Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2019 г. N 09АП-48884/19

г. Москва

27 сентября 2019 г.

Дело N А40-138830/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ЭВЕРЕСТ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2019

по делу N А40-138830/17

принятое судьей Мищенко А.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ЭВЕРЕСТ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ" (ОГРН 5077746279463, 119270,город Москва, набережная Лужнецкая, дом 2/4,строение 4,этаж 4 комн. N 19) к обществу с ограниченной ответственностью СК "СТРОЙСФЕРА" (ОГРН 1106952014091, 170021,область Тверская, город Тверь, улица Красина, дом 1, помещение VI) о взыскании 11 306 128,50 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганичева У.Б., Марченко Д.Н. по доверенности от 05.03.2019,

от ответчика: Саппо Д.Г. по доверенности от 05.04.2019.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ЭВЕРЕСТ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью СК "СТРОЙСФЕРА" 10 264 306,39 руб. неотработанного аванса, 922 095,3 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ, 119 726,81 руб. процентов.

Решением от 21.06.2019 в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отказано, в удовлетворении иска отказано.

ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ЭВЕРЕСТ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Представители третьего лица, не явились, извещены.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 10 июня 2016 г. между ООО "УК "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У. Рентным ЗПИФ "Эверест Коммерческая недвижимость. Аренда" (Заказчик) и ООО СК "СтройСфера" (Подрядчик) был заключен Договор подряда N Ш 6-05-02, в соответствии с которым Ответчик обязался в установленный Договором срок выполнить в здании по адресу: г. Москва, 1-й Дербеневский пер., д. 5, стр. 2 следующие Работы:

- геодезические работы и работы по разработке Проектного решения узлов крепления фасада Объекта (I этап Работ);

- полный комплекс ремонтно-восстановительных работ "под ключ" по витражному остеклению фасада Объекта и внутренней отделке фасада Объекта (II этап Работ).

В соответствии с пунктом 3.2. Договора календарные сроки выполнения всех Работ по Договору - до 31 августа 2016 г. включительно. Срок выполнения Работ по I этапу Работ - 15 (Пятнадцать) рабочих дней.

27 сентября 2016 г. Истец (Заказчик) и Ответчик (Подрядчик) заключили Дополнительное соглашение N 1 (далее - Дополнительное соглашение N 1) к Договору о выполнении Подрядчиком в срок по 02 октября 2016 г. включительно Дополнительных работ в соответствии со Сметой на Дополнительные работы (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 1).

Истец перечислил авансы по Договору и Дополнительному соглашению N 1 к нему:

- 10.06.2016 г. в соответствии с пунктом 2.3.1. Договора Заказчик перечислил Подрядчику аванс в размере 4 504 041,87 руб. (Четыре миллиона пятьсот четыре тысячи сорок один рубль 87 копеек), в том числе НДС 18 %;

- 14.07.2016 г. в соответствии с пунктом 2.3.2. Договора Заказчик перечислил Подрядчику аванс в размере 4 504 041,87 руб. (Четыре миллиона пятьсот четыре тысячи сорок один рубль 87 копеек), в том числе НДС 18 %;

- 28.09.2016 г. в соответствии с пунктом 3 Дополнительного соглашения N 1 к Договору Заказчик перечислил Подрядчику аванс в размере 1 056 222,65 руб. (Один миллион пятьдесят шесть тысяч двести двадцать два рубля 65 копеек), в том числе НДС 18%, что подтверждается платежными поручениями N 2622 от 10.06.2016, N 3071 от 14.07.2016, N 4336 от 28.09.2016.

Кроме этого, Истец в связи с нехваткой у Ответчика денежных средств для выполнения Работ по Договору (письмо Ответчика исх. N 6 от 09.11.2016 г.) и в соответствии с Дополнительным соглашением N 2 от 15.11.2016 г. (далее -Дополнительное соглашение N 2) к Договору перечислил 15.11.2016 г. Ответчику дополнительный аванс по Договору в размере 200 000,00 руб. (Двести тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС 18 %, что подтверждается платежным поручением N 5439 от 15.11.2016.

В обоснование своих требований истец сослался на те обстоятельства, что Подрядчик (Ответчик) нарушил сроки выполнения Работ по Договору и Дополнительных работ по Дополнительному соглашению N 1 к Договору.

При этом Истец неоднократно уведомлял Ответчика о существенных недостатках в выполняемых работах, нарушении сроков выполнения работ и условий Договора, устанавливал сроки для устранения недостатков (письма исх. N 231-3624/16-ИСХ от 08.08.2016 г., 'исх. N 231-4623/16-ИСХ от 28.10.2016 г. (мотивированный отказ от приемки работ), исх. N 231-5036/16-ИСХ от 30.11.2016 г., исх. N 231-5437-1/16-ИСХ от 26.12.2016 г., исх. N 96-867/17-ИСХ от 09.03.2017 г., исх. N 96-2473/17-ИСХ от 26.06.2017 г.). Ответчик оставлял все письма и уведомления Истца без ответа и вплоть до 12 мая 2017 г. не выполнил и не сдал Истцу ни один из этапов работ, в связи с чем Истец в соответствии с пунктом 13.2. Договора уведомил Ответчика об одностороннем расторжении Договора (письмо исх. N 96-1856/17-ИСХ от 12.05.2017 г.).

В соответствии с пунктом 13:5. Договора настоящий Договор считается расторгнутым по основаниям, предусмотренным в пункте 13.2. Договора, на 11 (Одиннадцатый) рабочий день с момента вручения Заказчиком (Истцом) уведомления о расторжении Договора Подрядчику (Ответчику).

Согласно сведениям с официального сайта Почты РФ https://www.pochta.ru/tracking - Ответчик получил уведомление об одностороннем расторжении Договора 18 мая 2017 г.

Таким образом, Договор был расторгнут 02 июня 2017 г. И, по мнению истца, Ответчик должен уплатить неустойки, проценты, возвратить аванс на основании ст. 112 ГК РФ.

Вместе с тем с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

То есть для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие трех условий, если:

- имеет место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества;

- приобретение или сбережение произведено за счет другого лица, а имущество потерпевшего уменьшается вследствие выбытия из его состава некоторой части или неполучения доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать;

- отсутствуют правовые основания, то есть когда приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке, а значит, происходит неосновательно.

Таким образом, для возникновения обязательства по возврату неосновательного обогащения важен факт сбережения имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому правовых оснований.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с ч. 1 ст. 723 ГК РФ В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно выводам экспертов, стоимость выполненных работ составляет 22 724 852,18 руб., проектные работы соответствуют объему и требованиям по качеству, работы выполнены в меньшем объеме, чем это предусмотрено договором, качество ремонтно-восстановительных работ не соответствует требованиям договора вследствие нарушением подрядчиком нормативных требований при сжатых сроках, стесненных условиях, использовании материалов и конструкций, имеющий физический износ, близкий к предельному, а также по причине отсутствия проверки несущей способности строительного основания, которое должно проводится специализированной организацией, объем и качество выполненных работ позволяет их принять в соответствии с условиям, в том числе по полностью закрытым цифровым осям, стоимость устранения выявленных дефектов(с учетом арифметической ошибки) составляет 2 900 258,21 руб. При этом до устранения дефектов Заказчику необходимо выполнить детальное инструментальное техническое обследование несущих и ограждающих конструкций.

Таким образом, работа подрядчиком выполнены, имеются устранимые недостатки.

При указанных обстоятельствах оснований для возврата аванса, который отработан в полном объеме, не имеется.

При сложившихся обстоятельствах для восстановления нарушенного права заказчик имеет возможность избрать один способов, предусмотренных статье 723 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оснований для удовлетворения иска в части аванса и процентов не имеется.

При этом суд считает доводы истца несостоятельными, исходя из следующего.

Дополнительное соглашение N 1 от 27.09.2016 г. подписано сторонами в рамках п. 2.2. Договора, который предусматривает, что при выявлении в процессе выполнения работ по II этапу необходимости выполнения работ, не учтенных Договором или учтенных в меньших объемах, а также при внесении заказчиком изменений в переданную подрядчику документацию и объем работ, подрядчик приступает к выполнению таких работ только после согласования и подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к договору и утверждения сметы на дополнительные работы.

В соответствии с абз. 3 п. 3.2. договора в случае необходимости выполнения дополнительных работ сроки их выполнения согласуются сторонами в соответствующем дополнительном соглашении.

Согласно п. 5.4. Договора при выявлении необходимости в выполнении объемов работ, не предусмотренных сметой, заказчик вносит изменения в сметную документацию, информирует об этом подрядчика и по согласию сторон корректирует стоимость работ по договору, оформляя это дополнительным соглашением, где также отражается изменения сроков завершения работ.

Как пояснил подрядчик, связи с необходимостью незамедлительного исправления выявленных в ходе выполнения работ неучтенных дефектов остекления, несущих конструкций и иных элементов объекта, без устранения которых завершить работы по основному Договору не представлялось возможным, стороны заключили Дополнительное соглашение N 1, то есть по мере выполнения работ по дополнительному соглашению закрывались работы по основному договору.

Как следует из текста документа, Дополнительное соглашение N 1 является неотъемлемой частью Договора, календарный срок выполнения работ по нему установлен сторонами 02.10.2016 г., во всем остальном, что не предусмотрено Дополнительном соглашением, стороны договорились руководствоваться Договором.

В соответствии с правомочиями, закрепленными главой 5 Договора Заказчик (истец) контролировал исполнение работ по Договору непрерывно, о чем свидетельствуют пропуска, оформленные представителям Заказчика для допуска на объект, ежедневные совместные планерки сторон по текущим вопросам.

Как закреплено п. 5.10. Договора, при обнаружении отступлений от требований договора, которые могут ухудшить качество работ, или иных недостатков, Заказчик вправе заявить об этом подрядчику.

Вместе с тем, статьей 748 Гражданского кодекса РФ установлена обязанность заказчика при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ немедленно заявлять подрядчику об обнаружении отступлений от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, в противном случае заказчик теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Суд первой инстанции также правомерно не нашел оснований для удовлетворения иска в части неустойки, поскольку исходя их условий договора, заказчик обязан передать техническую документацию (п.5.1). Заказчик доказательств передачи в разумные сроки и в полном объеме такой документации не представил, в связи с чем подрядчик освобождается от ответственности в силу ст.ст. 401,406 ГК РФ.

При этом акты выполненных работ были предоставлены в пределах установленного срока выполнения работ.

Суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, поскольку отсутствуют обстоятельства, установленные статье 87 АПК РФ, в обоснование ходатайства изложены доводы, свидетельствующие о несогласие с выводами экспертов.

Экспертное учреждение, составившее экспертное заключение уполномочено проводить данный вид экспертизы.

Кроме того, ответчик указал о том, что объект эксплуатируется, потребительская ценность имеется.

Принцип состязательности судом соблюден в полном объеме для обеих сторон. Реализация прав не может носить безграничный характер, поскольку защита прав, осуществляется судом в установленные законодательством сроки с учетом принципа добросовестности участников процесса.

Экспертами, при проведении назначенной судом экспертизы соблюдены все требования, установленные статьей 86 АПК РФ к заключению эксперта, в нем имеется полное содержание и результаты исследований, с указанием примененных методов, обоснование выводов по всем поставленным вопросам, является полным, четким.

Нарушения при составлении экспертизы также не допущены.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не влечет безусловную обязанность для суда по ее назначению.

Свои доводы о том, что предоставленное в материалы дела экспертное заключение не соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ истец строит на Рецензии, которая составлена не уполномоченным лицом и не соответствует требованиям законодательства РФ.

Также доводы апелляционной жалобы опровергаются следующими обстоятельствами.

В исковом заявлении истец требует взыскать аванс, как неосновательное обогащение в соответствии с положениями статьи 1102 ГК РФ.

То есть для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие трех условий, если:

имеет место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества;

приобретение или сбережение произведено за счет другого лица, а имущество потерпевшего уменьшается вследствие выбытия из его состава

некоторой части или неполучения доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать;

- отсутствуют правовые основания, то есть когда приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке, а значит, происходит неосновательно.

Таким образом, для возникновения обязательства по возврату неосновательного обогащения важен факт сбережения имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому правовых оснований. В нарушение положений ст. 65 АПК РФ истец, не предоставил доказательств наличия вышеуказанных условий.

Более того сам истец неоднократно предоставлял в суд доказательства выполнения работ (электронная переписка с арендаторами помещений в здании -торговом центре, где порывались работы).

Истец необоснованно уклонялся от получения направленных им в сроки, указанные в Договоре Акты по форме КС-2 и КС-З.

В то время как, в соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 748 ГК РФ установлена обязанность заказчика при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ немедленно заявлять подрядчику об обнаружении отступлений от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, в противном случае заказчик теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Вместе с тем как закреплено п. 5.10. Договора, при обнаружении отступлений от требований договора, которые могут ухудшить качество работ, или иных недостатков, Заказчик вправе заявить об этом подрядчику.

Заказчик данными правом не воспользовался, в то время как главой 5 Договора закреплены полномочия, в соответствии с которыми, Заказчик (истец) контролировал исполнение работ по Договору непрерывно, о чем свидетельствуют пропуска, оформленные представителям Заказчика для допуска на объект, ежедневные совместные планерки сторон по текущим вопросам.

Вывод суда о том, что отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства о повторные экспертизы является правомерным, т.к. истец в целом выступал против проведения судебной строительной ; экспертизы.

Далее истец обращается в суд с ходатайством о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, которое Арбитражным судом города Москвы было удовлетворено.

После возобновления дела, по ходатайству истца, были вызваны в судебное заседание эксперты, которые предоставили ответы на задаваемые вопросы.

Кроме этого при назначении судом экспертизы и при ее проведении истец не заявлял никаких отводов экспертному учреждению, что следует из протоколов судебного заседания и Определения суда о назначении экспертизы.

Никаких отводов экспертам не было заявлено ни в период проведения экспертизы, ни после возобновления дела.

Экспертное учреждение, составившее экспертное заключение уполномочено проводить данный вид экспертизы.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2019 по делу N А40-138830/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова