Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2019 г. N 20АП-5666/19

г. Тула

28 сентября 2019 г.

Дело N А68-3298/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23.09.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.09.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой В.С., при участии от заявителя - открытого акционерного общества "Щекинская городская электросеть" - Цыганова В.А. (доверенность от 09.01.2019), Тихоновой С.В. (доверенность от 09.01.2019 N 1), ответчика - управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области - Богдановой С.А. (доверенность от 18.04.2019 N 49), третьих лиц - публичного акционерного общества "МРСК Центра и Приволжья" филиал "Тулэнерго" - Митрошкиной С.Ю. (доверенность от 02.07.2019), Ким О.В. (доверенность от 02.07.2019), акционерного общества "Тульские городские электрические сети" - Буганова В.А. (доверенность от 29.12.2019 N 10), Мартынова П.В. (доверенность от 29.12.2018 N 9), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Солерс", извещенного надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Щекинская городская электросеть" и акционерного общества "Тульские городские электрические сети" на решение Арбитражного суда Тульской области от 11.07.2019 по делу N А68-3298/2019 (судья Рыжикова Н.А.),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Щекинская городская электросеть" (Тульская область, г. Щекино, ИНН 7118502223, ОГРН 1097154005849) (далее - ОАО "ЩГЭС", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным отказа управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ИНН 7107026090, ОГРН 1027100748950) (далее - Тульское УФАС, управление) от 13.02.2019 N 2/640 в возбуждении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении публичного акционерного общества "МРСК Центра и Приволжья" филиала "Тулэнерго" и о возложении на управление обязанности возбудить дело в отношении публичного акционерного общества "МРСК Центра и Приволжья" филиала "Тулэнерго" о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество "МРСК Центра и Приволжья" филиал "Тулэнерго" (г. Тула, ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603), акционерное общество "Тульские городские электрические сети" (г. Тула, ОГРН 1027100002434, ИНН 7105505971), общество с ограниченной ответственностью "Солерс" (Щекинский район, п. Первомайский, ОГРН 1147154041836, ИНН 7118507920).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 11.07.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционных жалобах открытое акционерное общество "Щекинская городская электросеть" и акционерное общество "Тульские городские электрические сети" просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзывах на апелляционную жалобу управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области и публичное акционерное общество "МРСК Центра и Приволжья" филиал "Тулэнерго", опровергая доводы жалоб, просят в их удовлетворении отказать.

Общество с ограниченной ответственностью "Солерс" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, 11.12.2018 и 13.12.2018 в Тульское УФАС России поступили заявления ОАО "ЩГЭС" о нарушении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" лице филиала "Тулэнерго" части 1 статьи 10 и статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившемся в неоплате денежных средств по договору N 34/11 оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенному между ОАО "ЩГЭС" и ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго".

Рассмотрев указанные заявления, Тульское УФАС России письмом от 13.02.2019 N 2/640 в соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" отказало ОАО "ЩГЭС" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" в связи с отсутствием в действиях (бездействии) последнего признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Отказывая заявителю, управление указало, что между ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" с территориальными сетевыми организациями Тульской области заключены договоры на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности), условиями которых предусмотрена обязанность заказчика - ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" оплачивать услуги, оказанные территориальными (смежными) организациями, в частности - ОАО "ЩГЭС".

Невыполнение условий данных договоров не может являться нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку исходя из условий этих договоров по отношению к территориальным (смежным) сетевым организациям ПАО "МРСК Центра и Приволжья" доминирующего положения не занимает.

Согласно информации от 09.01.2019, от 12.02.2019, представленной филиалом "Тулэнерго" ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в Тульское УФАС России, несоблюдение сроков оплаты по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии перед территориальными (смежными) сетевыми организациями обусловлено неисполнением обязательств гарантирующим поставщиком - АО "ТНС энерго Тула".

С учетом представленной АО "ТНС энерго Тула" в Тульское УФАС России информации от 30.01.2019, от 31.01.2019 управление посчитало, что в данном случае возникли разногласия между котлодержателем (ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго") и гарантирующим поставщиком (АО "ТНС энерго Тула") по объемам отпущенной и принятой электроэнергии.

Управлением установлено, что оплата ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" территориальным (смежным) сетевым организациям производится по мере поступления денежных средств.

Поскольку в ходе рассмотрения заявлений ОАО "ЩГЭС" признаки недобросовестной конкуренции со стороны ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не подтвердились, то Тульское УФАС России отказало в возбуждении дела о нарушении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" антимонопольного законодательства.

Полагая, что такой отказ управления не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, ОАО "ЩГЭС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для признания недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное несоответствие этих ненормативных актов, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Часть 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 названного Закона его действие распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В силу положений статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы предупреждения и пресечения злоупотребления доминирующим положением на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства.

Анализ вышеприведенных нормативных положений позволил суду первой инстанции сделать обоснованный вывод о том, что такими нарушениями антимонопольного законодательства, в частности, признаются действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, которые направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30) разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При этом в части 2 пункта 5 Постановления N 30 разъяснено, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06 изложена правовая позиция, согласно которой антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Главой 9 Закона N 135-ФЗ установлены организационные и правовые основы рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица (пункт 2 части 2 названной статьи).

В силу пункта 2 части 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган, в числе прочего, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: либо о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения (часть 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, то антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела.

Судом установлено и следует из материалов дела, что между ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" (заказчик) и ОАО "ЩГЭС" (исполнитель) 27.12.2007 заключен договор N 34/11 оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности), в соответствии с пунктом 2.1 которого исполнитель обязуется предоставить заказчику услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании объектов электросетевого хозяйства в пределах границ балансовой и эксплуатационной принадлежности, а заказчик обязуется оплачивать эти услуги.

Исполнитель в соответствии с настоящим договором оказывает заказчику услуги по передаче электрической энергии (мощности), включающие в себя, в числе прочих: передачу электрической энергии (мощности) от точек технологического присоединения до точек поставки; круглосуточное оперативное электроустановками, находящимися в управлении и (или) ведении исполнителя в соответствии с нормативно-правовыми и нормативно-техническими актами (пункты 2.2, 2.2.1, 2.2.2 договора).

Главой 6 договора определены порядок определения объема, оказанной исполнителем услуги и порядок ее оплаты.

Главой 7 договора установлена ответственность сторон.

В частности, пунктом 7.4 договора предусмотрено, что убытки в размере реального ущерба, причиненные исполнителю в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком условий настоящего договора, подлежат возмещению исполнителю в порядке, предусмотренном действующим гражданским законодательством.

Из материалов дела судом установлено, что основанием для обращения ОАО "ЩГЭС" в антимонопольный орган послужила неоплата (несвоевременная оплата) филиалом "Тулэнерго" оказанных заявителем услуг, то есть, как обоснованно указал суд первой инстанции, ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

Между тем, по справедливому суждению суда, вопреки доводам жалоб, вменяемые ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" нарушения в области расчетов за электрическую энергию не подпадают под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьей 10 Закона N 135-ФЗ, а также признаки недобросовестной конкуренции, поскольку возникший по договору оказания услуг по передаче электрической энергии гражданско-правовой спор не свидетельствует о направленности действий филиала на сохранение, либо укрепление своего положения на товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящий ущерб контрагентам. Иное заявителем и третьим лицом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

При этом, как отмечено выше, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.07.2006 N 1812/06 указал что, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, применительно к правоотношениям, возникающим в результате неправомерных действий лиц, занимающих доминирующие положение, следует, что сам по себе факт ненадлежащего исполнения субъектами естественной монополии договорных обязательств или нарушение им имущественных прав контрагента по договору не является достаточным основанием для квалификации данных действий как действий, влияющих на состояние конкуренции на определенном рынке товаров, без установления государственным органом характера вины данного лица в ограничении конкуренции.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным кодексом Российской Федерации (часть 1 статьи 4 АПК РФ).

С учетом изложенного суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб, сделал обоснованное заключение о том, что антимонопольный орган, в рамках своей компетенции, не может признать факт нарушения антимонопольного законодательства в действиях сетевой организации, выразившихся в нарушении сроков оплаты за услуги по передаче электрической энергии по соответствующим договорам, поскольку данный спор является гражданско-правовым и может быть разрешен в судебном порядке.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что условия договора N 34/11 прямо свидетельствуют о том, что услугу по передаче электрической энергии оказывает ОАО "ЩГЭС", а ПАО "МРСК Центра и Приволжья" принимает данную услугу и оплачивает за нее денежные средства.

В рассматриваемых обстоятельствах, исходя из условий договора и требований антимонопольного законодательства, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" не может занимать доминирующего положения, поскольку, в данном случае, котлодержатель не осуществляет деятельность на определенном товарном рынке, услугу не предоставляет, а получает ее.

Также важно отметить, что наличие у ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" статуса "котлодержатель" не означает, что данный хозяйствующий субъект априори занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по отношению к территориальным (смежным) сетевым организациям, и, как следствие, нарушает требования антимонопольного законодательства.

Анализ документов и информации, представленных ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" (от 12.02.2019 вх. N 531) и АО "ТНС энерго Тула" (от 30.01.2019 вх. N 354, от 31.01.2019 вх. N 367), свидетельствует о том, что несоблюдение сроков оплаты по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии перед территориальными (смежными) сетевыми организациями обусловлено неисполнением обязательств гарантирующим поставщиком, с которым имеются споры (разногласия) по объемам отпущенной и принятой электроэнергии. Данный факт ни одной из территориальной (смежной) сетевой организации не опровергнут.

Оплата ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Тулэнерго" территориальным (смежным) сетевым организациям, как следует из указанной информации, производится по мере поступления денежных средств.

Доказательств обратного ни ОАО "ЩГЭС", ни другой смежной сетевой организацией в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не противоречит требованиям действующего антимонопольного законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении заявленного требования о признании незаконным отказа Тульского УФАС от 13.02.2019 N 2/640 в возбуждении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" филиала "Тулэнерго".

Доводы апелляционных жалоб основаны на ином ошибочном толковании вышеприведенных нормативных положений во взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами и не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции, в связи с чем оснований для их удовлетворения у судебной коллегии не имеется.

Частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Из платежного поручения от 31.07.2019 N 1099 следует, что ОАО "Щекинская городская электросеть" уплатило государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ 1 500 рублей подлежит возврату обществу.

Из платежного поручения от 08.08.2019 N 001574 следует, что АО "Тульские городские электрические сети" уплатило государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ 1 500 рублей подлежит возврату обществу.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суда

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 11.07.2019 по делу N А68-3298/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Щекинская городская электросеть" и акционерного общества "Тульские городские электрические сети" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Щекинская городская электросеть" (Тульская область, г. Щекино, ОГРН 1097154005849, ИНН 7118502223) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 31.07.2019 N 1099.

Возвратить акционерному обществу "Тульские городские электрические сети" (г. Тула, ОГРН 1027100002434, ИНН 7105505971) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 08.08.2019 N 001574.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Еремичева

Судьи

Е.В. Мордасов В.Н. Стаханова