Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 15АП-14752/19

город Ростов-на-Дону

25 сентября 2019 г.

дело N А53-629/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Емельянова Д.В., Николаева Д.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Зуевой А.О.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Мобайл Глобал": представитель по доверенности от 16.01.2019 Терехова Н.М.; генеральный директор Петунина Л.А., лично;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24: представитель по доверенности от 17.09.2019 Абраменко Н.В. (после перерыва), представитель по доверенности от 06.09.2019 Ефименко А.А.; представитель по доверенности от 16.04.2019 Науменко Е.А.; представитель по доверенности от 16.01.2019 Табагуа И.Б; представитель по доверенности от 15.01.2019 Абрамян И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Мобайл Глобал" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2019 по делу N А53-629/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мобайл Глобал" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области о признании незаконным решения N 1644 от 27.09.2018,

принятое в составе судьи Штыренко М.Е.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мобайл глобал" (далее также - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области от 27.09.2018 N 1644 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части, оставленной без изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области N 15-18/27 от 10.01.2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2019 по делу N А53-629/2019 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области N 1644 от 27.09.2018 в части доначисления налога на прибыль в сумме 36 912 881 рубль, соответствующих пеней и штрафа, как несоответствующее налоговому законодательству Российской Федерации. Отменены обеспечительные меры, принятые определением суда от 04.12.2019, в части приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 24 по Ростовской области N 1644 от 27.09.2018 в части, доначисления НДС в сумме 17 804 493 рубля, налога на прибыль в сумме 2 396 978 рублей, соответствующих пеней и штрафов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Мобайл глобал" и Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просили обжалуемое решение отменить.

ООО "Мобайл глобал" просило отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба общества мотивирована тем, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии розничной реализации товаров через магазин, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377. Общество полагает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки представленным доказательствам, согласно которым спорное помещение магазина по всем признакам относится к объекту стационарной торговой сети, в том числе, в соответствии с инвентаризационными и правоустанавливающими документами. При этом общество указывает, что наличие виртуальной витрины достаточно для применения ЕНВД на объекте розничной торговли. Общество также указывает, что суд первой инстанции неверно истолковал показания свидетелей, а также не дал оценку показаниям розничных покупателей, объяснения которых имеются в материалах дела и не указал мотивы, по которым отверг их. Общество полагает, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств по делу фотографии осмотра 2018 года, осуществленного налоговым органом, так как данные фотографии не вручались обществу в ходе проведения налоговой проверки и были представлены лишь в судебном заседании. Податель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции также не дал правовой оценки обстоятельствам, изложенным в решении Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 02.10.2015 по делу N 12-248/2015, не учел смягчающие вину обстоятельства.

Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области просила отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным оспариваемого решения N 1644 от 27.09.2018. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не учел ряд обстоятельств, которые установлены выездной налоговой проверкой и положены в обоснование выводов о необоснованной налоговой выгоде в отношении контрагентов ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс". В частности, суд не дал оценки протоколам допроса сотрудников общества, сведениям от ГУ МВД России по Ростовской области УЭБ и ПК. При этом суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что инспекцией не исследовались налоговая отчетность ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс".

ООО "Мобайл глобал" и Межрайонной инспекцией федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области представлены отзывы на апелляционные жалобы друг друга с обоснованием возражений на заявленные доводы. Вместе с отзывом на апелляционную жалобу от Межрайонной инспекцией федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области также поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, с приложением дополнительных документов: сопроводительного письма от 22.07.2019 N 09-10/11993@, запроса от 22.07.2019 N 46295, письма от 01.08.2019 N 5Ф/92771, карточки счетов ООО "ЭлитТорг" - указанные документы представлены в обоснование возражений о необходимости проведения анализа расчетного счета контрагента ООО "ЭлитТорг".

В судебном заседании, состоявшемся 11.09.2019 года, представители лиц, участвующих в деле, пояснили свои правовые позиции по спору. Представитель ООО "Мобайл глобал" возражал против приобщения дополнительных документов, приложенных к дополнительным пояснениям инспекции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным приобщить указанные выше документы к материалам дела, с целью всестороннего и полного исследования доказательств по делу и установления фактических обстоятельств по делу. Суд также принимает во внимание изложенные в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 разъяснения, согласно которым принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявил перерыв до 18.09.2019 до 16 час. 40 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

В течение перерыва от ООО "Мобайл глобал" через канцелярию поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения. От Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области поступили письменные пояснения в отношении заявленных доводов.

В судебном заседании, состоявшемся 18.09.2019 года, представители лиц, участвующих в деле, пояснили свои правовые позиции с учетом представленных дополнительных пояснений.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, а в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции надлежит отказать по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Мобайл глобал" за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, в том числе НДС, налога на прибыль, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых, водного налога, сбора за пользование объектами животного мира и объектами водных биологических ресурсов, налога на доходы физических лиц за период с 01.14.2014 по 31.03.2017.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт проверки N 1644 от 13.06.2018, который в соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации вручен директору ООО "Мобайл глобал" Петуниной Л.А. 20.06.2018.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 24.07.2018 в присутствии представителей налогоплательщика, о чем составлен протокол. По результатам рассмотрения материалов проверки в соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 1644/1 от 30.07.2018.

По итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка от 30.08.2018, которая была вручена директору ООО "Мобайл глобал" Петуниной Л.А. 30.08.2018.

ООО "Мобайл глобал" воспользовалось правом, предусмотренным пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, представило возражения от 17.09.2018 исх. N 112.

Рассмотрение материалов проверки и письменных возражений состоялось 17.09.2018 в присутствии представителей налогоплательщика, о чем составлен протокол. По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений ООО "Мобайл глобал" в соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области принято решение от 27.09.2018 N 1644 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислены налог на прибыль в сумме 41 501 582 рубля, НДС в сумме 27 781 631 рубль, соответствующие пени и штрафы.

Руководствуясь положениями статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации, общество подало апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 10.01.2019 N 15-18/27 указанное решение инспекции отменено в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 604 009 руб., НДС в сумме 9 977 138 руб. Определено добавить решение инспекции пунктом 3.1. об уменьшении ЕНВД на сумму 129 191 рубль, произвести перерасчет пени и штрафа в соответствии с внесенными изменениями.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Мобайл глобал" в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области от 27.09.2018 N 1644 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части, оставленной без изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области N15-18/27 от 10.01.2019.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с уплатой налогов и сборов регулируются Налоговым кодексом Российской Федерации.

Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области от 27.09.2018 N 1644 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в неотмененной части обществу доначислены:

- налог на прибыль в сумме 36 912 881 рубль по хозяйственным операциям с ООО "Элитторг" и ООО "Фокс"

- налоги в связи с необоснованным применением заявителем специального режима налогообложения в виде ЕНВД: НДС в сумме 17 804 493 рубля, налог на прибыль в сумме 2 396 978 рублей, соответствующие пени и штрафы.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 36 912 881 рубль, явился вывод инспекции об отсутствии факта реализации товаров ООО "Элитторг" (доначислен налог на прибыль в сумме 25 211 041 руб.); ООО "Фокс" (доначислен налог на прибыль в сумме 11 289 554 руб.).

Признав сделки по реализации товаров нереальными, инспекция доход от реализации, полученный по сделкам с ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс" в общей сумме 159 905 866 рублей, исключила из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2014, 2015 годы. Из состава расходов, связанных с реализацией, исключила стоимость товаров, приобретенных и реализованных в адрес ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс" в размере 156 840 982 рубля.

Себестоимость товаров, исключенная из состава расходов, была определена инспекцией расчетным путем, в виде разницы выручки от реализации, поступившей на расчетный счет от каждого из контрагентов и торговой наценки. Размер торговой наценки также был определен инспекцией расчетным путем в виде разницы выручки от продаж и себестоимости реализованных товаров. Торговая наценка определена в целом по предприятию за 2014, 2015 годы в процентном выражении (т. 4 л.д. 33, 68).

Проверкой установлено, что между ООО "ЭлитТорг" (покупатель) и ООО "МобайлГлобал" (поставщик), 16.12.2013 заключен договор N МГ-696, согласно которого поставщик принял на себя обязательство передать в собственность покупателю радиотелефоны стандарта GSM, аксессуары к ним (далее - товар), а покупатель - принять товар и оплатить его стоимость (т. 13 л.д. 91-95). Поставка товара осуществлялась на условиях 100% предоплаты, путем самовывоза со склада поставщика, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377.

Налогоплательщиком при проведении проверки представлены документы по реализации товара: договор, товарные накладные. Все представленные документы подписаны от имени ООО "ЭлитТорг" директором Нестеровым Д.М.

На основании анализа счета 62, инспекцией установлено, что задолженность по ООО "ЭлитТорг" на конец 2015 года отсутствует.

В отношении ООО "ЭлитТорг" инспекцией установлено, что организация исключена из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа 26.06.2017, при этом численность с момента образования и до прекращения деятельности составила 0 человек, имущество и транспорт отсутствовал. Генеральный директор Нестеров Д.М. доход по справкам 2-НДФЛ нигде не получал.

Учредители ООО "ЭлитТорг" Нестеров Д.М., Смирнов Н.В., Денисова Т.А., вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле машинами, промышленным оборудованием, судами и летательными аппаратами. Согласно информации ИФНС России по г. Москве: дата постановки на налоговый учет в ИФНС России N 18 по г. Москве - 23.04.2012, операции по расчетным счетам налогоплательщика приостановлены с июня 2015 года. Последняя бухгалтерская отчетность предоставлена за 2014 год, налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2015 года, налоговая декларация по налогу на прибыль представлена за 6 месяцев 2015 года. Документы по требованию не представлены. Согласно ответу отдела N 4 Люберецкого управления ЗАГС Московской области, директор Нестеров Д.М. умер 29.09.2014. Вместе с тем, из первичных документов, представленных ООО "Мобайл Глобал", следует, что товар продолжал отгружаться в адрес ООО "ЭлитТорг", а согласно товарных накладных, самовывозом забирает товар со склада ООО "Мобайл Глобал" лично директор ООО "ЭлитТорг" Нестеров Д.М. Кроме того, отпуск товара в адрес ООО "ЭлитТорг" не был подтвержден в ходе допроса ни одним свидетелем.

Инспекцией также был проведен допрос индивидуального предпринимателя, приобретающего товары в ООО "Мобайл Глобал" за наличный расчет, Ивкина Д.Ю., который сообщил, что примерно в конце 2014 г. с ним был заключен договор поставки товара. Доставка товара от ООО "Мобайл Глобал" осуществлялась самовывозом, им было приобретено около 20 телефонов, оплата осуществлялась наличными, при приобретении товара ему выдавались кассовый и товарный чеки. При этом инспекцией, при анализе счета 62 за 2014-2015 взаимоотношений ООО "Мобайл Глобал" и Ивкиным Д.Ю. не установлено.

На основании указанных обстоятельств инспекцией сделан вывод о том, что товар в адрес ООО "ЭлитТорг" не отгружался, а отгружался в адрес иных лиц за наличный расчет.

Согласно данным расчетного счета, платежи за телефоны с расчетного счета ООО "ЭлитТорг" в период 2014-2015 годы осуществлялась в размере 265 220 209 руб. в адрес разных контрагентов, в том числе и ООО "Мобайл Глобал", однако платежи за телефоны, поступившие на расчетный счет ООО "ЭлитТорг" за тот же период составили 5 069 180 руб., что составляет 2% всех платежей, произведенных ООО "ЭлитТорг" за телефоны. Последние платежи в адрес ООО "ЭлитТорг" за телефоны произведены в июле 2014 года, после чего в адрес ООО "ЭлитТорг" платежей за телефоны не установлено. Таким образом, дальнейшая реализация мобильных телефонов ООО "ЭлитТорг" после смерти директора Нестерова Д.М., не установлена. Учредитель ООО "ЭлитТорг" Смирнов Н.В. (доля в уставном капитале 1%) в протоколах допроса пояснил, что учредителем и руководителем ООО "ЭлитТорг" не являлся, Нестеров Д.М. ему не знаком, инициатором создания ООО "ЭлитТорг" он не являлся, местонахождение ООО "ЭлитТорг" ему неизвестно.

На основании вышеизложенных обстоятельств, инспекцией сделан вывод о нереальности хозяйственных операций по реализации товара в адрес ООО "ЭлитТорг". Денежные средства в сумме 128 017 856 руб., поступившие на расчетный счет общества от ООО "ЭлитТорг" признаны инспекцией безвозмездно полученными и включены в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Сумма дополнительно исчисленного налога на прибыль составила 25 211 041 рубль.

Инспекцией также, по результатам проверки, доначислен налог на прибыль в сумме 11 289 554 руб. по сделкам с ООО "Фокс", ИНН 7701091601.

Проверкой установлено, что между ООО "Фокс" (покупатель) и ООО "МобайлГлобал" (поставщик), 18.08.2015 был заключен договор поставки N МГ-867, согласно которого поставщик принял на себя обязательство передать в собственность покупателю радиотелефоны стандарта GSM, аксессуары к ним, а покупатель - принять товар и оплатить его стоимость (т. 11, л.д. 53-59). Поставка товара осуществлялась на условиях самовывоза со склада, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Портовая, 377. Поставка осуществлялась на условиях 100% предоплаты, путем самовывоза со склада поставщика, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Портовая, 377.

Налогоплательщиком при проведении проверки представлены документы по реализации товара: договор, товарные накладные. Все представленные документы подписаны от имени ООО "Фокс" директором Утургашвили Д.Г.

На основании анализа счета 62, инспекцией установлено, что задолженность по ООО "Фокс" на конец 2015 г. отсутствует.

В отношении ООО "Фокс" инспекцией установлено, что организация исключена из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа 25.09.2017, при этом численность составляла 0 человек, имущество и транспорт отсутствовали, вид деятельности - торговля оптовая, неспециализированная. Генеральным директором и учредителем являлся Утургашвили Д.Г., который доход по справкам 2-НДФЛ нигде не получал, однако являлся директором в 2 организациях и учредителем в 2 организациях. Кроме того, Утургашвили являлся индивидуальным предпринимателем, однако никаких деклараций по деятельности ИП в налоговый орган не представлял. Последняя налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2016 года. Организация относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих "нулевую" отчетность, организация является плательщиком НДС, декларации по НДС предоставлены за 1 и 2 квартал с нулевыми показателями, за 3 и 4 квартал с НДС, исчисленным к уплате в бюджет.

При анализе товарных накладных установлено, что товар получал директор ООО "Фок" Утургашвили Д.Г. лично. Однако, в объяснениях, полученных оперуполномоченным ОЭБиПК УВД ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, Утургашвили Д.Г., указал, что ООО "Фокс" ему не было знакомо, генеральным директором и учредителем ООО "Фокс" он никогда не являлся, на свое имя никогда не регистрировал, доверенность на регистрацию от своего имени никому не давал, расчетные счета в кредитных учреждениях как генеральный директор или должностное лицо не открывал, доверенность также не выдавал, местонахождение ООО "Фок" ему не известно. Никакие договоры от имени ООО "Фокс" он не подписывал и ни с кем не заключал, доверенность на предоставление интересов не выдавал, денежные средства с расчетных счетов ООО "Фокс" не перечислял и указание на перечисление денежных средств никому не давал, где открыты расчетные счета не знает, ООО "Мобайл Глобал" ему не знакомо. Кроме того, в ходе допроса отпуск товара в адрес ООО "Фокс" не был подтвержден работниками ООО "Мобайл Глобал".

Из анализа выписок по расчетному счету установлено, что ООО "Фокс" перечисляло в адрес ООО "Мобайл Глобал" денежные средства "за телефоны", при этом, на расчетный счет ООО "Фокс" поступали денежные средства "за топливо, за автотовары, за стройматериалы и пр.". Оплата за телефоны с расчетного счета ООО "Фокс" в 2015 г. осуществлялась в размере 96 159 846 руб. в адрес разных контрагентов, в т.ч. ООО "Мобайл Глобал" в размере 57 550 000 руб., однако платежей за телефоны от контрагентов (покупателей) ООО "Фокс" по расчетному счету не установлено.

Инспекцией был проведен допрос индивидуального предпринимателя Ивкина Д.Ю., приобретающего товары в ООО "Мобайл Глобал" за наличный расчет, который сообщил, что примерно в конце 2014 года с ним был заключен договор поставки товара. Доставка товара от ООО "МобайлГлобал" осуществлялась самовывозом, им было приобретено около 20 телефонов, оплата осуществлялась наличными, при приобретении товара ему выдавались кассовый и товарный чеки. При этом Инспекцией, при анализе счета 62 за 2014-2015 взаимоотношений ООО "Мобайл Глобал" и Ивкиным Д.Ю. не установлено.

На основании указанных обстоятельств инспекцией сделан вывод о том, что товар в адрес ООО "Фокс" не отгружался, а отгружался в адрес иных лиц за наличный расчет.

ГУ МВД России по Ростовской области УЭБ и ПК в рамках проведения совместной выездной налоговой проверки представлено экспертное заключение N 2 от 28.03.2018, согласно которому подписи от имени Утургашвили Д.Г., изображения которых имеются в представленных на исследование документах: в копии договора N МГ-867 от 18.08.2015, в копиях товарных накладных, выставленных при отгрузке товара ООО "Фокс", вероятно выполнены не Утургашвили Д.Г. Кроме того, подпись от имени Утургашвили Д.Г., изображение которой имеется в копии карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "Фокс" в ОАО "Сбербанк России" от 20.03.2015, вероятно выполнена не Утургашвили Д.Г. С учетом вышеизложенного, инспекция сделала вывод о том, что первичные документы по взаимоотношениям ООО "МобайлГлобал" и ООО "Фокс" подписаны неустановленным лицом.

С учетом обстоятельств, установленных поверкой, денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Мобайл Глобал" от ООО "Фокс" признаны не связанными с движением товара, полученными без оснований и, как следствие, безвозмездными, в связи с чем, включены в состав внереализационных доходов ООО "МобайлГлобал" в сумме 57 550 000 руб. и в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Сумма доначисленного налога на прибыль по вышеуказанным основаниям составила 11 289 554 рубля.

По итогам проверки начисление налога на прибыль произведено инспекцией со всей суммы полученных денежных средств от контрагентов ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс" в сумме 159 905 866 руб., которые являются безвозмездно полученными.

Оспаривая доначисление налога на прибыль в данном случае ООО "Мобайл глобал" указывает, прежде всего, на то, что с операций по реализации товаров в адреса ООО "Элитторг" и ООО "Фокс" обществом были исчислены и уплачены в бюджет налог на прибыль и НДС. Общество полагает, что переквалифицировав сделки по купле-продаже в безвозмездные платежи, которые по налоговому законодательству подлежат налогообложению только налогом на прибыль и не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, налоговый орган обязан был уменьшить сумму НДС за 2014 г., 2015 г. на НДС, исчисленный и уплаченный обществом в бюджет с этих сделок (28 783 056,27 рублей). Однако данного инспекцией сделано не было.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 названного Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса (пункт 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 250 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях главы 25 названного Кодекса внереализационными доходами признаются доходы, не указанные в статье 249, в частности, в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.

Согласно пункту 2 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации для целей главы 25 названного Кодекса имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Датой получения дохода в виде безвозмездно полученных денежных средств, признается дата их поступления на расчетный счет налогоплательщика или в его кассу (подпункт 2 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров. В силу пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328, пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации безвозмездность имеет место лишь тогда, когда очевидно отсутствует встречное предоставление и воля стороны направлена именно на дарение как отчуждение без каких-либо встречных обязательств. Сделка может быть квалифицирована как дарение только в том случае, если будет установлено намерение сторон на безвозмездную передачу права (требования). Аналогичные выводы изложены в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.04.2013 по делу N А53-22777/2011.

В то же время материалы дела, как и акт выездной налоговой проверки и решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, не содержат доказательства намерения контрагентов на дарение денежных средств заявителю без встречного исполнения. Договоры поставки, товарные накладные ТОРГ-12, платежные поручения, в которых основанием оплаты указана оплата за мобильные телефоны по договору, свидетельствуют о том, что между сторонами были совершены возмездные сделки по поставке товара, подлежащего оплате. Инспекцией в ходе проверки допрошены работники ООО "Мобайл Глобал", в том числе директор Петунина Л.А., главный бухгалтер Походеева М.А., начальник отдела продаж Сулименко А.С. При этом ни один из вышеперечисленных и иных свидетелей не подтвердил совершение ООО "Мобайл Глобал" каких-либо действий, направленных на безвозмездное получение денежных средств от ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс". Свидетели, подписавшие товарные накладные от ООО "Мобайл Глобал" при этом подтвердили отгрузку товара по данным накладным.

Поскольку доказательства волеизъявления сторон на придание сделке безвозмездного характера в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно указал, что оснований для дополнительного отражения и включения полученных от контрагентов денежных средств, в состав внереализационных доходов как безвозмездно полученных, у инспекции не имелось.

В соответствии с учетной политикой на 2014-2015 годы доходы и расходы ООО "Мобайл Глобал" определялись по методу начисления (т. 22 л.д. 159-163). При этом общество, в момент реализации товара в полном объеме включило стоимость товаров в состав доходов от реализации, исчислив и уплатив в бюджет налог на прибыль и НДС с "отгруженных" товаров, что подтверждается налоговыми регистрами за 2014-2015 годы и налоговыми декларациями по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды, что не оспаривается налоговым органом.

Между тем инспекция, признавая, факт реализации товара неустановленным лицам, исключила из расходов общества, себестоимость реализованных товаров. Тогда как не установление фактических получателей товара не опровергает наличие самого факта реализации товара, следовательно, и не является основанием для непринятия расходов.

Переквалификация полученных налогоплательщиком от покупателей ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс" денежных сумм в качестве внереализационных доходов, само по себе не может свидетельствовать об уменьшении налоговой обязанности и, соответственно, о получении необоснованной налоговой выгоды, если полученные суммы в полном объеме были включены в налоговую базу по налогу на прибыль. Само по себе не имеет значения, отразил ли налогоплательщик в налоговой декларации поступившие денежные суммы, как доход от реализации, или как внереализационный доход, поскольку, и в том и в другом случае доход включается в налоговую базу и облагается по налоговой ставке.

В связи с этим, поскольку при методе начисления доходы и расходы признаются вне зависимости от поступления или выбытия денежных средств, доводы инспекции о поступлении денежных средств за реализованное обществом товары от ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс", тогда как данные товары были поставлены иному лицу, правового значения не имеют.

Оспариваемым решением налогового органа (т.2 л.д. 143, стр. 14, абзац 2) установлено, что спорное количество товара по накладным было отгружено не ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс", а иным неустановленным проверкой лицам. Из этого следует, что инспекцией в ходе проверки был подтвержден факт реальной отгрузки товара, указанного в накладных.

В связи с вышеизложенным, ввиду недостоверности сведений в документах общества в части указания получателя товара, инспекция обязана была произвести исчисление налога на прибыль расчетным путем, чего инспекцией сделано не было. Поскольку нарушений, связанных с формированием стоимости спорного количества товара, а также количества реализованного товара, проверкой выявлено не было, оснований для перерасчета налоговой базы по данной реализации, у инспекции не имелось. Аналогичные выводы изложены в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.03.2017 по делу N А63-3828/2015, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.12.2017 по делу N А53-28264/2016.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 03.07.2012 N 2341/12, при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документы по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом данных об аналогичных операциях налогоплательщика (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Иной правовой подход, как правильно указал суд первой инстанции, влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций.

Согласно пункту 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, если иное не предусмотрено главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации. Соответственно, на налоговый орган законодателем возложена обязанность установить итоговую налоговую обязанность проверяемого налогоплательщика, с учетом всех имеющихся у него переплат и недоимок по налогам, при условии, что правильность исчисления налога на прибыль входила в предмет проводимой проверки.

Подпункт 2 пункта статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налогообложению налогом на добавленную стоимость подлежат денежные средства, полученные за реализованные товары (работы, услуги).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ, услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами, услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

При определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 153 Кодекса). Таким образом, в случае, если полученные денежные средства не связаны с оплатой реализованных им товаров (работ, услуг), то такие денежные средства обложению налогом на добавленную стоимость не подлежат.

Соответственно по одной и той же хозяйственной операции, которая является операцией по реализации товаров, налогоплательщик обязан отразить эту выручку одновременно в налоговой базе в декларациях по НДС и по налогу на прибыль, и соответственно начислить НДС и налог на прибыль со стоимости реализованного товара, что в данном случае сделано ООО "Мобайл Глобал" по взаимоотношениям с ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс", исчислен НДС и налог на прибыль по реализации товаров, соответственно, инспекции никак не обосновала необоснованную налоговую выгоду со стороны общества.

Вместе с тем, признавая поступившие от контрагентов ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс" денежные средства безвозмездно полученными и подлежащими на основании пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации отражению в составе внереализационных доходов, налоговый орган не опровергает факт исчисления и уплаты НДС в бюджет со стоимости спорного товара, как и не опровергает тот факт, что в составе платежей, поступивших от контрагентов в качестве оплаты за товар включена сумма НДС, которая была исчислена обществом и уплачена в бюджет.

Таким образом, налоговый орган при исчислении налога на прибыль уменьшает выручку от реализации товаров, так как не подтверждает отгрузку товаров в адрес спорных контрагентов, а при исчислении НДС - не уменьшает выручку от реализации товаров в адрес этих же контрагентов.

То есть, налицо противоречия в позиции налогового органа, так как по одной и той же хозяйственной операции по реализации товаров, налоговый орган в одном случае (при исчислении НДС) подтверждает сделки купли-продажи в адрес иных лиц, а в другом случае (при исчислении налога на прибыль) - не подтверждает.

Следовательно, в рассматриваемом случае, в связи с ошибочным мнением инспекции, в решении инспекции содержатся противоречия в порядке применения положений действующего налогового законодательства. Исходя из подлинного экономического содержания хозяйственных операций, инспекцией неверно определен реальный объем налоговых обязательств общества.

Переквалифицировав сделки по купле-продаже в безвозмездные платежи, которые по налоговому законодательству подлежат налогообложению только налогом на прибыль и не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, налоговый орган обязан был уменьшить сумму НДС за 2014-2015 годы на НДС, исчисленный и уплаченный обществом с этих сделок (28 783 056,27 руб.). Боле того, включив спорную сумму НДС в состав внереализационных доходов, инспекция фактически дважды учла один и тот же доход в целях налогообложения, что противоречит принципу однократности налогообложения.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговый орган занял непоследовательную позицию признавая платежи от ООО "Элитторг" и ООО "Фокс", как безвозмездно полученные в целях исчисления налогом на прибыль, и одновременно, как оплату за реализованные товары в целях исчисления НДС, и решение инспекции в указанной части противоречиво.

В судебной практике сформулирован подход о необходимости установления налоговым органом в ходе налоговых проверок действительных налоговых обязательств налогоплательщиков в проверяемом периоде. Президиум Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017 утвердил позицию по данному вопросу в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017). Согласно данной позиции доначисление прямых налогов по результатам выездной налоговой проверки в целях правильного определения размера налоговых обязательств, влечет необходимость уменьшения налоговым органом налоговой базы по другому налогу при условии, что проверка правильности исчисления данного налога входила в предмет выездной налоговой проверки.

Как следует из оспариваемого решения, проверка правильности исчисления НДС за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 входила в предмет выездной налоговой проверки. Тем самым, если доначисление налога на прибыль влекло необходимость пересчета налоговым органом налоговой базы по НДС, то инспекция в целях правильного определения размера налоговых обязательств налогоплательщика, должна была совершить указанные действия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе по реализации предметов залога и передаче товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав. В случае, если безвозмездно полученные платежи не связаны с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), то такие денежные средства обложению налогом на добавленную стоимость не подлежат.

Таким образом, признавая безвозмездными денежные средства в сумме 184564408 рублей, полученные от ООО "ЭлиттТорг" и ООО "Фокс", и не связанными с передачей товара, налоговая инспекция в соответствии с абзацем 3 подпункта 2 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса должна была включить их в налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль. Однако при таких обстоятельствах налоговый орган должен был пересчитать НДС (уменьшить налогооблагаемую базу по НДС) в целях установления действительных налоговых обязательств налогоплательщика в проверяемом периоде.

При исследовании хозяйственных операций ООО "Мобайл Глобал" с ООО "Элитторг" и ООО "Фокс" судом апелляционной инстанции также установлено следующее.

Как следует из оспариваемого решения (т.3 л.д. 141) у ООО "ЭлитТорг" в спорный период было открыто два расчетных счета:

- 40702810100000006941 в КУ ООО КБ "Адмиралтейский", операции по которому приостановлены 16.06.2015;

- 40702810000000075475 в ВТБ 24 "ПАО", закрыт 26.06.2015.

Анализ движения денежных средств по данному счету свидетельствует, что в качестве оплаты за сотовые телефоны и оборудование связи на расчетный счёт ООО "ЭлитТорг" поступило 5 069 180 руб., списано 265 220 209,59 руб. По результатам анализа движения денежных средств на расчетном счете общества инспекцией сделан вывод о том, что дальнейшая реализация мобильных телефонов ООО "ЭлитТорг" после смерти директора Нестерова Д.М. не установлена.

При этом анализ движения денежных средств инспекция осуществляет только по одному расчетному счету общества, открытому в ПАО "ВТБ 24" (т. 4 л.д. 27, страница 48 решения). Второй расчетный счет инспекцией не анализирован, выписка по второму расчетному счету в суд первой инстанции в процессе рассмотрения дела инспекцией не представлена.

В связи указанным, вывод инспекции о том, что движение денежных средств по расчетному счету ООО "ЭлитТорг" свидетельствует о недобросовестности данного общества суд первой инстанции правомерно посчитал недостаточно обоснованным, поскольку сделан на основании анализа одного расчетного счета общества, несмотря на то, что таковых у общества в спорный период было два.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы инспекции, согласно которым у ООО КБ "Адмиралтейский" 11.09.2015 была отозвана лицензия, так как спорные правоотношения имели место до даты отзыва лицензии. Следовательно, данное обстоятельство не освобождало от обязанности анализа по данному счету. Лишь в ходе производства по делу в суде апелляционной инстанции совместно с письмом ГК "АСВ" от 01.08.2019 N 5Ф/92771, был представлен анализ по счету, согласно которому движение по нему было лишь в один день 15.06.2015, которое никак не характеризует деятельность как самого общества, так и его отношения с ООО "Мобайл Глобал".

Кроме того, инспекцией не было учтено, что из банковских выписок по расчетному счету прослеживаются обезличенные платежи, например, "оплата за товар", что вполне может подразумевать под собой поступление оплаты за реализованные телефоны. Утверждение инспекции о том, что ООО "ЭлитТорг" не реализовывало товар в том объеме, в котором закупало у ООО "Мобайл Глобал", не влияет на выводы о реализации обществом товара в адрес указанного контрагента, поскольку доказательства отсутствия остатков товаров на складе ООО "ЭлитТорг" инспекцией не представлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в приложении к письму от 01.08.2019 N 5Ф/92771 абсолютно нечитаемая выписка по счету, на основании которой невозможно проверить достоверность анализа инспекции. В любом случае суд апелляционной инстанции признает не имеющим правового значения обстоятельства того, что по счетам ООО "ЭлитТорг" не прослеживается реализация телефонов, в целях определения объекта налогообложения по налогу на прибыль, так как с данных операций ООО "Мобайл Глобал" уплатило НДС. При этом инспекция не пояснила в чем заключается необоснованная налоговая выгода при исчислении и уплате НДС в бюджет со спорных операций.

Правовой подход в соответствии с которым добросовестное осуществление налогоплательщиком своих налоговых обязанностей препятствует квалификации операций в качестве направленных на получение необоснованной налоговой выгоды был изложен в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.07.2017 по делу N А53-10318/2016.

Так, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.07.2017 по делу N А53-10318/2016 указано, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и включения понесенных расходов в состав уменьшающих налогооблагаемую налогом на прибыль базу правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, их взаимосвязи с предпринимательской деятельностью налогоплательщика, а также при соблюдении указанных норм права. Хозяйственные операции, в связи с которыми заявлены налоговые вычеты и включены расходы в состав затрат по налогу на прибыль, должны быть реальными, направленными на извлечение прибыли за счет осуществления производственной и иных видов деятельности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган должен доказать, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В то же время инспекция при наличии у нее возможности не представила доказательства неисполнения контрагентами общества налоговых обязательств по факту осуществления работ.

Как установлено судом, последняя декларация по НДС представлена ООО "ЭлитТорг" за 2 квартал 2015 года, декларация по налогу на прибыль за 6 месяцев 2015 года. То есть, за период спорных взаимоотношений -2014 год, 1, 2 кварталы 2015 года контрагент общества предоставлял налоговую отчетность в налоговый орган.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, декларации ООО "ЭлитТорг" инспекцией не исследовались, анализ налоговой отчетности общества в решении инспекции отсутствует, поскольку спорное решение не содержит ни одного доказательства, свидетельствующего о несоответствии сведений о продажах Общества и покупках спорных контрагентов и о направленности действий проверяемого налогоплательщика по незаконному уклонению от уплаты НДС.

При этом форма и порядок заполнения налоговой декларации утверждены Приказом ФНС России от 29.10.2014 N ММВ-7-3/558@ "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, порядка ее заполнения, а также формата представления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в электронной форме", вступившим в силу с 2015 года. Согласно данному приказу, начиная с налогового периода за I квартал 2015 года в декларацию по НДС включаются сведения, указанные в книге покупок и книге продаж. Таким образом, налоговые декларации ООО "ЭлитТорг" по НДС за 1 и 2 кварталы 2015 года содержат сведения из книги покупок общества за указанные периоды. Однако данные обстоятельства налоговым органом не устанавливались и не исследовались. Следовательно, инспекция не установила факт неотражения ООО "ЭлитТорг" в налоговой отчётности хозяйственных операций с ООО "Мобайл Глобал".

Не исследовался инспекцией вопрос и места нахождения ООО "ЭлитТорг" по адресу государственной регистрации. Тогда как движение денежных средств по расчетному счету общества отражает регулярное перечисление денежных средств ООО "Фирма "Альтаир" с основанием платежа: "за аренду". Фактически же доводы инспекции о нереальности сделки по поставке товара с ООО "ЭлитТорг" основаны на том, что в товарных накладных, оформленных после 29.09.2014 стоит подпись Нестерова Д.М., а также на показаниях работников ООО "Мобайл Глобал", которые по истечении четырех лет не смогли вспомнить контрагента ООО "ЭлитТорг" и директора Нестерова Д.М. Между тем указывая, что директор ООО "ЭлитТорг" Нестеров Д.М. умер 29.09.2014, инспекция не приводит доказательств нереальности операций по поставке товара обществу по товарным накладным, подписанным Нестеровым Д.М. до 29.09.2014. Почерковедческой экспертизы, свидетельствующей о том, что до указанной даты товарные накладные от имени ООО "ЭлитТорг" подписаны не Нестеровым Д.М., а иным лицом, не проводилось.

Инспекция, обосновывая невозможность осуществления поставки товара ООО "Мобайл Глобал" фактически говорит о прекращении правоспособности ООО "ЭлитТорг" в результате смерти генерального директора. Однако, подобный вывод противоречит действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из ЕГРЮЛ. Тем самым, общество утрачивает правоспособность с даты его исключения из ЕГРЮЛ, а не с момента смерти генерального директора. Инспекция не обосновала, что у налогоплательщика имелись основания для невыдачи товара, оплата за которое уже была произведена контрагентом, в связи со смертью директора. То обстоятельство, что товар мог получить и иное лицо контрагента, даже в накладной указав фамилию бывшего директора, не может свидетельствовать о нереальности хозяйственной операции, учитывая, что все платежи производились путем безналичных расчетов.

ООО "ЭлитТорг" было исключено из ЕГРЮЛ лишь 26.06.2017 по решению регистрирующего органа в связи с фактическим прекращением деятельности, то есть после осуществления поставки.

Принудительная ликвидация юридического лица путем исключения его из ЕГРЮЛ является правом налогового органа и его реализация никак не зависит от действий сторон сделки. Поэтому данное обстоятельство само по себе не является безусловным основанием считать все ранее заключенные ликвидированным таким образом обществом сделки неправомерными и обусловленными исключительно получением налоговой выгоды. На момент заключения сделок и в процессе их исполнения спорный контрагент обладал правоспособностью, соответственно, у налогоплательщика отсутствовали основания для сомнений.

Кроме того, сведения о том, что генеральным директором ООО "ЭлитТорг" являлся Нестеров Д.М., содержались в ЕГРЮЛ до 02.06.2015 года. Инспекцией в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих осведомленность ООО "Мобайл глобал" о смерти руководителя контрагента. Также как и не представлено ни одного доказательства об аффилированности и взаимозависимости контрагентов, такие доводы инспекция не приводит.

Вывод инспекции о том, что покупатели ООО "ЭлитТорг" не представили документы по взаимоотношениям с налогоплательщиком либо представили, но подписанные Нестеровым Д.М., который на дату составления и подписи документов умер, напротив свидетельствуют о фактическом ведении деятельности ООО "ЭлитТорг" полномочными представителями. Так, в материалах дела имеется акт сверки взаимных расчетов между ООО "Интекс" и ООО "ЭлитТорг" за 1 квартал 2015 года, подписанный от имени ООО "ЭлитТорг" Никитиным Д.М. (л.д. 119, т.9). Однако, налоговым органом в ходе проверки не запрашивалось регистрационное дело ООО "ЭлитТорг", не выяснялись обстоятельства, выдавались ли доверенности на право осуществление действий от имени общества, не устанавливалось кто от имени ООО "ЭлитТорг" осуществлял распоряжение денежными средствами в банке.

Довод апелляционной жалобы инспекции, согласно которому учредитель ООО "ЭлитТорг" Смирнов Н.В., никогда не являлся учредителем организаций и фиктивно зарегистрировал на свое имя несколько организаций, что свидетельствует об отсутствии ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "ЭлитТорг" является несостоятельным, поскольку участниками ООО "ЭлитТорг" являлся не только свидетель Смирнов Н.В. (доля в уставном капитале 1%), отрицающий участие в обществе, но и Денисова Т.А. (доля в уставном капитале 1%), а также Нестеров Д.М. (доля в уставном капитале 98%).

В силу пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы, а неустранимые сомнения в виновности привлекаемого к ответственности лица толкуются в его пользу.

Свидетельские показания Смирнова Н.В. (л.д. 82-84, т.10), полученные в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, служат только источником информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться единственным, безусловным доказательством в деле о налоговом правонарушении.

Объяснения лиц, самостоятельно предоставлявших за вознаграждение свой паспорт для регистрации на свое имя юридических лиц, по отрицанию своей причастности к осуществлению финансово-хозяйственной деятельности созданных либо руководимых ими юридических лиц не являются достаточно объективной и достоверной информацией, в том числе с целью возможного недопущения для себя негативных уголовно-правовых последствий. В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2006 N 64 разъяснено, что действия подставного лица, на которого зарегистрирована предпринимательская деятельность, квалифицируются как пособничество в преступлении по уклонению от уплаты налогов (статья 173.1 Уголовного кодекса Российской Федерации).

При этом для разрешения вопроса о подлоге документов при регистрации юридического лица и открытии банковских счетов, выдаче доверенностей и подписании первичных учетных документов в случае, когда физическое лицо, указанное в качестве учредителя или руководителя, отрицает факт участия в создании юридического лица, необходимо принимать во внимание положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, которая гарантирует каждому лицу право не свидетельствовать против себя, поскольку признание факта создания юридического лица, подозреваемого в совершении налоговых правонарушений, влечет для такого физического лица такие неблагоприятные последствия как уголовная ответственность.

Поэтому отрицательные показания физического лица, числящегося учредителем организации, должны подтверждаться иными доказательствами, в противном случае, показания должны оцениваться критически.

Инспекцией не проводилась почерковедческая экспертиза, подтверждающая или опровергающая факт подписания Смирновым Н.В. учредительных документов, не представлено доказательств того, что государственная регистрация ООО "ЭлитТорг" была произведена незаконно либо что она признана недействительной в установленном законом порядке. При этом прочие участники общества инспекцией не допрашивались.

Таким образом, пояснения Смирнова Н.В., правомерно не были приняты судом первой инстанции во внимание в качестве допустимого и достаточного доказательства, подтверждающего доводы инспекции по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что товарные накладные ТОРГ-12 на отгрузку товаров в адрес ООО "ЭлитТорг" со стороны ООО "Мобайл Глобал" подписаны главным бухгалтером Походеевой М.А., начальником отдела продаж Сулименко А.С. и менеджерами отдела продаж Знобищевой В.П. и Воронковым В.В. Со стороны ООО "ЭлитТорг" товарные накладные подписаны Нестеровым Д.М. и скреплены оттисками печати ООО "ЭлитТорг" (т.14, л.д.6-149, т.15, л.д. 1-119, т.16, л.д. 1-149, т.17, л.д. 1-150).

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу от том, что только эти лица имеют непосредственное отношение к спорным поставкам и их показания должны учитываться налоговым органом при вынесении решения, а протоколы допросов Фокиной М.Н.. Зернова Д.А., Киктева П.И., Лещенко М.В., Попова П.А., Шашель А.В., которые по истечении 4 лет не вспомнили о контрагентах, по результатам которых инспекцией сделан вывод о том, что данные лица фактически не осуществляли отпуск товара ООО "Элитторг" правомерно признаны судом неотносимым доказательством.

Воронков В.В. при допросе налоговым органом подтвердил, что работал менеджером отдела продаж ООО "Мобайл Глобал" в 2014-2016 годы. Подтвердил, что на всех представленных ему товарных накладных, оформленных в связи с поставкой товара ООО "ЭлитТорг", стоит его подпись. Пояснил, что разрешал отпуск товара по данным накладным. При этом пояснил, что ООО "ЭлиттТорг" ему не знакомо, Нестеров М.Д. ему не знаком. Показания свидетеля зафиксированы в протоколах допроса свидетеля N 1644/13 от 01.02.2018, N 1644/Во от 26.03.2018 (л.д. 72-77, 79-83 т. 9). Знобищева В.П. при опросе пояснила, что в 2014-2016 годах работала менеджером в ООО "Мобайл Глобал". Знобищева В.П. ни опровергла, ни подтвердила взаимоотношения с ООО "ЭлитТорг", пояснив, что данное название не помнит, поскольку клиентов было очень много, и она в основном занимается индивидуальными предпринимателями. (л.д. 84-90 т.9).

В последующем при допросе в качестве свидетеля Знобищева В.П. также подтвердила, что в представленных ей товарных накладных, оформленных в связи с поставкой товара ООО "ЭлитТорг", стоит ее подпись, подтвердила, что разрешала отпуск товара по данным накладным. (протокол допроса свидетеля N 1633/Зн от 26.03.2018, л.д. 91-95 т. 9).

Сулименко А.С. пояснил, что в 2014-2016 годах работал руководителем отдела продаж ООО "Мобайл Глобал". При опросе сотрудниками МВД России по Ростовской области Сулименко А.С. подтвердил, что ему знакомо ООО "ЭлитТорг", данная организация в числе прочих приобретала у ООО "Мобайл Глобал" цифровую технику. Свидетель подтвердил подписание товарных накладных и счетов-фактур по данному контрагенту, пояснил, что поставка товара осуществлялась самовывозом. (л.д. 96-102 т. 9).

Походеева М.А. при допросе инспекцией пояснила, что ООО "ЭлитТорг" и Нестеров Д.М. ей не знакомы, подпись на предъявленных ей товарных накладных не подтвердила. Показания свидетеля зафиксированы в протоколе допроса свидетеля N 16/44 от 12.04.2018. Между тем, из материалов дела следует, что спорные товарные накладные вместо главного бухгалтера Походеевой М.А. подписывал Швец Ю.В., который в протоколе допроса свидетеля N 164/Шв от 01.02.2018, а также в заявлении нотариусу от 14.09.2018, подтвердил подписание спорных товарных накладных, на что он был уполномочен правом от имени должностных лиц ООО "Мобайл Глобал" подписывать товарные накладные и счета-фактуры согласно приказа N 3 от 09.01.2014.

Таким образом, лица, чьи подписи стоят в первичных документах по поставке товара ОООО "ЭлитТорг" подтвердили подписание ими документов, а также тот факт, что они разрешали отпуск товара по данным накладных. Следовательно, показания свидетелей опровергают вывод инспекции о том, что фактически заявителем были совершены действия, направление на безвозмездное получение денежных средств, а подтверждают факт отгрузки товара по накладным с ООО "ЭлитТорг".

С учетом вышеизложенного, сделки с ООО "ЭлитТорг", подтверждены путем представления надлежащих, относимых и допустимых доказательств. Первичные документы, подтверждающие факт оплаты ООО "ЭлитТорг" товаров, оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, согласуются с иными доказательствами, имеющимися в деле.

По хозяйственным операциям с ООО "Фокс" судом установлено следующее.

Как следует из товарных накладных непосредственным получателем товара являлся руководитель ООО "Фокс" Утургашвили Д.Г. Утургашвили Д.Г. при опросе его сотрудниками МВД России пояснил, что ООО "Фокс" ему не знакомо, ООО "Мобайл Глобал", Петунина Л.А. ему не знакомы, (л.д. 100-102 т.10).

Вместе с тем, объяснения Утургашвили Д.Г., полученные ОЭБ и ПК УВД ЗАО ГУ МВД России по г.Москве, по отрицанию своей причастности к регистрации и осуществлению финансово-хозяйственной деятельности ООО "Фокс" противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Из заключения специалиста ООО "Центр криминалистической судебной экспертизы "Ваш эксперт" N 2 от 28.03.2018 (л.д. 130, т.10), следует, что на исследование специалисту была предоставлена копия заявления 77 АБ 6603558 формы N Р11001 "Заявление о государственной регистрации юридического лица при создании" от имени Утургашвили Д.Г. Следовательно, при заверении подписи на заявлении о государственной регистрации личность Утургашвили Д.Г. была установлена нотариусом. Доказательств того, что Утургашвили Д.Г. являлся лицом, лишенным дееспособности и не отдающим себе отчет в своих действиях, материалы дела не содержат, как и не содержится доказательства подписи заявления о государственной регистрации ООО "Фокс" по форме Р11001 иным лицом.

Личность Утургашвили Д.Г., также была установлена инспекцией при подаче им заявления на государственную регистрацию ООО "Фокс" и при получении им документов о его государственной регистрации. Таким образом, предоставление документов для государственной регистрации сведений в отношении ООО "Фокс", осуществлялось Утургашвили Д.Г., как заявителем, с обязательным нотариальным удостоверением его подписей на представленных в налоговые органы заявлениях (согласно пункту 1 статьи 9 Закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей").

Более того, при даче объяснений, Утургашвили Д.Г. не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по статьям 307, 308 УК РФ, следовательно, данные объяснения также не могут считаться надлежащим и допустимым доказательством по делу.

Из материалов дела следует, что ПАО "Сбербанк" представлено банковское досье ООО "Фокс" исх. N В-2017-0291295 от 07.01.2018, согласно которого у ООО "Фокс" имелись открытые расчетные счета N 40702810530060008211, N40702810230060000179 (л.д.109-129, т.10).

В карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО "Фокс" указана фамилия, имя, отчество Утургашвили Д.Г., подлинность подписи на карточке которого удостоверена нотариусом города Москвы, Германовой Г.С., реестровый номер 1-1516 от 20.03.2015 (л.д.111, т.10).

Следовательно, банковская карточка на открытие расчетного счета ООО "Фокс" в ОАО "Сбербанк" подписана Утургашвили Д.Г., личность которого была установлена нотариусом. В материалах дела также имеется доверенность, N б/н от 17.08.2015 г.(л.д. 126, т.10), за подписью генерального директора Утургашвили Д.Г., выданная на имя Курисова Д.В., предоставляющая право от имени ООО "Фокс" открыть на имя общества расчетный счет, бизнес-счет в ОАО "Сбербанк России", подписать договоры на открытие указанных счетов, получить пластиковые карты, предъявлять и получать необходимые документы, осуществлять сдачу и получение наличных денежных средств по счету.

Таким образом, из материалов дела следует, что Утургашвили Д.Г., отрицая участие в деятельности ООО "Фокс", лично подписывал финансово-хозяйственные документы, в том числе, на получение банковских карточек, расчетные счета открывал, выдавал доверенности на осуществление полномочий от имени ООО "Фокс", подписывал налоговые декларации, его деятельность носила системный характер, то есть Утургашвили Д.Г. фактически осуществлял управление ООО "Фокс".

Следовательно, имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности доподлинно, однозначно и непротиворечиво свидетельствуют о том, что именно Утургашвили Д.Г. руководил ООО "Фокс", приобретал и осуществлял гражданские права и обязанности от его имени, в том числе на распоряжение денежными средствами, поступающими на счет в банке.

Кроме того, подмена инспекцией проведения экспертизы получением "заключения специалиста" об исследовании подписей в документах также не позволяет признать такие "заключения" допустимыми доказательствами. По форме и содержанию указанное заключение специалиста не соответствует форме и содержанию экспертного заключения: в нем не указаны методики проведения анализа, отсутствует сам анализ подписей и иных образцов почерка, а сделанные выводы не обоснованы и ничем не подтверждены. Тем более, при исследовании электрографических копий подписей, специалист не может сделать категоричные выводы, поскольку по копии рукописи нельзя определить степень нажима, координации движений, темп выполнения подписи и т.д.

Объектом исследования в данном случае являлся не сам документ, а сведения, содержащиеся в нем, то есть исследуются не подписи, а изображения подписей, таким образом, в силу положений части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследование документов исключительно по копиям при отсутствии подлинных документов недопустимо. Эксперт свое заключение построил на предположениях, допуская другие варианты, указывая в каждом выводе "вероятно".

Аналогичная правовая позиция также содержится в Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 4093/08 от 24.03.2008.

С учетом вышеизложенного, объяснения Утургашвили Д.Г. и результаты почерковедческого исследования правомерно не были приняты судом в качестве надлежащих доказательств.

Инспекцией проанализирован расчетный счет ООО "Фокс" и установлено, что на расчетный счет общества от различных контрагентов поступали платежи в качестве отплаты за сотовые телефоны, также как и подтверждается перечисление оплаты за телефон ООО "Мобайл Глобал" в полном объеме. Однако, дальнейшая реализация сотовых телефонов по расчетному счету ООО "Фокс" не прослеживается. На основании всего вышеизложенного инспекция делает вывод об отсутствии фактов реализации товаров в адрес ООО "Фокс" в период с 09.01.2014 по 15.07.2015. Между тем, судом исследованы декларации ООО "Фокс" по НДС за 3-4 кварталы 2015 года (л.д. 115-151 т. 20) и установлено, что сумма налога, заявленная ООО "Фокс" к вычету в связи с приобретением товаров, превышает вычеты, право на которые возникло у общества при приобретении товаров у ООО "МобайлГлобал".

При этом налоговая инспекция не исследовала и не анализировала данные раздела 8 деклараций по НДС "Сведения из книги покупок об операциях, отражаемых за истекший налоговый период", тогда как в соответствии с приказом ФНС России от 29.10.2014 N ММВ-7-3/558@ "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, порядка ее заполнения, а также формата представления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в электронной форме", вступившим в силу с 2015 года, в указанные раздел включаются сведения, указанные в книге покупок декларанта. Таким образом, инспекция не исследовала вопрос о том, учел ли контрагент заявителя в налоговой отчетности за 3, 4 кварталы 2015 года хозяйственные операции с ООО "Мобайл Глобал".

Поскольку счета-фактуры, выставленные ООО "Мобайл Глобал" в адрес ООО "Фокс" подписаны менеджерами отдела продаж Фроловой Е.С. и Фокиной М.Н., а товарные накладные, выписанные ООО "МобайлГлобал" в адрес ООО "Фокс", подписаны в графах: "отпуск разрешил", "главный (старший) бухгалтер", "отпуск произвел" Сулименко А.С., суд первой инстанции правомерно принял во внимание показания указанных лиц.

Так, Сулименко А.С. при опросе сотрудниками МВД России по Ростовской области пояснил, что в 2014-2016 годах работал руководителем отдела продаж ООО "Мобайл Глобал". Сулименко А.С. подтвердил, что ему знакомо ООО "Фокс", которое являлось покупателем у ООО "Мобайл Глобал" цифровой техники, сотовых телефонов и аксессуаров к ним. Пояснения Сулименко А.С.зафиксированы в акте опроса от 01.02.2018 (л.д. 96-102 т.9).

При допросе налоговым органом Сулименко А.С. также подтвердил, что отгружал товар ООО "Фокс", пояснил, что контрагент нашел ООО "Мобайл Глобал" самостоятельно, представителей ООО "Фокс" допрашиваемый не помнит. Товар забирали самовывозом. Показания свидетеля зафиксированы в протоколе допроса N 1644/Су от 21.03.2018 (л.д. 103-107 т. 9).

Фокина М.Н. при опросе сотрудниками ГКУ МВД России по Ростовской области пояснила, что в 2013-2016 годах работала в ООО "Мобайл Глобал". По хозяйственным операциям с ООО "Фокс" Фокиной М.Н. вопросы не задавались. Поэтому в отношении данного контрагента опрашиваемая никаких пояснений не дала (акт опроса от 02.02.2014, л.д. 112-117 т. 9).

Фролова Е.С. при опросе сотрудниками ГКУ МВД России по Ростовской области пояснила, что в 2013-2016 годах работала в ООО "Мобайл Глобал" менеджером. ООО "Фокс" ей не знакомо, что подтверждено актом опроса от 01.02.2008.

Таким образом, Сулименко А.С., чья подпись стоит в документах по отгрузке товара ООО "Фокс", подтвердил как подписание данных документов, так и сам факт отгрузки товара ООО "Фокс".

Суд апелляционной инстанции также признает обоснованными доводы налогоплательщика о том, что обороты с указанными двумя контрагентами составляли всего около 5% -10 % от общего оборота, что инспекцией не опровергнуто, то есть для общества это является несущественным, не значимым, что также свидетельствует об отсутствии умысла на необоснованную налоговую выгоду со стороны налогоплательщика.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции признает выводы инспекции о нереальности поставки товара ООО "Фокс" необоснованными. К тому же ни один из допрошенных свидетелей не подтвердил довод инспекции о безвозмездном получении денежных средств от данного лица. Из материалов дела следует, что по результатам поверки инспекцией также установлена реализация товара в адрес неустановленных лиц за наличный расчет, то есть, возмездно. При этом в части указанных контрагентов инспекция нарушения не вывила.

С учетом вышеизложенного, доводы инспекции о безвозмездной реализации в адрес неустановленных лиц признаются необоснованными, поскольку ни в акте проверки, ни в спорном решении какой-либо информации о безвозмездной реализации не содержится. Налоговым органом не установлено и в материалах дела отсутствуют доказательства того, что за один и тот же отгруженный товар общество получило денежные средства дважды: от спорных контрагентов и от других лиц.

Общество не осуществляло и не организовывало доставку ТМЦ покупателям, а лишь производило отгрузку на транспорт покупателей либо перевозчиков, в связи с чем, не имеют никакого правового значения факты наличия или отсутствия у покупателей общества ресурсов и расходов на доставку товара, поскольку моментом реализации являлся момент отгрузки ТМЦ на складе, после чего покупатель, получивший ТМЦ в собственность, распоряжался им по своему усмотрению.

Из материалов дела следует, что спорные контрагенты закупали такой товар, как сотовые телефоны и аксессуары, не только у проверяемого налогоплательщика, но у иных продавцов. Так, согласно банковским выпискам, контрагент ООО "ЭлитТорг" приобретал аналогичный товар у ООО "ТФН", ИП Пан Е.Э., ООО "Перспектива"; контрагент ООО "Фокс" приобретал аналогичный товар у ООО "ТФН", ООО "Фрейм", ООО "НьюРус", ИП Ахмедпашаев Т.Г.

Согласно данным "Интернет", компания ООО "ТФН" является официальным дистрибьютором сотовых телефонов в России таких брендов с мировым именем, как HTC, Samsung, LG, Alcatel, CAT и ZTE. Данное обстоятельство однозначно свидетельствует, что контрагенты ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс" являлись действительными участниками рынка мобильных телефонов, работая при этом с официальными дистрибьюторами известных мировых брендов, что идет в разрез с выводом налогового органа о фиктивной деятельности спорных контрагентов.

Налоговый орган также указывает, что ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс" закупленный товар у налогоплательщика фактически не реализовывали. Однако, такой вывод противоречит фактический обстоятельствам, так как из содержания банковских выписок контрагентов реализация сотовых телефонов и аксессуаров прослеживается в адрес следующих контрагентов: ООО "Канон-Трейд", ООО "Техоптторг", ООО "Фирменный салон Д", ИП Епхошвили Т.М. Также из банковских выписок прослеживаются обезличенные платежи, например, "оплата за товар", что вполне может подразумевать под собой поступление оплаты за реализованные телефоны. Кроме того, эти обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о нереальности поставки товара в их адрес налогоплательщиком.

ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс" были зарегистрированы в установленном порядке, осуществляли реальную предпринимательскую деятельность в период спорных взаимоотношений, не были ликвидированы, реорганизованы, не признаны банкротами, сдавали бухгалтерскую отчетность, осуществляли операции по приобретению и реализации товаров(работ, услуг), пользование банковскими счетами.

При этом апелляционный суд учитывает, что все контрольные мероприятия по контрагентам проведены инспекцией в 2017-2018 годах., то есть спустя более чем 3-4 года с момента завершения операций с этими контрагентами (2014-2015 годы).

Как указывает общество, в период взаимоотношений никаких негативных сведений и факторов по данным контрагентам не имелось.

Кроме того, добросовестный налогоплательщик не должен нести отрицательные последствия от ненадлежащих действий своих контрагентов, в отношении которых он выполнил свои обязательства. Инспекцией не представлено доказательств того, что общество имело возможность получить информацию о том, что его покупатели являются недобросовестными налогоплательщиками. Все покупатели состояли на налоговом учете, им присвоены ИНН и ОГРН, сведения о них отражены в ЕГРЮЛ, все денежные расчеты велись в безналичном порядке. Спорные сделки учтены обществом при определении налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль за соответствующие налоговые периоды.

С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции верно установлена и налоговым органом не опровергнута реальность покупки товара у ООО "Мобайл Глобал" и его продажи спорным покупателям. Инспекция не представила доказательств взаимозависимости проверяемого общества с ООО "ЭлитТорг" и ООО "Фокс", согласованности их действий с целью получения необоснованной налоговой выгоды, не представила доказательств не проявления должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В Определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

О недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Следовательно, искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика в заявителя.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Мобайл Глобал" является крупнейшим в г.Ростове-на-Дону поставщиком аудиотехники, видеотехники, автоаксессуаров, аксессуаров к мобильным телефонам и мобильных телефонов. Проявляя разумную должную добросовестность и осмотрительность, общество заключило договоры с контрагентами на условиях предоплаты, все платежи производились в безналичной форме, общество производило начисления и оплатило все налоги от реализации товаров полном объеме, в этой части инспекцией нарушения не выявлены.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности необоснованности выводов налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе инспекции, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для производства доначислений по налогу на прибыль по указанному выше эпизоду проверки апелляционный суд признает правильным.

Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области от 27.09.2018 N 1644 также доначислен налог на прибыль (5 000 987 руб.) и налог на добавленную стоимость (27 781 631 руб.) на сумму выручки в связи с выводом о неправомерном применении налогоплательщиком специального налогового режима в виде ЕНВД по виду деятельности розничная торговля цифровой и мобильной техникой, через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, с физическим показателем - площадь торгового зала 24 кв. м, находящимся по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, и г.Ростов-на-Дону, ул. Налбандяна, 89/61.

Налоговый орган пришел к выводу, что помещение по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, в котором заключались розничные договоры купли-продажи мобильной техники и аксессуаров, не может относиться к предприятию розничной торговли, к объекту стационарной торговой сети, а также не может называться магазином, так как такое помещение относится к офисному помещению, а товар физическим лицам реализовывался по средствам интернет-магазина.

ООО "Мобайл Глобал" в проверяемом периоде применяло специальный налоговый режим - систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по виду деятельности розничная торговля, через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, находящийся по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, и г. Ростов-на-Дону, ул. Налбандяна, 89/61.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, расположен земельный участок площадью 1059 кв.м., кадастровый номер 61:44:0061915:30, который находится в собственности у ООО "Мобайл Глобал". Указанное подтверждено представленным в материалы дела свидетельством о государственной регистрации права N 61-АЗ N 502238 от 14.02.2013 (л.д. 66, т. 21).

Согласно кадастровой выписке из ЕГРН от 03.08.2015 N 61/001/15-7344750 разрешенное использование данного земельного участка: объекты сферы торговли (магазины), здания для объектов, обслуживающих население (объекты бытового обслуживания) (л.д. 74-79 т. 21).

Согласно представленных в материалы дела технических паспортов от 19.10.2018 и от 22.08.2008 (л.д. 1 -25 т. 22) на данном земельном участке находится отдельно стоящее здание Литер - С общей площадью 325,5 кв.м., на первом этаже которого расположено складское помещение площадью 245,4 кв.м., кабинет площадью 9 кв.м., кабинет площадью 23,3 кв.м., кабинет площадью 10,6 кв.м., коридор площадью 8,1 кв.м.

Как следует из представленного в материалы дела приказа ООО "Мобайл Глобал" N 38 от 12.08.2014, по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, было определено с 12.08.2014 создать обособленное подразделение - "магазин". Офисное помещение (кабинет) площадью 24, кв.м. (по тех. паспорту - кабинет 23,3 кв.м) переоборудовать под объект стационарной торговой сети, подготовить свободную проходную зону для покупателей. В связи с указанным с 2014 года ООО "Мобайл Глобал" применяло два режима налогообложения виду деятельности оптовая и розничная торговля цифровой и мобильной техникой.

В отношении оптовой торговли применялась общая система с уплатой НДФЛ и НДС, и специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности для видов деятельности розничная торговля цифровой и мобильной техникой, через объект стационарной торговой сети, имеющей торговые залы с физическим показателем ЕНВД - площадь торгового зала 24 кв.м..

В процессе проверки налоговой инспекцией проведен осмотр территорий и помещений, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, результаты которого отражены в протоколе осмотра N 1 от 04.04.2018 (л.д. 19-23, т.11).

Из протокола осмотра следует, что по указанному адресу расположено административное здание, указаны помещения в составе здания, их площадь и назначение (склад, офис, касса т.д.), что перед складом находится помещение интернет-магазина площадью 23,3 кв.м., которое используется под розничную торговлю. В протоколе также указано, что в осматриваемом административном здании магазин розничной торговли с витринами, образцами и ценниками товара отсутствует.

В ходе проверки налоговым органом также были проведены допросы сотрудников ООО "Мобайл Глобал", в том числе Батищева А.В., Липай В.Б., Воронкова В.В., Зернова Д.А., Знобищевой В.П., Киктевой П.И., Лещенко М.В., Пелипенко Е.Н., Сулименко А.С., Походеевой М.А.

По результатам анализа показаний свидетелей налоговой инспекцией сделан вывод о том, что магазин розничной торговли в административном здании по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, отсутствует. В здании, в помещении перед складом, находился интернет-магазин. Реализация товаров в интернет-магазине осуществлялась следующим образом: товар в розницу выбирался покупателем по данным сайта (где выставлялись образцы товара), заказ оформлялся свободным менеджером в офисе, оплачивался в кассе организации и отгружался со склада покупателю. При розничной продаже в товарном чеке и первичных документах не указывались ни фамилия, ни наименование розничного покупателя.

На основании показаний свидетелей и протокола осмотра от 04.04.2018 инспекция делает вывод, что помещение интернет-магазина не является объектом розничной торговли, поскольку в нем отсутствуют запас товара для отпуска покупателем, витрины с товаром и ценниками, выставочные экземпляры товаров. В связи с чем, к данному виду деятельности общество не могло применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а должно было в 2014-2016 годах применять общую систему налогообложения.

При оценке законности и обоснованности данного вывода налогового органа суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации даны понятия розничной торговли, стационарной торговой сети и нестационарной торговой сети:

розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 названного Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле;

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

При этом площадь торгового зала признается частью магазина, павильона, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

С учетом изложенных выше норм права инспекция пришла к выводу, что реализация товара через интернет-магазин (по образцам) со склада не может быть отнесено к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации и налогообложение этой деятельности проводится в соответствии с иными режимами налогообложения.

Полагая, что помещение по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, было использовано как склад при реализации товара через интернет-магазин, инспекция пришла к выводу о необоснованном применении обществом режима ЕНВД.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что протокол осмотра от 04.04.2018 не может быть признан относимым доказательством, так как осмотр представляет собой процессуальное действие, отражающее результаты осмотра в установленные дату и время. Налоговая инспекция распространила результаты осмотра, проведенного в 2018 году, на период 2014-2016 года, что недопустимо.

Суд первой инстанции согласился с правовым подходом инспекции, в силу которого реализация товара через интернет-магазин не может быть отнесена к розничной торговле.

Вместе с тем суд первой инстанции указал, что в материалы настоящего дела не представлено доказательств того, что налогоплательщик имел интернет-магазин и осуществлял через него реализацию товара. В частности, налоговым органом не был проведен осмотр сайта ООО "Мобайл Глобал" www.mobiledon.ru. Каких-либо иных доказательств того, что через данный сайт можно приобрести товар суду не представлено.

В то же время представленными в материалы дела журналами кассира-операциониста за 2013, 2014 - 2017 годы (л.д. 26-134 т. 22) подтверждается реализация обществом товаров за наличный расчет в помещении, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377. Суд первой инстанции сослался на пояснения заявителя, согласно которым сайт www.mobiledon.ru использовался исключительно для ознакомления потенциальных покупателей с ассортиментом товара, имеющегося в наличии у общества и предназначенного для розничной продажи. Также из интернет-сайта потенциальные покупатель узнавали цену на интересующий их товар и его характеристики.

Суд первой инстанции при этом сослался на позицию Минфина России, изложенную в письме от 24.01.2011 N 03-11-11/11, согласно которой если розничная торговля товарами по образцам, выставленным на интернет-сайте, осуществляется через объект торговли, который согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам является объектом стационарной торговой сети, то такая деятельность может быть признана розничной торговлей в целях применения главы 26.3 Кодекса и, соответственно, переведена на уплату ЕНВД.

С учетом изложенной позиции, суд первой инстанции пришел к выводу, что в отсутствие доказательств реализации товара через сайт ООО "Мобайл Глобал" www.mobiledon.ru, признание необоснованным режима ЕНВД может иметь место лишь в случае несоответствия объекта торговли - помещения по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377 требованиям стационарной торговой сети.

Согласно представленным в материалы дела техническим паспортам от 22.08.2008 и от 17.04.2015 на нежилое здание, расположенное по адресу: г. Ростов -на-Дону, ул. Портовая, 311, помещение площадью 23,3 кв.м., позиционируемое обществом как интернет-магазин, в 2018-2018 годах являлось кабинетом. Только в техническом паспорте от 19.10.2018 (л.д. 95-106 т. 21) помещение площадью 23,3 кв.м., именуется торговым залом. С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что спорное помещение не являлось объектом стационарной торговой сети.

Суд первой инстанции также сослался на показания свидетелей, согласно которым в административном здании по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, магазин розничной торговли никогда не располагался.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что в 2014-2016 годах розничная реализация товаров через магазин или объект стационарной торговой сети, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, ООО "Мобайл Глобал" не осуществлялась.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации ЕНВД может применяться в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

При этом, как разъяснено в письме Министерства финансов Российской Федерации от 30.12.2011 N ЕД-4-3/22628@, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является реализация товаров по договорам розничной купли-продажи через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Согласно статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

В этой связи к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

При этом следует иметь в виду, что Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Аналогичные разъяснения также даны в письме Минфина России от 13.12.2018 N 03-11-11/90840. В данном письме также разъяснено, что при соблюдении норм Гражданского кодекса Российской Федерации и положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров по договорам розничной купли-продажи как за наличный, так и за безналичный расчет (интернет-эквайринг), осуществляемая через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал - магазин, в котором покупатели забирают приобретенный за безналичный расчет товар, может быть переведена на ЕНВД.

Следовательно, предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товара в торговом зале даже при условии оплаты через интернет может состоять на ЕНВД. Иными словами, при оформлении заказа в интернет-магазине, и получении товара в торговом зале, независимо от способа его оплаты такая деятельность может быть переведена на упрощенный режим налогообложения.

В письмах Минфина России от 24.01.2011 N 03-11-11/11 и от 07.03.2012 N03-11-11/77 также указано, что если розничная торговля товарами, выставленными на интернет-сайте, осуществляется через объект стационарной торговли, то такая деятельность, в целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, может быть признана розничной торговлей и переведена на уплату ЕНВД.

Аналогичная правовая позиция также изложена постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 N 5566/11.

В нарушение вышеуказанных норм и разъяснений, ни инспекция, ни суд первой инстанции не обосновали, что в спорной стационарной торговой точке общества торговля товарами покупателям осуществлялась на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки.

Несмотря на заявленные обществом доводы, суд первой инстанции не исследовал вопрос возможности осуществления заказа товара с использованием сайта ООО "Мобайл Глобал" www.mobiledon.ru, при наличии противоположных позиций налогового органа и налогоплательщика, суд ограничился лишь указанием на то, что инспекцией не был проведен осмотр данного сайта, с учетом чего реализация товара не доказана.

Принимая позицию налогового органа, суд первой инстанции, в отсутствие достаточных доказательств, указал, что реализация товаров в интернет-магазине осуществлялась следующим образом: товар в розницу выбирался покупателем по данным сайта (где выставлялись образцы товара), заказ оформлялся свободным менеджером в офисе, оплачивался в кассе организации и отгружался со склада покупателю. При розничной продаже в товарном чеке и первичных документах не указывались ни фамилия, ни наименование розничного покупателя.

Однако, все вышеперечисленные обстоятельства не могут свидетельствовать об осуществлении обществом оптовой торговли, наоборот, с учетом вышеуказанных норм и разъяснений Минфина России и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации это явствует исключительно об осуществлении обществом розничной торговли.

Таким образом, суд первой инстанции тем самым не устранил противоречия между позициями сторон, не выяснил, используется ли помещение, расположенное по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, в качестве торгового зала для выдачи заказов.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании осуществил осмотр сайта www.mobiledon.ru в целях выяснения фактических обстоятельств по делу и установил следующее.

В разделе "Доставка и гарантия" (www,mobiledon.ru/delivery/) покупателям разъяснен порядок следующий порядок получения товара "Купленный товар вы можете забрать самовывозом из магазина, либо заказать бесплатное перемещение до пунктов выдачи (см. адреса ниже). Также для доставки по городу работает курьер." Также указано, что забрать товар из офиса - магазина можно:

- в будние дни с 09-00 до 18-00

- в субботу с 10-00 до 15-00 (только оптовым клиентам)

- воскресенье: выходной.

Наш адрес: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, офисное здание с вывеской "Мобайл".".

Тем самым, предусмотрено получение товара через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал - магазин. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что оптовой реализации товара отведен только один день - суббота, остальные дни предназначены для розничной реализации. Следовательно, реализация товара в розницу осуществлялась следующим образом: покупатели в помещении магазина либо по данным сайта выбирали товар, знакомились с ценами на товар, затем оплачивали его (способ оплаты в данном случае не имеет значения, согласно письму Минфина России от 13.12.2018 N 03-11-11/90840 оплата могла происходить и с использованием интернет-эквайринга), затем забирали из зала магазина. При этом судом апелляционной инстанции установлено отсутствие возможности использования оплаты с помощью интернет-эквайринга, то есть покупатели производили оплату в кассе общества, что инспекцией также не оспаривается и дополнительно свидетельствует о розничном характере торговли.

Изложенный порядок также следует из показаний свидетелей, пояснивших, что розничная торговля осуществлялась следующим образом: покупатели в помещении магазина либо на сайте (где выставлялись образцы товара) выбирали товар, знакомились с ценами на товар, затем менеджер формировал товарный чек. При оформлении покупки товара покупателю выдавался товарный и кассовый чек. Расчеты за товар осуществлялись непосредственно в кассе магазина, где установлена контрольно-кассовая техника, а затем осуществлялась выдача товара.

При этом довод инспекции о том, что выдача товара осуществлялась не в этом же помещении, а в соседнем, не имеет никакого значения для определения розничного характера торговли.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что выводы, сделанные инспекцией по результатам допроса свидетелей, основаны на искажении фактов, что также не позволяет с достоверностью утверждать об отсутствии магазина розничной торговли в проверяемый период.

Так, суд первой инстанции на основании показаний свидетелей Батищева А.В., Липай В.Б., Воронкова В.В., Зернова Д.А., Знобищевой В.П., Киктевой П.И., Лещенко М.В., Пелипенко Е.Н., Сулименко А.С., Походеевой М.А., сделал вывод, что в административном здании по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, магазин розничной торговли никогда не располагался.

Вместе с тем, представленные в материалы дела доказательства (протоколы допроса свидетелей) свидетельствуют об обратном.

Так, из протокола допроса свидетеля Воронкова В.В. (менеджер отдела продаж) N 1644 от 26.03.2018 г. (т. 9 л.д. 79-83), следует, что на территории ООО "Мобайл Глобал" около склада, располагался интернет магазин (два рабочих места). Пояснил, что розничная торговля осуществлялась через интернет-магазин. Клиент обращается в офис интернет магазина, где выбирает нужный ему товар, оплачивает в кассе и получает его.

Из протокола допроса свидетеля Знобищевой В.П. (менеджер отдела продаж) N 1644/Зн от 26.03.2018 (т. 9 л.д. 91-95), следует, что в период 2014-2016 г.г. на территории ООО "Мобайл Глобал" по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, на первом этаже располагался интернет магазин (1-2 рабочих места). Через интернет-магазин (на сайте) клиент находил товар, созванивался с менеджером, далее приходил для покупки товара. Клиент с накладной шел в кассу, оплачивал и получал товар".

Из протокола допроса свидетеля Киктева П.И. (кладовщик) N 1644/К1 от 20.03.2018 (т. 10 л.д. 1-4), следует, что на первом этаже здания ООО "Мобайл Глобал" находится офис отдела продаж.... перед складом тамбур, где расположен интернет-магазин, склад соединен с основным зданием коридором.

Из протокола допроса свидетеля Походеевой М.А. (главный бухгалтер) N 1644/По от 29.03.2018 (т. 10 л.д. 46-51), следует, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, работал интернет магазин, также были эконом панели и витрины. Клиент мог выбрать товар через интернет магазин, уточнить наличие, прийти, оплатить и забрать товар на складе. Реализация товара в розницу оформлялась товарным чеком и кассовым чеком. ЕНВД исчислялся и уплачивался с торговой площади 24 кв.м, расположенной перед складом, где располагался интернет магазин. Согласно технического паспорта здания, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Портовая, 377, площадь указанного помещения составляет 23,3 кв.м с назначением использования "кабинет". Весь товар, приобретаемый покупателями в розницу оплачивался в кассу организации (отдельно стоящая комната).

Из протокола допроса свидетеля Пелипенко Е.Н. (бухгалтер-кассир) N 1644/Пот 02.04.2018 (т. 11 л.д. 33-36),следует, что на территории ООО "Мобайл Глобал" по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, на первом этаже располагались: холл, 2 кабинета менеджеров по продаже, касса (около 10 кв. м.), столовая, бытовка, кабинет интернет-магазина, кабинет сервиса, склад соединен с основным коридором_"

С учетом изложенного, из показаний свидетелей однозначно следует, что при покупке товара в магазине розничные покупатели использовали интернет-сайт в качестве виртуальной витрины, приобретая товар непосредственно в помещении магазина, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377. Все допрошенные свидетели подтвердили, что по указанному адресу осуществлялась розничная торговля через магазин.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что использование свидетелями термина "интернет-магазин" в рассматриваемом случае свидетельствовало именно об использовании спорного помещения в качестве магазина, в котором покупатели приобретали товар, в том числе посредством сайта (интернет-эквайринг).

Более того, ходе проверки не допрашивались покупатели, приобретавшие товар в розницу, при том, что в рассматриваемой ситуации их показания имели бы существенное значение, так как эти лица могли бы представить исчерпывающую информацию о том, как находили магазин розничной торговли, как смотрели и выбирали товар, как оплачивали товар и т.д. Следовательно, недостатки налогового контроля не могут быть поставлены в вину проверяемому налогоплательщику.

В то же время, из материалов дела следует, что ООО "Мобайл Глобал" в своей структуре в проверяемом периоде имел отдел сервисной службы, куда розничные покупатели, в случае необходимости, могли обратиться за решением проблем, возникших с цифровой техникой. При приеме в ремонт цифровой техники сотрудником сервисного центра составлялся акт о принятии товара в ремонт, затем указанный товар передавался в официальный сервисный центр (АСЦ), который выдавал техническое заключение, в котором были указаны ФИО обратившегося в сервисный центр розничного покупателя, его телефон и адрес, выявленные недостатки и прочая информация (т. 23 л.д. 135-144). Таким образом, налоговый орган имел возможность установить реальных покупателей товара в розницу.

Факт предоставления ООО "Мобайл Глобал" гарантии на приобретенный в розницу товар подтверждается показаниями свидетеля Ивкина Д.Ю., который пояснил, что гарантия предоставлялась на один год (т. 10, л.д.52- 55), а также сведениями сайта в разделе "Доставка и гарантия" (https://mobiledon.ru/delivery/). Из пояснений свидетелей, обратившихся в ООО "Мобайл Глобал" по гарантийным случаям, также следует, что торговля осуществлялась через магазин розничной торговли.

Никулин Ю.А. пояснил, что приобрел в мае 2015 года сотовый телефон в розничном магазине, о котором он узнал на сайте www.mobiledon.ru. Также покупатель указал, что доступ в торговый зал осуществлялся беспрепятственно, а сам торговый зал был оборудован столом, стендами, прайс-листами, рекламными плакатами, ККТ и компьютером. После ознакомления с действительной стоимостью телефона, менеджер выписывал товарный чек на получение товара и после оплаты наличными в кассу, товар был им получен (т. 21 л.д. 46).

Шевченко О.В. пояснила, что в декабре 2015 года приобрела телефон и защитную пленку в магазине по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377. Перед входом в здание располагалась табличка с реквизитами организации, а на здании - вывеска. Внутри магазина располагался стол, панели с товарами и прайс-листами. Менеджер помог Шевченко О.В. выбрать телефон и защитное стекло к нему, и после оплаты в магазине ей был выдан приобретенный товар (т. 21 л.д. 47).

Чуднов Д.В. пояснил, что о магазине он узнал из рекламного щита, где была реклама Samsung и адрес магазина. По указанному адресу свидетель обнаружил магазин, так как перед входом и на здании располагались таблички. В самом помещении стояли стенды с товарами, стойка с аксессуарами, висели рекламные плакаты, на столах лежали буклеты. Также в зале находились менеджеры, которые помогли покупателю выбрать нужный товар (т. 21 л.д. 48).

Кривошеева А.А. пояснила, что в декабре 2014 года в магазине по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, приобрела конкретную модель телефона. О магазине узнала от друзей, сам магазин легко нашла по вывеске. В торговом зале менеджер помог покупателю определиться с выбором модели и предложил различные варианты аксессуаров, представленных в торговом зале на стенде (т. 21 л.д. 49).

Таким образом, покупатели товаров, которые приобретали товар в спорном периоде подтверждают, что покупали товар именно в магазине, который ничем не отличался от остальных магазинов, так как в нем располагались стенды, витрины, менеджеры и т.д.

Довод инспекции о том, что в помещении магазина имелся стенд с товаром исключительно с целью рекламы, отсутствовал стенд всего ассортимента с ценами, также судом не принимается, поскольку данное обстоятельство не является ключевым при определении характера розничной или оптовой торговли. Как уже указано выше, весь ассортимент товара с ценами содержится в сети "Интернет" на официальном сайте магазина общества.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности вышеизложенные доказательств, признает, что спорное помещение действительно использовалось в качестве магазина. При этом достоверность вышеизложенных доказательств также подтверждают и общедоступные сведения из открытых источников. В частности, на "Яндекс Маркет" (https://market.yandex.ru/shop--mobail-rostov/89707/reviews) на который имеется ссылка с сайта https://mobiledon.ru были опубликованы отзывы следующего содержания (орфография и пунктуация авторские):

31.08.2016 года пользователь Андрей П.: "цены хорошие сайт сыроват а магазин отличный Александру привет";

19.07.2016 года неизвестный пользователь: "Достоинства: Хороший магазин с большим ассортиментов и низкими ценами. Заказал планшет Huawei MediaPad T1 10'' LTE, нареканий к качеству и цене нет. Недостатки: Плохая навигация пос сайту и отсутствие фильтров, но это не снижает общее мнение о магазине, когда знаешь точно, что ищешь.";

17.03.2016 года пользователь Иск К.: "Достоинства: Отличный магазин Недостатки: Сайт";

06.02.2016 года неизвестный пользователь: " Достоинства: 1) Самая низкая цена по городу Ростову-на-Дону на момент покупки. Покупал смартфон Asus Zenfon 2 Laser 32Gb ZE601KL 2) приятное обслуживание в магазине. Недостатки: 1) расположение магазина для кого-то может показаться недостатком. Для самых ленивых есть доставка. 2) в интернет-магазине не было указано точно по наличию данной модели. Комментарий: Когда появляется окончательное желание сделать покупку, даже доставку ждать не хочется. Поэтому недостатки - это мелочи. Позвонил, узнал о наличии. Поехал, купил. Через сайт не заказывал.".

Изложенные выше отзывы в совокупности с иными обстоятельствам по делу также свидетельствуют о том, что товар действительно приобретался покупателями в магазине, в котором им оказывалось обслуживание, что свойственно именно объекту стационарной розничной сети, потребители физические лица, приобретают товар в розницу для личных нужд по розничным ценам общества. Как уже указано выше, общество также осуществляет оптовую торговлю, поставку товаров субъектам предпринимательской деятельности.

Судом первой инстанции правомерно не признан в качестве доказательства ссылка налоговой инспекции на протокол осмотра от 04.04.2018, о том, что магазин по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, не располагался, так как составлен в 2018 году, и не может подтверждать или опровергать обстоятельства 2014-2016 годов. Таким образом, и приложения к акту осмотра (фотографии) также не могут подтверждать или опровергать обстоятельства 2014-2016 годов. Кроме того, как указано выше, все обстоятельства свидетельствует об осуществлении обществом розничной торговли в стационарной торговой точке.

Между тем, на основании фотографий, представленных к акту осмотра, суд сделал неверный вывод о том, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, ООО "Мобайл Глобал" осуществляло продажу сотовых телефонов и аксессуаров без наличия магазина розничной торговли.

Как указано выше, такая схема реализации товара, при которой покупатели выбирают товарные образцы на сайте, а затем приобретают их в магазине, может быть признана розничной реализацией при соблюдении торгового помещения всем требованиям, предъявляемым к объекту стационарной розничной торговли.

Вместе с тем, суд первой инстанции, подтверждая наличие у общества сайта, содержащего товарные образцы, сделал выводы, не соответствующие вышеуказанным нормам налогового законодательства и разъяснениям, исходя лишь из того, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, не было розничного магазина ввиду отсутствия по данному адресу витрин, необходимых для осуществления розничной торговли.

Более того, осуществление розничной торговли через магазин и нецелевое использование земельного участка, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, было ранее установлено Управлением Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Ростовской области и отражен в акте проверки N 882 от 15.04.2015, согласно которого на момент осмотра земельного участка с кадастровым номером 61:44:0061915:30, площадью 1059 кв.м., с видом разрешенного использования, указанном в государственном кадастре недвижимости "офисы", принадлежащего ООО "Мобайл Глобал" на праве собственности, зафиксировано, что в здании осуществляется демонстрация товара, обслуживание покупателей путем размещения менеджеров, консультирующих людей и осуществляющих помощь в подборе товаров, также выдаются платежные документы и производятся расчеты при продаже товаров, осуществляется складирование и выдача товаров.

Административным органом в ходе указанной проверки установлено, что общество внесло изменения в вид разрешенного использования земельного участка с "офисы" на "объекты сферы торговли (магазины), здания для объектов, обслуживающих население (объекты бытового обслуживания), что подтверждается кадастровой выпиской на земельный участок кадастровый номер 61:44::0061915:30 (т. 21, л.д. 74).

Согласно техническому паспорту на 19.10.2018, магазин (спорный объект) представляет собой помещение с перегородками, полом, окнами, дверями, имеет электроосвещение, отопление, фундамент, кабинеты N 2,4,5, торговый зал N 3, площадью 23,3 кв.м и склад (т. 21 л.д. 95-106).

Вместе с тем, суд первой инстанции необоснованно не учел, что внести изменения в правоустанавливающие документы общество ни в спорный период, ни до настоящего времени, не могло и не может по объективным причинам, а именно в связи с тем, что здание было обременено договорами об ипотеке ПАО Банк "Зенит" NJD-DZ-41-00256/3 от 03.06.2014, N 014/41/МБГ-И от 24.05.2016. Также, на основании решения Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области N 56 от 12.10.2018 в ЕГРН внесен запрет на осуществление действий по регистрации, который до настоящего времени продолжает действовать на основании решения Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области N 56/1 от 09.01.2019 и в настоящее время (т. 7 л.д. 36-39).

Решением Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону по делу N 12-248/2015 от 02.10.2015 также установлен факт размещения объекта торговли на земельном участке кадастровый N 61:44:0061915:30, который подтверждается фототаблицей N 2,3, где изображено помещение, в котором открыто складирован и демонстрируется товар, предназначенный к продаже, а также стенд с изображением образцов товаров (т.26, л.д.36-40), что подтверждает доводы общества о том, что розничная торговля ООО "Мобайл Глобал" осуществлялась в магазине розничной торговли, расположенном по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Портовая, 377. Данное Решение вступило в законную силу 07.10.2015.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Суд апелляционной инстанции, оценив соответствие помещения по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, требованиям стационарной розничной сети, также отмечает, что в соответствии с Законом Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" оно обозначено табличкой "магазин" и имело уголок потребителя, что свойственно именно объекту стационарной торговой сети (т. 23, л.д.127-134). Помещение магазина розничной торговли в проверяемом периоде было оборудовано рабочими местами, что подтверждается показаниями свидетелей - сотрудников ООО "Мобайл Глобал". Рабочие места оборудованы столами, стульями, компьютерами, принтером, телефоном.

Из показаний свидетелей также следует, что помимо возможности покупателей знакомиться с товаром и ценами на товар непосредственно в помещении магазина, у покупателей также имелась возможность знакомиться с товаром и ценами на товар и его характеристиками по средствам виртуальной витрины, размещенной на сайте www.mobiledon.ru, что, как было установлено судом первой инстанции, неправомерно расценено налоговым органом как торговля через интернет-магазин.

В качестве доказательства наличия объекта стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, в материалы дела предоставлена копия торгового реестра (т. 21 л.д. 80-85), в соответствии с которым 13.03.2015 года ООО "МобайлГлобал" зарегистрировано в торговом реестре Ростовской области, регистрационный номер 7532, в том числе в реестр внесен специализированный непродовольственный магазин; копии техпаспорта здания по ул. Портовая, 377, в г.Ростове-на-Дону, по состоянию на 2015 и на 2018 г. (т.21 л.д. 95-105, т.22, л.д. 1-11), копия кадастровой выписки о земельном участке (т.21 л.д.74-78), материалы проверки Управления Росреестра кадастра и картографии по Ростовской области, а также решение Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону по делу N 12-248/2015 от 02.10.2015.

Из материалов дела следует, что ранее обществом в рамках проведения камеральной проверки по ЕНВД в Межрайонную ИФНС России N 24 по Ростовской области представлялись пояснения исх. N 155 от 08.12.2014 в ответ на требование налогового органа, в том числе предоставлялся поэтажный план с указанием торговой площади (т. 21л.д. 107-108), кадастровая выписка N61/001/15-734750 от 03.08.2015; паспорт на участок, также была представлена справочная информация из Росреестра: выписка из правил землепользования, предписание Росреестра от 15.04.15 и акт проверки Росреестра от 06.11.2015, а также письменные пояснения.

Таким образом, налоговый орган в проверяемом периоде располагал информацией, положенной в основу доказательственной базы по неправомерному применению обществом ЕНВД, однако возражений в отношении применения данного режима не заявлял, доначисления в связи с неправомерным применением ЕНВД по камеральным проверкам не производил. В свою очередь, именно на налоговые органы возложена обязанность осуществлять контроль, принимать меры в отношении налогоплательщиков, а также давать разъяснения информационного характера о правомерности применения того или иного режима налогообложения.

Принятие актов информационно-разъяснительного характера предусмотрено непосредственно Налоговым кодексом Российской Федерации: подпункт 4 пункта 1 статьи 32 относит к числу обязанностей налоговых органов информирование налогоплательщиков о законодательстве о налогах и сборах, а подпункт 5 пункта 1 статьи 32 и пункт 1 статьи 34.2 обязывают налоговые органы руководствоваться письменными разъяснениями по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, которые дает Министерство финансов Российской Федерации. Кроме того, Федеральная налоговая служба, которая находится в ведении Министерства финансов Российской Федерации и на которую возложены полномочия по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, помимо информирования налогоплательщиков о законодательстве о налогах и сборах вправе давать налогоплательщикам письменные разъяснения по вопросам, отнесенным к сфере ее деятельности.

Соответственно, Налоговый кодекс Российской Федерации относит к числу обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции, и (или) выполнение налогоплательщиком мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга; данные законоположения не применяются в случае, если указанные письменные разъяснения, мотивированное мнение налогового органа основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (пункт 8 статьи 75 названного Кодекса); выполнение таких разъяснений относится к обстоятельствам, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения (подпункт 3 пункта 1 статьи 111 названного Кодекса).

В рассматриваемом случае, отсутствие со стороны Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области возражений в ходе камеральных проверок как одной из форм контроля по ЕНВД имело для ООО "Мобайл Глобал" значение как, мотивированное мнение налогового органа о правомерном применении ЕНВД в отношении розничной реализации в спорном магазине. Общество несколько лет применяло при осуществлении розничной торговли ЕНВД без возражений со стороны налогового органа (в том числе, сдавала соответствующие налоговые декларации), представляя сведения и отчетность в инспекцию, акты осмотра в спорном периоде инспекцией не проводились, у налогового органа не возникало вопроса относительно законности применения данного режима налогообложения.

Таким образом, своим поведением в течение предыдущих налоговых периодов инспекция фактически признала правомерность использования обществом режима ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объект стационарной торговли.

Следовательно, оснований для привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения не имеется. Данная правовая позиция подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.05.2019 по делу N А40-245402/2017.

С учетом вышеизложенного, поскольку выводы суда первой инстанции о том, что в административном здании в 2014-2016 годах розничная реализация товаров через магазин или объект стационарной торговой сети, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377, ООО "Мобайл Глобал" не велась, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном применении норм материального права, в связи с чем решение в указанной части надлежит изменить, заявленное обществом требование удовлетворить в полном объеме.

Поскольку выводы инспекции, поддержанные судом первой инстанции, о необходимости доначислении налогов в связи с применением специального режима налогообложения в виде ЕНВД, а именно НДС в сумме 17 804 493 руб., налога на прибыль в сумме 2 396 978 руб., соответствующие пени и штрафы являются незаконными, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации, обжалуемое решение надлежит изменить в части отказа в признании решения Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области N 1644 от 27.09.2018 недействительным.

С учетом изменения обжалуемого решения суда в данной части, решение Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области N 1644 от 27.09.2018 (в редакции решения Управления ФНС России по Ростовской области N 15-18/27 от 10.01.2019) подлежит признанию недействительным в полном объеме. Тем самым, обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 по делу N А53-629/2019 подлежат отмене в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на Межрайонную ИФНС России N 24 по Ростовской области.

Понесенные обществом расходы на уплату государственной пошлины за подачу заявления о признании решения недействительным в сумме 3000 рублей (платежное поручение N 45 от 14.01.2019 т. 1 л.д. 66), а также за подачу заявления о принятии обеспечительных мер в сумме 3000 рублей (платежное поручение N 46 от 14.01.2019 т. 5 л.д.9) подлежат взысканию с МИФНС России N 24 по Ростовской области. Понесенные обществом расходы на уплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500 рублей (платежное поручение N543 от 05.08.2019) также подлежат взысканию с инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2019 по делу N А53-629/2019 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области N 1644 от 27.09.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области N 15-18/27 от 10.01.2019, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 по делу N А53-629/2019.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мобайл Глобал", ОГРН 1056161034808, ИНН 6161043172, судебные расходы по государственной пошлине в сумме 6000 рублей, из них: 3000 рублей - за подачу заявления об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области; 3000 рублей - за подачу заявления о принятии обеспечительных мер.".

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мобайл Глобал", ОГРН 1056161034808, ИНН 6161043172, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев