Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2019 г. N 10АП-13371/19

г. Москва

27 сентября 2019 г.

Дело N А41-102159/18

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Ивановой Л.Н., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания Гавриловым С.И.,

при участии в заседании:

от истца - Клевасов Н.В. генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 28.08.2019, Муллаянова А.А. представитель по доверенности от 06.05.2019, Шицле Я.В. представитель по доверенности от 07.06.2019,

от ответчика - Малинин В.В. представитель по доверенности от 15.11.2018, Фатхрахманов Н.Н. представитель по доверенности от 17.06.2019, Курмаев Р.М. представитель по доверенности от 11.02.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Вимком Оптик ТС" на решение Арбитражного суда Московской области от 23.05.2019, принятое судьей И.В. Быковских, по делу N А41-102159/18 по иску акционерного общества "Вимком Оптик ТС" (ИНН 7720132500, ОГРН 1027739475180) к обществу с ограниченной ответственностью "Маревен Фуд Сэнтрал" (ИНН 5077018948, ОГРН 1065077007489) о взыскании денежных средств, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Маревен Фуд Сэнтрал" к Акционерному обществу "Вимком Оптик ТС" о взыскании денежных средств при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Камос Строй", общества с ограниченной ответственностью "Серп.Эксп.Девелопмент",

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Вимком Оптик ТС" (далее - истец, АО "Вимком Оптик ТС") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Маревен Фуд Сэнтрал" (далее - ответчик, ООО "Маревен Фуд Сэнтрал") о взыскании задолженности в размере 25.603.365 руб. 74 коп., неустойки в размере 1.561.805 руб.

Истцом также заявлено о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 74.000 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции к рассмотрению принято встречное исковое заявление (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) ООО "Маревен Фуд Сэнтрал" о взыскании убытков в размере 8.840.310 руб. 59 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Камос Строй", общество с ограниченной ответственностью "Серп.Эксп.Девелопмент".

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.05.2019 по делу N А41-102159/18 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с данным судебным актом, АО "Вимком Оптик ТС" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда https://kad.arbitr.ru/.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ответчика возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 01.06.2016 стороны заключили договор подряда N 01-06/2016, согласно условиями которого подрядчик, в счет оговоренной настоящим договором стоимости, выполнит на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами работы, детальные составы которых излагаются в соответствующих приложениях и сметах к настоящему договору, а заказчик примет эти работы и оплатит их результат в соответствии с условиями договора и приложений к нему.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ подрядчика, включая НДС 18 %, согласовывается сторонами в приложениях к договору.

Оплата работ согласована сторонами в разделе 3 договора следующим образом:

- не позднее 5 банковских дней после подписания соответствующего приложения к договору заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика авансовый платеж в размере 15 % от стоимости, указанной в приложениях к договору;

- последующие платежи по каждому виду работ, согласно приложениям к договору, выплачиваются в течение 10 рабочих дней с момента подписания сторонами документов, указанных в пункте 6.2. настоящего договора.

Согласно пункту 6.1 договора подрядчик обязался выполнить все работы, утвержденные сторонами в приложениях к настоящему договору, в те сроки, которые согласованы сторонами в этих приложениях.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что датой завершения конкретного вида работ считается дата подписания акта приемки выполненных работ.

Приемка завершенных работ осуществляется после выполнения подрядчиком его обязательств, предусмотренных приложениями к настоящему договору, в соответствии с установленным порядком, действовавшим в дату подписания договора (пункт 8.1 договора).

В соответствии с пунктами 8.2 - 8.3 договора в срок, не менее чем за 3 календарных дня до запланированной даты окончания работ подрядчик в письменной или устной форме уведомляет заказчика об окончании выполнения работ и предоставляет комплект исполнительной документации в объеме, предусмотренном действующим законодательством.

Приемка завершенных работ производится в течение 3-х календарных дней с даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о готовности результата работ.

Приемка работ производится путем подписания сторонами акта приемки выполненных работ, подрядчик также обязан предоставить заказчику счет-фактуру, оформленный в соответствии с требованиями законодательства РФ.

В силу пункта 8.5 договора в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В приложении N 12 от 24.07.2017 к договору стороны согласовали ведомость видов работ, сметной стоимости с указанием начала и окончания работ в помещениях лаборатории департамента.

В соответствии с указанным приложением подрядчик обязался выполнить работы по устройству лаборатории ДК на 1 этаже здания склада ФЗ и сдать результат работ заказчику.

Стоимость данных работ составила 44.998.056 руб. 33 коп. (в т.ч. НДС 18 %); аванс в размере 20 % составил 8.999.611 руб. 27 коп.

Срок выполнения работ составил 185 календарных дней с даты передачи строительной площадки.

Начало выполнения работ определено сторонами в приложении N 12 - с момента подписания акта-приема передачи строительной площадки.

В соответствии с приложением N 12 подрядчик обязался выполнить все работы в вышеуказанные сроки.

Из материалов дела следует, что 11.08.2017 строительная площадка и проектная документация переданы подрядчику, что подтверждается двусторонним актом приема-передачи строительной площадки (т. 4, л.д. 5).

Во исполнение приложения N 12 и раздела 3 договора заказчиком перечислен аванс на сумму 8.999.611 руб. 27 коп., что подтверждается платежным поручением N 20322 от 21.08.2017 г. (т. 3, л.д. 51).

В период действия приложения N 12 сторонами подписаны 12 актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 04.12.2017, N 2 от 18.12.2017, N 3 от 12.02.2018, N 4 от 12.02.2018, N 5 от 12.02.2018, N 6 от 21.02.2018, N 7 от 05.03.2018, N 8 от 26.03.2018, N 9 от 16.04.2018, N 10 от 19.04.2018, N 13 от 01.06.2018, N 14 от 01.06.2018, а также соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т. 4, л.д. 8-71).

В последующем, заказчиком в рамках договора подрядчику перечислены оставшиеся к оплате по двусторонним актам N N 1-14 денежные средства в размере 11.050.140 руб. 81 коп., что подтверждается платежными поручениями N 2088 от 09.01.2018 г., N 2369 от 12.01.2018 г., N 5492 от 05.03.2018 г., N 6115 от 12.03.2018 г., N 5555 от 06.03.2018 г., N 6032 от 07.03.2018 г., N 7882 от 06.04.2018 г., N 8446 от 12.04.2018 г., N 11068 от 14.05.2018 г., N 11307 от 16.05.2018 г., N 14362 от 27.06.2018 г., N 14731 от 03.07.2018 г. (т. 3, л.д. 52-62).

В связи с неисполнением АО "Вимком Оптик ТС" своих обязательств в срок, установленный в приложении N 12 к договору, ООО "Маревен Фуд Сэнтрал" направило в адрес АО "Вимком Оптик ТС" уведомление об одностороннем расторжении приложения N 12 к договору подряда N 02.00944.18.1.12 от 19.07.2018, которое получено подрядчиком 20.07.2018 г. (т. 4, л.д. 6-7).

Истец в тексте искового заявления указал, что надлежащим образом выполнил работы, предусмотренные договором, однако ответчик оплату выполненных работ надлежащим образом не произвел, задолженность 25.603.365 руб. 74 коп.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик предъявил встречный иск о взыскании убытков в размере 8.840.310 руб. 59 коп.

Удовлетворяя встречные исковые требования, и отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции исходил из правомерности и обоснованности встречных требований в полном объеме, и отсутствия оснований для удовлетворения первоначального иска.

Оценив доводы заявителя апелляционной жалобы, проверив их обоснованность, считает их несостоятельными в связи со следующим.

Спорные правоотношения регулируются общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также специальными нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740-757).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 715 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ определено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача их результата заказчику (ст. 711, 746 ГК РФ).

Сдача результата работ и их приемка оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен, следовательно, заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации.

Таким образом, из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Материалами дела установлено, что в период действия приложения N 12 к договору подряда сторонами подписаны акты приема-передачи выполненных работ N 1-14 на общую сумму 13.812.676 руб. 01 коп.,

Подрядчик обязался выполнить работы на сумму 44.998.056 руб. 33 коп. к 11.02.2018.

28.06.2018 подрядчик предъявил к приемке работы по акту N 15 на сумму 610.103 руб. 34 коп., а также работы по акту N 16 на сумму 2.172.067 руб. 88 коп.

29.06.2018 письмом N 17.1 заказчик проинформировал подрядчика об отказе от приемки работ по акту N 16, поскольку в отношении работ, указанных в акте, отсутствовала исполнительная документация, а 02.07.2018 письмом N 17.1 заказчик представил мотивированный отказ от приемки работ по акту N 15, в связи с рядом замечаний, которые не устранены подрядчиком (т. 4, л.д. 72-73).

В соответствии с пунктом 15.1 договора заказчик вправе потребовать у подрядчика расторжения договора в следующих случаях:

- задержка подрядчиком начала работ более чем на 15 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика;

- задержка подрядчиком хода работ по его вине, когда срок окончания работ, установленный в соответствующем приложении к договору, увеличивается более чем нам 15 календарных дней;

- нарушение подрядчиком условий договора, ведущее к снижению качества работ, предусмотренных проектом;

- аннулирования лицензий на деятельность Подрядчика, издания других актов, налагаемых государственными органами или СРО в рамках действующего законодательства и лишающие подрядчика права на производство работ.

Согласно пункту 15.4 договора сторона, решившая расторгнуть договор согласно пунктам 15.1 и 15.2 договора, направляет другой стороне соответствующее письменное уведомление.

20.07.2018 заказчик передал подрядчику уведомление об одностороннем расторжении приложения N 12, ссылаясь на следующие основания:

- задержка подрядчиком хода работ по его вине, когда срок окончания работ, установленный в соответствующем приложении к договору, увеличивается более чем нам 15 календарных дней;

- нарушение подрядчиком условий договора, ведущее к снижению качества работ, предусмотренных проектом.

Таким образом, учитывая изложенное, приложение N 12 к договору считается расторгнутым.

Доказательств предъявления каких-либо других работ к приемке до даты расторжения приложения N 12 истец в материалы дела не представил.

Каких-либо доказательств об уведомлении подрядчиком заказчика о приостановлении работ или о невозможности их выполнения в срок к 11.02.2018 г. в материалах дела не имеется.

Ссылки подрядчика на неоднократные изменения исходно-разрешительной документации являются несостоятельными, так как все дополнительные работы, которые потребовалось выполнить подрядчику в связи с этими изменениями, согласованы сторонами в отдельных двусторонних приложениях к договору.

Вместе с тем, при подписании указанных приложений подрядчик не заявлял о необходимости перенесения общего срока выполнения работ.

Подрядчик не представил доказательств приостановления работ до согласования необходимости выполнения дополнительных работ с заказчиком. Дополнительные работы, которые согласованы сторонами, отражены в двусторонних соглашениях (т. 4, л.д. 100-105, л.д. 109-119) и оплачены заказчиком (т. 4, л.д. 108, 122).

После расторжения приложения N 12 подрядчик прислал полный комплект документов в целях сдачи работ, указанных в односторонних актах приема-передачи NN 15-27, что подтверждается сопроводительным письмом N ВО-28/28- 01 (т. 4, л.д. 88-91).

Заказчик данные акты не признал, возражал против приемки работ, указанных в односторонних актах приема-передачи, считая, что подрядчик данные работы не выполнял.

Поскольку заказчик возражал против приемки и оплаты работ по односторонним актам приема-передачи N N 15-27 по причине невыполнения данных работ или их выполнения с дефектами стороны договорились провести экспертное исследование для определения объемов и качества работ.

В пункте 9.6 договора указано, что при несогласии стороны с содержанием акта обнаруженных дефектов и недоделок, для их подтверждения каждая сторона вправе назначить независимую квалифицированную экспертизу, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характере, что не исключает право сторон обратиться в арбитражный суд по данному вопросу.

Согласно пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Из материалов дела следует, что заказчиком для проведения экспертизы привлечена независимая экспертная организация - ООО "Лаборатория строительной экспертизы".

Исследование проводилось в период с 09.08.2018 по 04.09.2018.

Подрядчик участвовал в проведении экспертизы, что подтверждается актом осмотра от 09.08.2018, без каких-либо возражений подписал дефектную ведомость, которую составил эксперт (т. 3, л.д. 32-33).

Исходя из выводов, сделанных инженером-экспертом ООО "Лаборатория строительной экспертизы" по результатам проведенной экспертизы и отраженных в техническом заключении (т. 3, л.д. 1-49), объем качественно выполненных подрядчиком работ произведен сумму 24.905.473 руб. 44 коп.

Заказчиком в качестве аванса по договору перечислены АО "Вимком Оптик ТС" денежные средства в размере 8.999.611 руб. 27 коп., а также денежные средства в размере 11.050.140 руб. 81 коп. за выполненные работы по актам N N 1-14.

16.11.2018 после проведения внесудебного экспертного исследования, заказчик направил в адрес подрядчика претензию об оплате неустойки за просрочку выполнения работ (т. 3, л.д. 63-75).

Поскольку данная претензия последним оставлена без ответа, заказчик направил уведомление о зачете встречных денежных требований N 02.01556.18.1.08 от 06.12.2018 г. на сумму 2.009.258 руб. 2 коп. (т. 3, л.д. 76- 88).

Статьей 410 ГК РФ предусмотрено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок, которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Взаимозачет представляет соглашение на полное или частичное погашение обязательств при помощи зачета этих встречных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно пункту 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил и одна из сторон сделала заявление о зачете, то обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете.

В силу п. 2 ст. 154, ст. 410 ГК РФ зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Таким образом, 10.12.2018 сторонами произведен зачет, встречные обязательства сторон прекращены.

Доплата оставшегося после зачета долга в размере 2.846.463 руб. 08 коп. произведена заказчиком платежным поручением N 26322 от 11.12.2018 г. (т. 3, л.д. 89).

Надлежащих доказательств выполнения работ на большую сумму истцом по первоначальному иску в материалы дела не представлено.

При этом после проведения внесудебной экспертизы подрядчик прислал новый комплект документов для сдачи работ по приложению N 12 к договору подряда по актам приема-передачи NN 15-27, но с иными суммами, которые соответствовали выводам внесудебной экспертизы, что подтверждается сопроводительным письмом N ВО-28/28-01(т. 4, л.д. 88- 91).

Таким образом, выводы внесудебной экспертизы полностью признаны подрядчиком.

При таких обстоятельствах, учитывая, что обязательства по оплате работ, выполненных подрядчиком в рамках приложения N 12 к договору подряда, полностью прекращены путем зачета и перечисления денежных средств заказчиком, требования истца по первоначальному иску удовлетворению не подлежат.

Требование ООО "Маревен Фуд Сэнтрал" по встречному иску о взыскании убытков в размере 8.840.310 руб. 59 коп. подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: - безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; - соразмерного уменьшения установленной за работу цены; - возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Данные положения закона определены сторонами в п. 8.5 договора.

В силу статьи 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Для устранения недостатков относительно работ, которые выполнялись подрядчиком по приложению N 12, заказчик привлек другую подрядную организацию - ООО "Камос Строй" (новый подрядчик), заключив с ней дополнительные соглашения N 6 от 30.07.2018 г., N 7 от 13.08.2018 г., N 8 от 14.09.2018 г., N 9 от 08.10.2018 г., N 10 от 18.10.2018 г. к уже существующему между ними договору подряда N 26 от 06.04.2015 г., который носит рамочный характер (т. 1, л.д. 61-68, 73, 78, 165, 190).

ООО "Маревен Фуд Сэнтрал" и ООО "Камос Строй" подписаны график производства работ и дефектная ведомость по помещениям с указанием видов и количеством работ.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения N 6 от 30.07.2018 г. заказчик поручает, а новый подрядчик обязуется выполнить работы по "Устройству помещения лаборатории ДК на первом этаже здания склада ФЗ", ранее выполняемые АО "Вимком Оптик ТС" по приложению N 12 от 24.07.2017 г. к договору подряда N01-06/2016 от 01.06.2016 г. (т. 1, л.д. 67-68).

Дополнительным соглашением N 7 от 13.08.2018 стороны согласовали внесение изменений в дополнительное соглашение N 6 к договору и изменили сроки выполнения работ.

В качестве приложения N 2 к дополнительному соглашению N 7 от 13.08.2018 г. оформлена дефектная ведомость на завершение строительно-монтажных и отделочных работ.

Дополнительным соглашением N 8 от 14.09.2018 стороны согласовали внесение изменений в дополнительное соглашение N 7 к договору и изменили сроки выполнения работ, а дополнительным соглашением N 9 от 08.10.2018 г. - выполнение работ по "Доработке щитов управления вентиляционных установок в помещениях ДК и лабораторий на первом этаже здания склада ФЗ", ранее выполняемые АО "Вимком Оптик ТС" по приложению N 12 от 24.07.2017 г. к договору подряда N01-06/2016 от 01.06.2016 г.

В дополнительном соглашении N 10 от 18.10.2018 сторонами определено выполнение работ по "Завершению строительно-отделочных работ в помещениях ДК и лабораторий на первом этаже здания склада ФЗ", ранее выполняемые АО "Вимком Оптик ТС" по приложению N 12 от 24.07.2017 к договору подряда N01-06/2016 от 01.06.2016 г.

Факт выполнения спорных работ новым подрядчиком подтвержден актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работах и затрат, подписанными сторонами без замечаний и возражений (т. 1, л.д. 219-223, 197-198, 209-212, 227-231, 205-206; т. 2, л.д. 2-4, 10-16, 20-21, 24- 35, 44-49, 52-54, 57-59, 62-67, 70-76, 79-80, 94-95, 101-104, 107-108, 119-120, 123-124, 128- 131, 134-137, 139-140).

Стоимость данных работ составила 8.840.310 руб. 59 коп.

Заказчик обязательства по оплате работ нового подрядчика исполнил надлежащим образом, что подтверждается платежными поручениями N 17679 от 14.08.2018, N 20090 от 18.09.2018, N 26425 от 12.12.2018, N 23390 от 01.11.2018, N 24679 от 19.11.2018, N 26273 от 10.12.2018 г. (т. 2, л.д. 156-161).

В силу со ст. ст. 307, 309, 310 ГК РФ в силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершать в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенных гражданских прав.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как следует из п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Согласно разъяснениям, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Для наступления ответственности, предусмотренной ст. 15 ГК РФ, необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, вины причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями.

В соответствии со ст. ст. 65, 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Согласно п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу ст. ст. 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с п. п. 1, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт привлечения нового подрядчика для устранения недостатков работ, производимых АО "Вимком Оптик ТС".

При таких обстоятельства, учитывая, что произведенная истцом по встречному иску оплата работ выполненных ООО "Камос Строй" является его убытками, встречный иск подлежит удовлетворению.

Представленные заявителем апелляционной жалобы в суд апелляционной инстанции документы, являются дополнительными доказательствами и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ и п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", так как истец не обосновал уважительность причин их непредставления в суд первой инстанции.

В суде апелляционной инстанции АО "Вимком Оптик ТС" заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (часть 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу частей 2, 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

При изложенных обстоятельствах, оснований для применения ст. 82 АПК РФ не имеется, в связи с чем судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о проведении заявленной экспертизы.

В обоснование доводов апелляционной жалобы в суд апелляционной инстанции АО "Вимком Оптик ТС" представлена рецензия N РЦ-19/07-24 на техническое заключение N 15805 от 05.09.2018.

Однако представленная рецензия не умаляет доказательственного значения технического заключения, назначенного и проведенного в соответствии с п.9.6 договора.

Представленная заявителем рецензия составлена по инициативе и за счет истца вне рамок арбитражного процесса и по существу является его возражениями.

В пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" предусмотрено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права является несостоятельным, поскольку определение законов и иных нормативных правовых актов, подлежащих применению при рассмотрении дела, является прерогативой суда, разрешающего спор (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Довод заявителя о злоупотреблении истцом правом, поскольку его действия нарушают баланс обязанностей сторон, несостоятелен в силу следующего.

Согласно статье 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Пунктом 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. При этом, по общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Однако документального подтверждения наличия у ответчика умысла на заведомо недобросовестное осуществление прав, наличие единственной цели причинения вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей) в материалах дела не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно признанных необоснованными арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Перечисленные истцом на депозитный счет Десятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 150.000 руб. по платежному поручению N 250 от 30.07.2019 на проведение экспертизы по настоящему делу подлежат возврату АО "Вимком Оптик ТС", в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23.05.2019 года по делу N А41-102159/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить АО "ВимКом Оптик ТС" с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда 150.000 руб., перечисленных по платежному поручению N 250 от 30.07.2019 на проведение экспертизы по делу N А41-102159/18.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

Л.Н. Иванова М.В. Игнахина