23-25/17/30 (т. 3 л.д. 142) о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, назначенного на 30.03.2018.

В присутствии уполномоченных представителей налогоплательщика Недосекиным А.С., Недосекиным К.А., Маслаковым М.А. рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, Акт, возражения Общества от 30.11.2017 г. (вх. в Инспекцию от 30.11.2017 г. N 116156), дополнения к возражениям от 07.12.2017 г. (вх. от 07.12.2017 N 118528), от 22.01.2018 (вх. в Инспекцию от 22.01.2018 г. N 005451), материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол от 30.03.2018 г. N 23-24/56/43-18Д (т. 3 л.д. 143-146) рассмотрения материалов налоговой проверки.

Указанный протокол от 30.03.2018 г. N 23-24/56/43-18Д рассмотрения материалов налоговой проверки подписан представителями Общества Недосекиным А.С., Недосекиным К.А., Маслаковым М.А. с замечаниями на 2 л., в качестве обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела о налоговом правонарушении, указаны возражения, дополнения к возражениям, представленные ранее в Инспекцию.

Уведомлением от 03.04.2018 г. N 23-25/142/36 налогоплательщик вызван для вручения решения, принятого по итогам выездной налоговой проверки (т. 2 л. д. 1-148), (т. 3 л.д.1-80)

Указанное уведомление было подписано заместителем начальника ИФНС России N 3 по г. Москве Павловым А.В.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" исходя из системного толкования положений статей 101 и 101.4 НК рФ вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля не тем руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, который рассматривал указанные материалы, в том числе возражения соответствующего лица, и непосредственно исследовал все имеющиеся доказательства, также является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения, поскольку в этом случае лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, лишается возможности дать пояснения относительно содержащихся в акте и иных материалах выводов непосредственно тому должностному лицу налогового органа, которое вынесло решение.

По сведениям, представленным письмами от 20.04.2018 N 06-05/16218@, от 23.04.2018 N 06-05/16317@, на момент направления Обществу уведомления от 03.04.2018 N 23-25/142/36 должностные обязанности заместителя начальника Инспекции выполнял Павлов А.В.

По причине увольнения 04.04.2018 Павлова А.В. другим заместителем начальника Инспекции Дворецкой И.В. в целях соблюдения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки принято решение о переносе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, Акта, всех возражений лица, в отношении которого проведена налоговая проверка, с 06.04.2018 на 11.04.2018, в связи, с чем Обществу направлено извещение от 06.04.2018 N 23-25/20/37 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно абзацу 4 пункта 2 статьи 101 НК РФ неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в связи с неявкой лиц, участие которых необходимо для рассмотрения материалов налоговой проверки, и на основании пункта 2 статьи 101 НК РФ принято решение от 11.04.2018 г. N 23-44/4/3 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки на 13.04.2018 г., в связи, с чем в соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ Заявителю направлено извещение от 11.04.2018 г. N 23-25/21/38 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованные доводы Заявителя о том, что налоговым органом не соблюдены требования статьи 101 НК РФ, поскольку Инспекцией не допущено нарушений существенных условий процедуры рассмотрения налоговой проверки, установленных пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем Решение ИФНС России N 3 по г. Москве от 13.04.2018 г. N 23-28/28/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-243399/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина