Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2019 г. N 09АП-48534/19

г. Москва

27 сентября 2019 г.

Дело N А40- 76935/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Р.Г. Нагаева, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саргуне М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 34 по г. Москве, Пирковского Николая Витальевича, Вербицкой Ирины Николаевны

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2019,

об удовлетворении заявления и.о. конкурсного управляющего Клычкова Д.В. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц частично; Привлечении к субсидиарной ответственности Пирковского Н.В., Вербицкую И.Н. по обязательствам ООО "Элтроник"; Взыскании солидарно с Пирковского Н.В., Вербицкой И.Н. в пользу ООО "Элтроник" денежные средства в размере 62 429 225 руб. 86 коп. в порядке субсидиарной ответственности; Отказе в удовлетворении заявления и.о. конкурсного управляющего Клычкова Д.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Йовчика В.А.

по делу N А40-76935/18 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ЭЛТРОНИК" (ИНН 7734595153, ОГРН 5087746377505)

при участии в судебном заседании:

от Пирковского Н.В. - Пирковский Н.В. лично паспорт; Мельникова И.И. доверенность от 03.06.2019

от Вербицкой И.Н. - Вербицкая И.Н. лично, паспорт; Получанская Е.Е. доверенность от 15.05.2019

от должника Йовчика В.А. - Йовчик В.А. лично паспорт; Кузнецов М.В. доверенность от 21.05.2019

от УФНС России по г. Москве - Клюев Н.С. доверенность от 06.09.2019

от К/У ООО "Элтроник" - Клычков Д.В. решение суда от 19.12.2018.

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 ООО "ЭЛТРОНИК" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Клычко Д.В.

В Арбитражный суд города Москвы 22.04.2019 поступило заявление и.о. конкурсного управляющего Клычкова Д.В. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц Йовчика В.А., Пирковского Н.В., Вербицкой И.Н. по обязательствам должника в размере 64 429 225,86 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2019 заявление и.о. конкурсного управляющего Клычкова Д.В. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц удовлетворено частично; суд привлек к субсидиарной ответственности Пирковского Н.В., Вербицкую И.Н. по обязательствам ООО "Элтроник"; Взыскал солидарно с Пирковского Н.В., Вербицкой И.Н. в пользу ООО "Элтроник" денежные средства в размере 62 429 225 руб. 86 коп. в порядке субсидиарной ответственности; Отказал в удовлетворении заявления и.о. конкурсного управляющего Клычкова Д.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Йовчика В.А.

Не согласившись с вынесенным определением, ИФНС России N 34 по г. Москве обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение арбитражного суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявления о привлечении о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Йовчика В.А., принять по делу новый судебный акт в данной части.

Не согласившись с вынесенным определением, Пирковский Николай Витальевич, Вербицкая Ирина Николаевна также обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение арбитражного суда первой инстанции в части привлечения субсидиарной их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Вербицкая Ирина Николаевна также не согласна с вынесенным определением в части отказа в удовлетворении заявления о привлечении о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Йовчика В.А.

Апеллянты указывают на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильное применение судом норм материального права.

От ИФНС России N 34 по г. Москве поступили отзывы на апелляционные жалобы Пирковского Николая Витальевича, Вербицкой Ирины Николаевны, согласно которым инспекция возражает по их доводам.

Также от Йовчика В.А. поступили отзывы на апелляционные жалобы ИФНС России N 34 по г. Москве, Вербицкой Ирины Николаевны, согласно которым ответчик возражает по их доводам.

В судебном заседании апелляционного суда представители ИФНС России N 34 по г. Москве, Пирковского Николая Витальевича, Вербицкой Ирины Николаевны поддержали доводы, изложенные в своих апелляционных жалобах по основаниям, изложенным в них.

Представитель Йовчика В.А. возражал по апелляционным жалобам ИФНС России N 34 по г. Москве и Вербицкой Ирины Николаевны согласно доводам поступивших отзывов.

Апелляционные жалобы рассмотрены в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие остальных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции в обжалуемой части, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав мнение явившихся в судебное заседание лиц, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене вынесенного судебного акта в части по следующим основаниям.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2 Закона о банкротстве.

Положениями статей 61.11 и 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - "Закон о банкротстве") установлено, что к субсидиарной ответственности по обязательствам должника могут привлекаться контролирующие его лица. Наличие у лица контроля в отношении должника определяется по правилам статьи 61.10 Закона о банкротстве.

Согласно ст. 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве установлен перечень обстоятельств, наличие любого из которых само по себе создает оспоримую презумпцию, в силу которой у лица предполагается наличие контроля (то есть бремя доказывания обратного переходит на ответчика).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается наличие контроля у руководителя должника.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается наличие контроля у лица, которое имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более чем 50% долей уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, либо назначать (избирать) руководителя должника.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Йовчик В.А. с 18.12.2008 является участником должника с 100% долей в уставном капитале, Пирковский Н.В. с 30.12.2011 по 18.12.2018 являлся генеральным директором должника, Вербицкая И.Н. являлась генеральным директором должника до 30.12.2011.

Согласно п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Судом первой инстанции установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Элтроник" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, основным видом деятельности ООО "Элтроник" является оптовая торговля радио-, теле- и видеоаппаратурой и аппаратурой для цифровых видеодисков (DVD).

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Элтроник" выявлена схема, сознательно созданная должностными лицами ООО "Элтроник", направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, выраженной в занижении доходов от реализации, подлежащих налогообложению, с целью ухода от налогообложения по налогу на прибыль и НДС.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 22.06.2015 N 21-04/1163 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по г. Москве от 13.10.2015 N 21-19/107633@, Решение Инспекции от 22.06.2015 N 21-04/1163 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ООО "Элтроник" без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2016 по делу N А40- 250761/2015 ООО "Элтроник" отказано в удовлетворении требований в части доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "Полиарт" и ООО "ТД Электрон".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2016 решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2016 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ООО "Элтроник" - без удовлетворения.

В соответствии с ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, задолженность, возникшая по результатам выездной налоговой проверки, подтверждена судебными актами и не подлежит доказыванию вновь.

На дату подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц ФНС России является единственным кредитором должника, чьи требования составляют 100% голосов в реестре требований кредиторов. Реестр требований кредиторов закрыт 26.03.2019.

Требования иных кредиторов в деле о банкротстве не заявлены и не рассматриваются.

В п. 26 Постановления Пленума N 53 указано, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Таким образом, в данном случае, учитывая условия возникновения, характер и размер задолженности должника, а именно, тот факт, что преимущественная часть задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, образовалась в связи с совершением должником налоговых правонарушений, установленных вступившими в законную силу судебными актами, судом первой инстанции верно установлено наличие обстоятельств, предусмотренных пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, для привлечения контролирующих должника лиц Пирковского Николая Витальевича и Вербицкой Ирины Николаевны к субсидиарной ответственности.

Согласно доводам Вербицкой Ирины Николаевны, она не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, ввиду отсутствия в ее действиях вины причинения ущерба кредитору. Ссылается на неисполнение учредителем Йовчиком В.А. положений ст. 33 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственности" о создании ревизионной комиссии, то есть создании в обществе многоуровневой системы выявления ошибок при расчете налоговой и бухгалтерской отчетности. Указывает, что именно Йовчик В.А. утвердил недостоверную бухгалтерскую отчетность, а ее подписантом являлся Пирковский Н.В., следовательно, именно эти лица должны быть привлечены к субсидиарной ответственности. Также апеллянт ссылается на положения ст. 286 Налогового Кодекса РФ, согласно которой ошибки при исчислении авансовых платежей корректируются в годовой отчетности.

Апелляционная коллегия находит указанные доводы несостоятельными.

Вопреки утверждению Вербицкой Ирины Николаевны, именно она, как генеральный директор общества отвечала за полноту и своевременность исчисления и уплаты авансовых платежей по налогам.

Данная обязанность закреплена в ст. 40, ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст. 54 Налогового кодекса РФ, Уставом ООО "Элтроник".

Данная обязанность ответчиком Вербицкой И.Н. не исполнена.

Выездной налоговой проверкой установлено, что руководством общества избрана схема ведения бизнеса посредством создания фиктивного документооборота с фирмами - "однодневками".

То есть финансовая модель построена таким образом, что у общества возникала необоснованная налоговая выгода ввиду неуплаты налогов.

Следовательно, Вербицкая И.Н. использовала неправомерную модель ведения бизнеса, создавая обществу условия для получения необоснованной налоговой выгоды, которая выражается в неуплате налогов, что в свою очередь, причиняет ущерб бюджетной системе РФ и как следствие интересам ФНС России, как единственного кредитора в настоящем деле.

Учитывая изложенное, довод об отсутствии вины в действиях Вербицкой И.Н., а также об отсутствии причиненного ущерба являются несостоятельными и противоречат материалами дела.

Факт отсутствия в обществе многоуровневой системы выявления ошибок в бухгалтерской и налоговой отчетности (ревизионной комиссии) не влияет на наличие в ее действиях умысла, направленного на уклонение от налогообложения при осуществлении ей полномочий генерального директора.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции верно установил, что Вербицкая И.Н. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в силу положений ст. 61.10 и ст. 61.11 Закона о банкротстве (несостоятельности).

Апеллянт Пирковский Николай Витальевич указал, что он не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности ввиду отсутствия у него статуса контролирующего должника лица.

В частности в рамках выездной налоговой проверки не установлена его причастность к выявленным нарушениям, информация о финансовом состоянии общества была предоставлена Вербицкой И.Н., следовательно, Пирковский Н.В. как добросовестный руководитель, сдал годовую отчетность, составленную на предоставленных в его распоряжении данных. Указывает, что приступил к обязанностям генерального директора с 21.12.2011 и не мог знать о фиктивности ранее заключенных договоров

Как указывалось выше, решением налогового органа, вступившим в законную силу, должник был привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В указанном решении налоговый орган установил неправомерное включение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2011 - 2012 года затрат и отнесение в налоговые вычеты сумм НДС по договорам подряда, заключенным с подрядчиками "фирмами-однодневками", что указывает на неправомерное и неразумное поведение руководителя должника.

Бухгалтерская отчетность ООО "Элтроник" за период 2011,2012 гг., а также налоговая отчетность по налогу на прибыль за 2011 г. и налоговые декларации по НДС за период с 4 квартала 2011 г. по 4 квартал 2012 г. подписана генеральным директором Пирковским Н.В.

Пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что именно директор организует ведение хранение бухгалтерских, других финансово-хозяйственных и иных документов общества.

При смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации (статья 29 Закона о бухгалтерском учете).

В силу законодательства РФ все вопросы, связанные с ведением бухгалтерского и налогового учета возлагаются на единоличный исполнительный орган на руководителя должника, который непосредственно ведет текущую деятельность и несет ответственность за правильность и своевременность ведения и сдачи отчетности.

Именно в результате действий руководителя должника, выразившихся в искажении бухгалтерской и налоговой отчетности, не отражении и ненадлежащем отражении совершенных финансово-хозяйственных операций, а также совершении сделок, общество необоснованно получило налоговую выгоду, что привело к недоимке в бюджет и к последующему банкротству общества.

Первичные документы, которые были приняты к бухгалтерскому и налоговому учету, на основании которых производились расходы, были составлены с нарушением требований норм Налогового кодекса РФ.

В соответствии с абзацами 8, 9 пункта 24 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", сама по себе непередача предыдущим руководителем новому необходимых документов, не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины.

Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.).

В случае виновных действий нескольких руководителей, последовательно сменявших друг друга, связанных с ведением, хранением и восстановлением ими документации, презюмируется, что действий каждого из них было достаточно для доведения должника до объективного банкротства (пункт 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Тот факт, что Пирковский Николай Витальевич, будучи генеральным директором должника, не предпринял меры по истребованию первичных документов хозяйственной деятельности у предыдущего руководителя и не убедился в достоверности подаваемой отчетности, не является основанием для освобождения его от ответственности.

Таким образом, вопреки доводам об обратном, Пирковский Николай Витальевич подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в силу положений ст. 61.10 и ст. 61.11 Закона о банкротстве (несостоятельности).

С учетом изложенного, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что в материалы дела представлены доказательства того, что указанные в качестве оснований действия (бездействие) бывших руководителей ООО "Элтроник" Вербицкой И.Н., Пирковского Н.В. являются основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения Йовчика В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, исходя из следующего.

Отказывая в данной части заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что материалами выездной налоговой проверки установлен тот факт, что Йовчик В.А. не давал каких-либо распоряжений или указаний по деятельности должника, которые могли бы привести к возникновению обстоятельств, в виду которых было вынесено решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.06.2015 N 21-04/1163, а также возникли признаки банкротства Общества.

Согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, - которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая п. 3 ст. 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Из содержания указанных правовых норм следует, что необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является доказанность факта, что именно действия названных лиц послужили причиной банкротства должника.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

Как уже указывалось выше, основанием для обращения с настоящим заявлением послужила невозможность полного погашения требования налогового органа, включенного в реестр требований кредиторов в связи с выявленными фактами занижения налоговой базы и получения необоснованной налоговой выгоды вследствие неправомерных действий контролирующих должника лиц.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами, Йовчик В.А. с 18.12.2008 является участником должника с 100% долей в уставном капитале, следовательно в силу подпункта 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве является контролирующим должника лицом.

В п. 26 Постановления Пленума N 53 указано, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 53 от 21.12.17 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника.

Таким образом, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица

В данном случае, учитывая условия возникновения, характер и размер задолженности должника, а именно, тот факт, что задолженность, включенная в реестр требований кредиторов, образовалась в связи с совершением должником налоговых правонарушений, установленных вступившим в законную силу судебным актом, судом установлено наличие обстоятельств, предусмотренных пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при условии, что требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В соответствии с пунктом 7 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 N 53 предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами.

В данном случае, коллегия приходит к выводу, что Иовичк Виктор Алексеевич, являясь единственным учредителем с долей в уставе организации 100% имел право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, т.е. являлся контролирующим должника ООО "Элтроник" лицом.

В ходе выездной проверки установлен факт умышленного создания схемы ухода от налогообложения налогом на прибыль, НДС и НДФЛ путем перечисления денежных средств на счета подконтрольных организаций в т.ч. для совершения расчетов по расходам от основной деятельности ООО "Элтроник".

Невозможность в полном объеме погасить требования Инспекции вызвана неправомерными действиями по формированию фиктивного документооборота с недобросовестными контрагентами, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды без осуществления реальной хозяйственной деятельности, повлекшим безосновательное выбытие денежных средств.

ООО "Элтроник" преднамеренно не создаёт условия для проведения прямых расчетов, тем самым скрывает денежные средства или имущество, за счет которого должно производиться взыскание недоимки с налогоплательщика.

Таким образом, налоговым органом установлено отсутствие источников взыскания суммы задолженности с ООО "Элтроник".

Согласно доводам ответчика Иовчика В.А., он не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку истцом не доказан статус контролирующего должника лица данного ответчика, а также причинно-следственная связь между нарушениями, установленными выездной налоговой проверкой и его действиями.

Также Йовчик В.А. указывает, что являлся учредителем ООО "Элтроник", в то время как обязанность по осуществлению текущего руководства Обществом и подписание бухгалтерской и налоговой отчетности возложена на единоличный исполнительный орган - генерального директора (ст.40 и ст.44 Федерального закона N 14-ФЗ "Об Обществе с ограниченной ответственностью".

Кроме того, ответчик ссылается на то, что как участник Общества, в силу положений ФЗ "Об обществе с ограниченной ответственностью" и п. 7.2 Устава утверждал годовой баланс, сведений об иной отчетности ООО "Элтроник" не имел. Относительно создания и применения схемы ухода от налогообложения путем заключения фиктивных договоров с поставщиками: ООО "Полиарт" ИНН 7714816654, ООО "ТД Электрон" ИНН 7715818291, со ссылкой на Протокол допроса свидетеля-Вербицкой И.Н., поясняет, что не занимался выбором контрагентов. При заключении договоров с указанными контрагентами не имелось заинтересованности, сделки не относились к разряду крупных по смыслу п.1 ст. 46 Федерального закона "Об обществе с ограниченной ответственностью". Данные сделки заключены в процессе обычной хозяйственной деятельности, осуществление которой не входит в компетенцию Иовчика В.А.

Доводы Иовчика В.А. несостоятельны ввиду следующего.

В пунктах 1 и 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

В соответствии с положениями утверждённого решением N 1 Устава единственного участника ООО "Элтроник" N3 от 24.12.2009 г. следует:

Статья 7 Общее собрание участников общества п. 7.1. Высшим органом Общества является Общее собрание участников Общества.

В случае, когда участником Общества является одно лицо, оно принимает на себя функции Общего собрания участников.

Согласно п. 7.2 Устава к компетенции Общего собрания участников Общества относятся: утверждение годовых отчётов и годовых бухгалтерских балансов; назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и определение размера оплаты его услуг; принятие решений об одобрении крупных сделок Общества; принятие решений об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Согласно п. 7.6. Устава очередное Общее собрание участников Общества, на котором утверждаются годовые результаты деятельности Общества, должно проводиться не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года.

Согласно п. 11.6 Устава к информации и материалам, подлежащим предоставлению участникам Общества при подготовке Общего собрания участников Общества, относится годовой отчёт Общества;

Следовательно, в соответствии с положениями устава должника утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов относится к компетенции единственного участника общества.

Нормами ст. 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Ответственность руководителя, учредителя (участника) должника является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на указанных лиц обязанности возместить убытки осуществляется по правилам ст. 15 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования о возмещении убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также их размер.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применительно к правовому характеру настоящего спора в соответствии со ст. 65 АПК РФ конкурсный управляющий должен доказать наличие четырех квалифицирующих признаков: противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, факт причинения убытков и их размер.

В период с 01.01.2011 по 31.12.2012 года единственным участником должника Иовчиком В.А. годовые отчеты и годовые бухгалтерские балансы не утверждались, аудиторские проверки не назначались, следовательно, действия (бездействия) единственного участника должника Иовчика В.А. привели к искажению бухгалтерских отчетов и балансов должника, в результате которых ООО "Элтроник" было привлечено к налоговой ответственности (Решению от 22.06.2015 N 21-04/1163 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, проверяемый период 2011-2013 гг.) и впоследствии признано банкротом, что подтверждает, что учредитель совершал указанной бездействие, находящиеся в причинно-следственной связи с последующим банкротством должника.

Кроме того, исходя из разъяснений, изложенных в пункте 23 Постановления N 53, презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам.

К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статья 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.).

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

В связи с недостоверными (искаженными) данными отраженными в бухгалтерской отчетности, а также отсутствием суммы сделки, согласно условиям Договорами поставки: N Б/02-Зак/2010 от 03.10.2010 г., заключенного с ООО "Полиарт" ИНН 7714816654 и N Б/01-За к/2010 от 28.09.2010 г., заключенного с ООО "Торговый дом Электрой" ИНН 7715818291, сопоставление суммы сделки, в целях квалификации "крупной сделки" исходя из бухгалтерских даны невозможно.

Однако, в результате проведенного анализа банковской выписке ООО "Элтроник" за период 2011 год установлено следующее:

общая сумма перечисленных денежных средств составляет - 286 750 708 руб., в том числе перечисленных в адрес контрагентов (за поставку товаров/оказание услуг/выполнения работ) составляет общую сумму в размере 281 871 212 руб., в том числе перечисленных в адрес контрагентов: ООО "Полиарт" и ООО "Торговый дом Электрон" на общую сумму 176 351 247 руб., что в свою очередь составляет 62,6% от общей суммы денежных средств перечисленных ООО "Элтроник" в адрес контрагентов за поставку товаров/оказание услуг/выполнение работ.

За период 2011 г. денежные средства, перечисленные от ООО "Элтроник" в адрес ООО "Полиарт" - в размере 51 324 884 руб.

За период 2011 г. денежные средства, перечисленные от ООО "Элтроник" в адрес ООО "Торговый дом Электрон" - в размере 125 025 363 руб..

Также согласно бухгалтерской отчетности ООО "Элтроник" за 2010 г. общая сумма актива общества составляет 28 389 тыс. руб.

При этом, исходя из представленных доказательств, указанные сделки на общую сумму 176 351 247 руб. являются крупными, так как на момент их совершения имели наличие признаков предусмотренных пункт 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Совершенные вышеуказанные сделки являлись для должника значимыми, поскольку отвечали критерию крупной сделки (в результате их совершения произошло 62,6% отчуждение основных активов должника).

Существенная убыточность перечисленных в заявлении сделок определяется тем, что, перечисленные в заявлении сделки совершены на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону.

Таким образом, Иовчик В.А. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в силу положений ст. 61.10 и ст. 61.11 Закона о банкротстве (несостоятельности).

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и 11ленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дано разъяснение о том, что при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Осуществляя предпринимательскую деятельность в период с 01.01.2011 по 31.12.2013, Должником были заключены фиктивные договоры с контрагентами: ООО "Полиарт", ООО "ТД Электрон".

Данная схема ведения бизнеса была направлена на уход от налогообложения по налогу на прибыль и НДС.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что Иовичк Виктор Алексеевич, являясь единственным учредителем с долей в уставе организации 100% имел право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, т.е. являлся контролирующим должника ООО "Элтроник" лицом.

Как установлено п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 61.11 Закона о банкротстве, для привлечения Иовчика Виктора Алексеевича к субсидиарной ответственности солидарно в пределах суммы неудовлетворенных требований налогового органа в размере 64 429 225,86 рублей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указание в резолютивной части обжалуемого определения суда первой инстанции размера обязательств должника как 62 429 225,86 рублей является опечаткой и может быть исправлена в порядке ст. 179 АПК РФ, так как судом первой инстанции при оглашении резолютивной части определения 14.06.2019 г. оглашена сумма 64 429 225,86 рублей, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, коллегия считает, что имеются основания для отмены судебного акта в части отказа в удовлетворения заявления конкурсного управляющего ООО "Элтроник" Клычкова Д.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Иовчика В. А.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

В остальной части обжалуемое определение коллегия признает законным и обоснованным, а доводы апелляционных жалоб Пирковского Николая Витальевича, Вербицкой Ирины Николаевны подлежащими отклонению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не предусмотрена.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2019 по делу N А40- 76935/18 отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Йовчика Виктора Алексеевича.

Привлечь к субсидиарной ответственности Пирковского Николая Витальевича, Вербицкую Ирину Николаевну, Йовчика Виктора Алексеевича по обязательствам ООО "Элтроник".

Взыскать солидарно с Пирковского Николая Витальевича, Вербицкой Ирины Николаевны, Йовчика Виктора Алексеевича в пользу ООО "Элтроник" денежные средства в размере 64 429 225 руб. 86 коп. в порядке субсидиарной ответственности.

В остальной части Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2019 по делу N А40-76935/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Пирковского Николая Витальевича, Вербицкой Ирины Николаевны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

И.М. Клеандров Р.Г. Нагаев