Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 09АП-46688/19

г. Москва

25 сентября 2019 г.

Дело N А40-242459/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Минобороны РФ на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.06.2019 по делу N А40-242459/18, принятое судьей Гедрайтис О.С. (143- 1039)

по иску Минобороны России

к АО "ГУОВ"

с участием 3-го лица ФКП "УЗКС МО РФ"

о взыскании 3.021.029.077 руб. 41 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Курбатов О.В. по доверенности от 12.12.2018,

от ответчика: Страузова А.Н. по доверенности от 2018,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании 3.021.029.077 руб. 41 коп. неустойки по государственному контракту от 15.05.2015 N 1516187379242090942000000/ДС-56/НС.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКП "УЗКС МО РФ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2019 с АО "Главное управление обустройства войск" в пользу Министерства обороны РФ взыскано 5 442 880 руб. 09 коп. неустойки.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Министерство обороны Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда.

В своей жалобе заявитель указывает, что исковые требования заявлены правомерно, поскольку расчет исковых требований от цены контракта произведен верно, вина истца в нарушении сроков отсутствует, начисление неустойки за не подписание итогового акта является правомерным, судом первой инстанции неправомерно снижен размер неустойки, подлежащей взысканию.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 15.05.2015 между Минобороны России (заказчик) и АО "ГУОВ" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 1516187379242090942000000/ДС-56/НС на разработку рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Благоустройство территории, устройство ограждений, инженерные сети военного городка 56, расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Академика Лебедева, д. 6" (шифр объекта 56/НС) (далее - Контракт).

Согласно п. 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по разработке рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта под ключ).

В соответствии с п.5.2 контракта дата окончания работ: разработка рабочей документации - 10.10.2015, строительно-монтажные работы - 15.11.2016, подписание итогового акта приемки выполненных работ - 01.12.2016.

Просрочка исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) с 13.10.2015 по 15.11.2016 составляет 400 дней, этап работ (разработка рабочей документации) должен быть выполнен с 15.05.2015 по 12.10.2015, что составляет 151 день, просрочка исполнения этапа работ (строительно-монтажные работы) с 16.11.2016 по 01.12.2016 составляет 16 дней, этап работ (строительно-монтажные работы) должен быть выполнен с 15.05.2015 по 15.11.2016, что составляет 551 день.

Просрочка. завершения всех работ по контракту, определяемая датой подписания итогового акта, со 02.12.2016 по 16.06.2017 составляет 197 дней.

В соответствии с с.1 ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Согласно ст.401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, то лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно п. 18.4 контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Суд первой инстанции установил, что истцом на основании п.18.4 контракта была начислена неустойка в общем размере 2.625.350.818 руб. 34 коп. При этом согласно расчету истца сумма неустойки начислялась исходя из цены контракта. Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору подтверждается материалами дела.

Согласно п.18.3. контракта, в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактов, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истцом на основании п.18.3 контракта была начислена неустойка в общем размере 395.678.258 руб. 43 коп.

По расчету истца, сумма неустойки составила 3.021.029.077 руб. 41 коп.

Претензии от 24.06.2017 N 212/6/1798, N 212/6/1799, N 212/6/1797 были направлена в адрес ответчика с требованием уплаты штрафных санкций по контракту за нарушение сроков исполнения обязательств, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, а при исполнении обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, договором (ст.310 ГК РФ).

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае имело место неисполнение Государственным заказчиком встречных обязательств по отношению к генподрядчику, что привело к невозможности исполнения последним своих обязательств по контракту в установленные контрактом сроки.

Согласно п.1 ст.307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязан совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет праве требовать от должника исполнения его обязанности.

Из п.1 ст.740 ГК РФ следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 5.2 контракта предусмотрено, что работы, предусмотренные контрактом, должна быть выполнены до 15.11.2016.

В соответствии с п.2.5 контракта, государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, за исключением финансовых, ФКП "УЗКС МО РФ" (заказчик).

Из материалов дела усматривается, что 12.10.2015 накладными ответчик передал заказчику комплект рабочей документации, подтверждающей выполнение этапа работ по разработке рабочей документации.

Согласно п. 7.1.2 контракта, заказчик принимает от ответчика разработанную им или его субподрядчиками документацию в соответствии с условиями Контракта.

В силу п. 8.2.12 контракта, в случае отсутствия в течение десяти рабочих дней замечаний со стороны Заказчика по переданной ему для приемки документации, документация считается принятой Заказчиком без замечаний и подлежит оплате.

Учитывая, что заказчиком в течение десяти рабочих дней замечаний высказано не было, то документация считается принятой, а работы - выполненными, в связи с этим между сторонами 10.12.2015 и 12.12.2016 были подписаны акты сдачи-приемки данных работ, в актах указаны сроки выполнения.

10.12.2015 между заказчиком и ответчиком был подписан акт N 2,12.12.2016 - акт N 4 о сдаче-приемке выполненных работ по разработке рабочей документации по Контракту, в которых указано: "Работы выполнены в следующие сроки: начало работ -дата подписания государственного контракта, окончание работ - 12.10.2015".

Согласно п.5.2. контракта работы по разработке рабочей документации, предусмотренные Контрактом, должны быть выполнены в срок до 10.10.2015.

10.10.2015 выпадает на нерабочий день (суббота), первый рабочий день после этой даты - 12.10.2015 (понедельник), следовательно, Ответчиком работы по разработке рабочей документации были сданы в первый рабочий день (12.10.2015) в соответствие с действующим законодательством и в сроки, установленные Контрактом.

Истец же согласно исковому заявлению рассчитал неустойку за нарушение сроков окончания работ по разработке рабочей документации начиная с даты -13.10.2015 и по 15.11.2016, так как данные работы сданы заказчику ранее т.е. 12.10.2015.

Таким образом, 12.10.2015 истцу были переданы работы по разработке рабочей документации предусмотренные контрактом и за нарушения сроков выполнения которых Истцом рассчитана неустойка.

С учетом изложенного, требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков окончания вышеуказанных работ по контракту не законно и не обоснованно, так как данные работы выполнены в соответствие с действующим законодательством в сроки, установленные Контрактом.

В соответствии с п.7.1.8. контракта заказчик до начала производства строительно-монтажных работ обязан передать генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство).

В соответствии с п.1 ст.51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающей соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство.

Таким образом, до получения Заказчиком разрешения на строительство право осуществлять строительство отсутствует.

Пунктами 7.1.8. и 7.1.10 контракта на заказчика возложена обязанность по передаче генподрядчику до начала выполнения строительно-монтажных работ разрешения на строительство.

Вместе с тем, отсутствие разрешения на строительство не позволяло генподрядчику своевременно приступить к выполнению строительно-монтажных работ.

Как установлено судом первой инстанции, до настоящего времени разрешения на строительство ответчику не передано.

Согласно п.7 ст.48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Согласно п.п. 5-8 "Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" утвержденных Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.2006 сведения о технических условиях подключения реконструированного (построенного) объекта к сетям инженерно-технического обеспечения выдается правообладателю земельного участка, Ответчик не является правообладателем земельного участка и ему не выдавалась доверенность с правом совершения от имени Истца действий связанных с получением технических условий, таким образом, усматривается, что Ответчик не мог самостоятельно получить или продлить технические условия и обязанность по предоставлению или продлению Технических условий лежит на заказчике (третьем лице).

Без действующих (продленных) технических условий Ответчик не мог исполнить свои обязательства по осуществлению временных подключений инженерных сетей в соответствии с Проектной и Рабочей документациями и своевременно завершить строительно-монтажные работы (п. 8.2.21. контракта).

Технические условия до настоящего времени Заказчиком не предоставлены для завершения строительно-монтажных работ (15.11.2016) по осуществлению временных подключений инженерных коммуникаций Заказчик в установленные контрактом сроки своевременно не передал Ответчику исходные данные - технические условия.

Вместе с тем, истцом в адрес ответчика было направлено соглашение о расторжении Контракта в связи с изменением исходных данных (письмо от 02.02.2018 N ФКП/958), а после было направлено вышеуказанное исковое заявление о взыскании неустойки по контракту, что свидетельствует о недобросовестном поведении со стороны истца и злоупотреблением правом.

В соответствии с п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п.2 ст.401 ГК РФ).

Согласно п.2 ст.330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнен обязательства.

В силу п.3 ст.405 ГК РФ должник: не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Статьей 406 ГК РФ установлено, что Кредитор считается просрочившим, если отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершит действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором ли вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник мог исполнить своего обязательства по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, п.3 ст.405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в п.59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения ст.ст.405,406 ГК РФ Правила ст.328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

В соответствии с п.18.3 контракта ответственность установлена за нарушение сроков окончания работ.

Целью подписания итогового акта является проведение окончательного расчета за выполненные работы, поскольку приняты работы были на основании актов выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3), а итоговый акт лишь подтверждает приемку выполненных работ, не раскрывая конкретные их виды и стоимость.

Гражданским законодательством не предусмотрено оформление приема-передачи одних и тех же работ двумя первичными учетными документами.

Следует отметить, что подписание итогового акта не является "работой", а означает лишь формальную процедуру за нарушение срока выполнения которой п.18.3 контракта не предусмотрена ответственность.

Из материалов дела усматривается, что истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости контракта.

Истцом начислена неустойка не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Как указано в преамбуле контракта ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения ответчика единственным исполнителем являлся п.17.1 ч.2 ст.55 ФЗN 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами ст.ст.20,32,41.1,46,53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (ст.10 ГК РФ).

При раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Ответчиком представлен контррасчет неустойки.

Таким образом, материалами дела установлено, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии со ст.404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Учитывая, что при исполнении контракта со стороны заказчика имелись действия, влияющие на сроки выполнения работ, могут быть применены положения ст.404 ГК РФ об уменьшении размера ответственности.

В силу п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

При этом, в соответствии со ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п.1 ст.333 ГК РФ).

Согласно п.71 указанного Постановления, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Из п.77 Постановления следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Основанием для применения ст.333 ГК РФ может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

При решении вопроса об уменьшении неустойки судом принимается во внимание, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств.

В соответствии со ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом первой инстанции правомерно применены положения ст.333 ГК РФ, и снижена сумма неустойки до 5.442.880 руб. 09 коп.

Решение суда в части удовлетворения исковых требований не обжалуется.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

В соответствии с ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Довод жалобы о том, что вина истца в нарушении сроков отсутствует, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку отсутствие разрешение на строительство объективно препятствовало подрядчику проводить строительные работы, поскольку только такое разрешение предоставляет право осуществлять строительство. Даже выполнение части работ в отсутствие разрешения на строительство не может свидетельствовать о том, что подрядчик мог на законных основаниях продолжать строительство. Такое выполнение работ ни в коей мере не нивелирует требования закона о получении разрешения на строительство и начале строительных работ только при наличии разрешения. Нарушение требований закона о проведении строительных работ в отсутствие разрешения на строительство не может свидетельствовать о законности требований Заказчика о привлечении Подрядчика к ответственности.

То обстоятельство, что подрядчик не приостанавливал работы, не может исключить применение положений о просрочке кредитора, о вине обеих сторон контракта. Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Довод заявителя о том, судом первой инстанции неправомерно снижен размер неустойки, отклоняется апелляционной коллегией как необоснованный.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 23.06.2016 N 1363-О, учитывается, что норма п. 1 ст. 333 ГК РФ предписывает суду установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку данному критерию, исходя из обстоятельств дела, в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", необоснованность выгоды может выражаться в том, что размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Применительно к настоящему спору суд первой инстанции правомерно снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с учетом обстоятельств дела.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил имеющие значение для дела обстоятельства. Выводы суда об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ.

По существу, доводы апелляционной жалобы выражают несогласие Истца с оценкой данной судом обстоятельствам дела и доказательствам, что не опровергает правильность выводов суда и в силу положений главы 34 АПК РФ не может быть положено в основу отмены судебного акта.

Иная оценка Истцом установленных судом фактов, равно как иное толкование им нормативных актов, не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2019 по делу N А40-242459/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина