Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 13АП-13047/19

г. Санкт-Петербург

30 сентября 2019 г.

Дело N А56-49886/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Пряхиной Ю.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: до перерыва Панковой Н.А., после перерыва Утяшевой Т.Л.,

при участии:

согласно протоколу судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-13047/2019, 13АП-13050/2019) ООО "АТМ", ООО "НТ-Ком Инжиниринг"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2019 по делу N А56-49886/2017 (судья Сурков А.А.), принятое

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "НТ-Ком Инжиниринг"

к обществу с ограниченной ответственностью "АльянсТехМонтаж"

о взыскании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НТ-Ком Инжиниринг" (далее - Общество "НТ-Ком") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АльянсТехМонтаж" (далее - Общество "АТМ") о взыскании 300000 руб. долга по договору подряда от 30.07.2014 N 30072014/01 на выполнение комплекса работ по устройству кабельной канализации на объекте: прокладка кабельной линии 110 кВ от ПС 330 кВ "Центральная" до ПС 110/10 кВ "Измайловская перспектива" по адресу: СПб, участок ж/д "М.Митрофаньевская ул. - Северное полукольцо" участок 11 (далее - Договор), 3542,47 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2017 по 03.07.2017, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга за период с 04.07.2017 по дату фактического исполнения решения суда.

Определением суда от 14.07.2017 дело принято к производству в порядке упрощенного производства; определением от 12.09.2017 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Общество "АТМ" заявило встречный иск о взыскании по договору: 18393082,91 руб. задолженности, 4636056,89 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по состоянию на 27.11.2017, неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, начисленной по ставке 0,1% на сумму задолженности за период с 27.11.2017 по момент погашения задолженности, а также 80000 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя. В ходе рассмотрения дела Общество "АТМ" уточнило предмет заявленных требований, просило взыскать 17507796,95 руб. задолженности, 11187482,25 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по состоянию на 17.12.2018, неустойку за просрочку оплаты выполненных работ, начисленной по ставке 0,1% на сумму задолженности за период с 18.12.2018 по момент погашения задолженности, 80000 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя.

Общество "НТ-ком" также заявило об увеличении заявленных требований по первоначальному иску, просило взыскать с Общества "АТМ", помимо первоначально заявленных задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами, 135776085 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору за период с 01.03.2015 по 04.12.2017. Суд посчитал, что указанное требование заявлено Обществом "НТ-Ком" по иным основаниям и иному предмету относительно первоначальных требований, и не принял заявленное уточнение.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2019 в первоначальном иске отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "НТ-Ком Инжиниринг" взыскано в пользу ООО "АТМ" 7616515,15 руб. задолженности; 4859336,67 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по состоянию на 17.12.2018 и неустойку за просрочку оплаты выполненных работ, начисленную на сумму задолженности (7616515,15 руб.) за каждый день просрочки по ставке 0,1% с 18.12.2018 по момент погашения задолженности, 13044 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя. Суд первой инстанции указал на то, что сторонами подписаны двусторонние акты формы КС-2 N 1-5 на 61756642,59 руб. В данной части у сторон спор о выполненных работах отсутствует. В отношении работ, отраженных в акте формы КС-2 от 16.09.2016 N 3 на сумму 72808357,41 руб., направленном, по утверждению истца, вместе с дополнительным соглашением N 2 к договору и актом формы КС-3 N 3 от 19.06.2016, генеральным директором Общества "АТМ" Голубевой Л.М., по электронной почте, суд указал на то, что подлинники указанных документов в материалы дела не представлены, при этом подписи, имеющиеся в акте формы КС-3 N 3 от 19.06.2016 и дополнительном соглашении N 2, не читаемы. Представитель ООО "АТМ" заявил о фальсификации указанных документов, однако в ходе судебного разбирательства названное ходатайство не поддержал. При этом суд отметил тот факт, что в договоре стороны не согласовали возможность переписки по электронной почте с использованием адреса "l.golubeva2009@gmail.com", принадлежность указанного адреса генеральному директору ООО "АТМ" Голубевой Л.М. письма от 15.11.2016 и 13.01.2017, направленные с названного адреса, не подтверждают принадлежность адреса ООО "АТМ", поскольку по ним невозможно идентифицировать личность отправителя, представленные сведения из открытых источников - с сайтов, не принадлежащих ООО "АТМ", также не являются надлежащими доказательствами такой принадлежности. В отношении представленных ООО "АТМ" актов формы КС-2 N6-15 и доказательств их направления в адрес ООО "НТ-Ком Инжиниринг", суд указал на то, что в дело представлены мотивированные отказы Общества "НТ-Ком Инжиниринг" от подписания указанных актов с указанием на конкретные недостатки, а также направленная в адрес ООО "АТМ" ведомость выполненных работ, в которой отражены фактически выполненные, по мнению Общества "НТ-Ком Инжиниринг", по договору работы (письмо от 22.06.2016 N 492). Впоследствии письмом N 241 ООО "АТМ" подтвердило частичное расхождение между составленными ООО "АТМ" актами КС-2 и Обществом "НТ-Ком Инжиниринг" ведомостями, указало, что в срок до 15.07.2016 представит свои расчеты по фактически выполненным работам. Между тем такие расчеты представлены не были. Оценив изложенные выше обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что ни представленный ООО "НТ-Ком Инжиниринг" акт формы КС-2 N 3, ни представленные ООО "АТМ" акты формы КС-2 N 6-15 не могут быть признаны неопровержимыми доказательствами выполнения работ, в связи с чем, посчитал необходимым назначить по настоящему делу судебную экспертизу для определения объема и качества фактически выполненных по Договору работ. Обе стороны представили суду свои варианты вопросов. С учетом предмета и основания заявленного по встречному иску требования суд посчитал возможным поставить перед экспертом вопросы в редакции, предложенной ООО "АТМ". По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение от 08.11.2018 N 2199/12-3. Эксперт в заключении указал, что частично выполнение работ не подтверждается представленной документацией (работы по водоотливу из траншей, работы по восстановлению растительного слоя (газона) и погрузки/перевозки грунта растительного (земли, перегноя), работы по устройству 2-х транспозиционных колодцев), при этом общая стоимость выполненных по договору работ составляет 80960131,25 руб., работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия по строительным участкам 1-8,11, указанные в актах КС-2 N6,7,8,9,11 от 10.02.2016, N12 от 22.03.2016, составляет 7269284,37 руб., определить, кем выполнены указанные работы не представляется возможным. В части работ по устройству 2-х транспозиционных колодцев ООО "АТМ" уточнило заявленные требования, уменьшив их на стоимость таких работ. Доводы Общества "НТ-Ком Инжиниринг" о том, что работы по актам N 14-15 на 7013499,09 руб. являются дополнительными и не подлежат оплате в силу статьи 743 ГК РФ и пунктов 5.4 и 5.3 Договора отклонены судом. Из экспертного заключения усматривается, что работы по устройству ГНБ согласно актов формы КС-2 N 14 и 15 предусмотрены переданной ООО "АТМ" рабочей документацией; их выполнение ООО "АТМ" в объеме указанных актов подтверждено имеющимися исполнительной документацией и контрольно-измерительной съемкой, при этом стоимость таких работ не превышает стоимость аналогичных, указанных в сметах N 03 и 04. В данном случае положения пункта 3 статьи 743 ГК РФ неприменимы, поскольку спорные работы не являются дополнительными, не учтенными в рабочей документации. Указанные в актах формы КС-2 NN 14 и 15 работы предусмотрены рабочей документацией СЗИЦ-4-ПИР/С/13-КЛ 110-350-КЛ (СЗИЦ-4-ПИР/С/13-КЛ 110-350- КЛ.АЛ листы 1.4, 1.5, 1.6) со штампами "В производство работ", переданной подрядчику письмом от 21.09.2015 N 624. Из дополнительно представленных ООО "АТМ" материалов переписки усматривается, что стороны согласовали заключение дополнительного соглашения на 12 млн. рублей на выполнение работ по ГНБ в связи с изменением способа выполнения работ на ГНБ (письма N 311 от 19.10.15, N 356 от 18.11.2015, N 831 от 24.12.2015, N 194 от 21.03.2016, протокол совещания от 11.03.2016). Результат работ принят заказчиком и используется, в судебном заседании эксперт пояснил, что без указанных работ достижение общего результата по договору было невозможно. При этом стоимость таких работ соответствует стоимости аналогичных работ, согласованных в договоре. Аналогичным образом в настоящей ситуации неприменимы и положения пунктов 5.4 и 8.5 договора. Относительно представленных ООО "АТМ" дополнительных документов в подтверждение факта выполнения работ, которые экспертом поставлены под сомнение, суд отметил, что указанные документы подтверждают факт выполнения работ по договору в целом и относятся не только к периоду с подписания спорных актов, в связи с чем по ним нельзя определить объем выполненных именно по спорным актам работ (представленные ООО "АТМ" акты формы КС-2 N 6-15 за период 01.09.2015 - 28.06.2016, представленный ООО "НТ-Ком Инжиниринг" акт формы КС-2 за период 01.09.2015-16.09.2016), а также качество выполненных работ. От проведения дополнительной экспертизы стороны отказались. При указанном положении суд посчитал возможным согласиться со стоимостью фактически выполненных работ, определенной экспертом в 80960131,25 руб. С учетом уточнения ООО "АТМ" заявленных требований размер задолженности ООО "НТ-Ком Инжиниринг" по договору был определен в 7616515,15 руб. (80960131,25 + 61756642,59 - 885258,69 - 134215000). Таким образом, требование по встречному иску о взыскании задолженности признаны судом подлежащими удовлетворению в указанной части. В отношении требования ООО "АТМ" о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 11187482,25 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по состоянию на 17.12.2018, суд посчитал, что, с учетом установленного размера задолженности размер неустойки по состоянию на 17.12.2018 составил 4859336,67 руб. Довод Общества "НТ-Ком Инжиниринг" о ненаправлении в его адрес претензии об уплате неустойки отклонен судом, поскольку телеграмма от 22.09.2017 содержала соответствующее требование. Судом отклонены доводы о снижении неустойки по основаниям статьи 333 ГК РФ, так как неустойка является договорной, условия по ее применению определены исключительно по усмотрению сторон. Ответчик является коммерческой организацией и осуществляет свою предпринимательскую деятельность на свой риск. При заключении договора ответчик, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, должен был предвидеть наступление установленных пунктом 13.4 договора неблагоприятных последствий в случае нарушения сроков оплаты. Доказательств явной несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения договорных обязательств и необоснованности выгоды кредитора, ответчик в нарушение положений статьи 65 АПК РФ суду не представил. В первоначальном иске, согласно выводам суда надлежит оказать, поскольку в материалы дела не представлены сами постановления ГАТИ о привлечении ООО "НТ-Ком Инжиниринг" к ответственности и наложении штрафов. Кроме этого, в соответствии с пунктом 16.8 договора заказчик обязуется информировать подрядчика о предъявляемых претензиях и проводимых проверках, доказательства уведомления ООО "АТМ" о таких проверках в материалы дела также не представлены.

На решение суда подана апелляционная жалоба ООО "АТМ", которое просило отменить решение в части отказа в удовлетворении встречного иска, просило принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы, ее податель привел расчет задолженности, которая сформирована как стоимость работ, отраженных в актах КС-2 N N 1-5 на общую сумму 61756642,59 руб. и в актах КС-2 N N 6-15 на общую сумму 90851440,52 руб., уменьшенная на сумму 885258,69 руб. излишне предъявленной стоимости устройства транспозиционных колодцев и на сумму произведенной истцом оплаты в размере 134215000 руб. и неустойки, начисленной на сумму задолженности по состоянию на 17.12.2018 в размере 11187482,25 руб. Согласно позиции подателя апелляционной жалобы, судом неправомерно не были учтены выполненные и принятые работы по водоотливу, восстановлению растительного слоя газона, перевозке/погрузке грунта, равно как не исследованы и не оценены иные доказательства, представленные в материалы дела, не являвшиеся предметом исследования эксперта. Вывод о том, что работы не выполнены, сделан экспертом лишь по причине отсутствия исполнительной документации. Также судом не учтено выполнение работ методом ГНБ на сумму 7013499,09 по актам от 28.06.2016 N N 14, 15, выполнение которых подтверждено исполнительной документацией и контрольно-измерительной съемкой. Указанные работы предусмотрены рабочей документацией. В материалы дела представлены письма ответчика, в которых он указывал на необходимость производства данных работ, внесения корректировки в техническую документацию и увеличение стоимости работ по договору. Заказчик фактически согласовал выполнение указанных работ, передав рабочую документацию, также согласование выполнения работ следует из протокола совещания от 11.03.2016. Первоначально необходимость выполнения работ ГНБ не могла быть установлена, так как предусматривалась прокладка коммуникации открытым способом. В материалы дела представлены дополнительные доказательства, подтверждающие выполнение ответчиком работ по ремонту асфальтобетонного покрытия (договоры на приобретение асфальтобетонной смеси и строительной техники). Истцом в материалы дела представлен акт от 16.09.2016 N 3, в котором данные работы упомянуты. Работы выполнялись не на всей ширине проезжей части. ООО "Спецмонтаж" выполняло работы позднее, по всей ширине проезжей части. Письмом от 04.09.2018 N 444 истец вызвал ответчика на дефектацию работ по договору подряда именно в части бетонного покрытия.

Истец, в свою очередь, обжаловал решение суда, просил отменить его и удовлетворить первоначальный иск, в удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме. Также истец ходатайствовал о назначении по делу дополнительной строительно-технической экспертизы, с постановкой на разрешение эксперта вопросов о стоимости фактически выполненных ООО "АТМ" работ применительно к дополнительному соглашению N 2 и Локальному сметному расчету. Также податель данной апелляционной жалобы просил допросить в качестве свидетеля Слепенчук Наталью. В обоснование доводов апелляционной жалобы, ее податель сослался на то, что по результатам односторонней приемки результата работ, проведенной без участия подрядчика, заказчиком составлена Ведомость объемов работ, которая направлена подрядчику с мотивированным отказом от приемки работ по актам N N 6-11 от 10.02.2016, N 12-13 от 22.03.2016. Также заказчик отказался от подписания актов N N 14, 15, просил подготовить акты в соответствие с Ведомостью выполненных работ. В письме от 05.07.2016 N 241 подрядчик согласился с пересчетом работ в соответствии с Ведомостью выполненных работ. Письмом от 09.08.2016 N 638 заказчик сообщил подрядчику о недостатках в выполненных работах. Ответчик посредством электронной почты направил в адрес заказчика скорректированные документы по приемке выполненных работ. В настоящее время установить объем выполненных работ натурным способом невозможно, что отражено в заключении эксперта. Эксперт пришел к выводу о том, что установить, кем именно выполнены асфальтобетонные работы, не представляется возможным. Из работ на сумму 80960131,25 руб., отраженных в актах КС-2 от 10.02.2016, 7013499,54 руб. не нашли отражения в сметной документации. Согласно заключению эксперта, работы, указанные в спорных актах, выполнены на сумму 88229415,62 руб., из них работы на сумму 7013499,45 руб. по прокладке КЛ110кВ методом ГНБ, не предусмотрены договором, а выполнение работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия именно силами подрядчика не подтверждено. Суд не принял во внимание, что часть работ, предъявленных к сдаче подрядчиком, фактически выполнялись иным лицами. Сторонами было согласовано дополнительное соглашение N 2 от 30.09.2016 и новый Локальный сметный расчет на сумму 134565000 руб., в которых изменены объемы, коэффициенты и расценки по отношению к ранее согласованным условиям договора. Судом немотивировано отказано в вызове в качестве свидетеля Слепенчук Н., которая вела личное общение с генеральным директором ООО "АТМ" Голубевой Л.М. Доказательств, опровергающих принадлежность адреса генеральному директору, не представлено. Электронная переписка является надлежащим доказательством по делу. В части требования о взыскании неустойки, податель апелляционной жалобы сослался на то, что условиями договора подряда предусмотрены не пени, а единовременный штраф, который от взысканной судом суммы составит 7616,51 руб. В отношении истца были применены штрафные санкции ГАТИ на общую сумму 1560000 руб. по актам N N 1-5. С учетом компенсации указанных требований в счет обязательства истца по оплате выполненных работ на сумму 134565000 руб., задолженность подрядчика составляет 300000 руб.

В отзыве ответчика на апелляционную жалобу истца, он возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что выполнение работ в объемах, заявленных в актах N N 6-15, подтверждено совокупностью представленных в материалы дела доказательств. Так подтверждается выполнение договорного объема работ по асфальтированию в объеме 4650 кв.м., объем работ по асфальтированию, выполненный ООО "Спецмонтаж", составил 18576 кв.м., значительно больше объема работ, выполненных ответчиком, и значительно позднее выполнения работ ответчиком. Доказательств, опровергающих объем работ, отраженных в акте, истцом не представлено. Дополнительное соглашение N 2, равно как КС N 3 от 16.09.2016 не подтверждают изменения договора, ответчик факт подписания и простановки печати на данном документе. Соответственно, оснований для назначения дополнительной экспертизы по указанным документам не имеется. Условиями договора подряда фиксация возникновения, изменения и прекращения правоотношений по договору с использованием электронной почты не предусмотрена. Представленному в материалы дела протоколу осмотра доказательств - электронного почтового ящика, дана оценка в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.05.2018 по делу N А56-48987/2017. Положениями ГК РФ в редакции, действовавшей на дату заключения спорного договора, не было предусмотрено заключения договора в электронной форме. Налоговая отчетность не может подтверждать факта выполнения работ по договору. Оснований для вызова в судебное заседание в качестве свидетеля Слепенчук Н. не имеется, так как в материалах дела не имеется подлинных документов, происхождение которых от ответчика должна подтвердить Слепенчук Н.В. материалы дела не представлено доказательств привлечения истца к ответственности контролирующими органами.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика, истец возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что в дополнительном соглашении к договору от 30.09.2016 N 2 изменены условия о расценках и общей стоимости работ. В адрес ответчика по электронной почте истцом был направлен комплект документов в отношении работ на сумму 134565000 руб.: локальный сметный расчет, акт выполненных работ по форме КС-2 от 16.09.2016, справка по форме КС-3 N 3 ОТ 29.09.2016, счет-фактура от 16.09.2016 N 160916-1, акт сверки взаиморасчетов на 29.09.2016. Возможность заключения договора посредством электронной переписки подтверждена судебной практикой. Ответчик согласился пересчитать стоимость выполненных работ в соответствии с представленной истцом Ведомостью выполненных работ. Все документы подписаны генеральным директором ответчика Голубевой Л.М. и удостоверены печатью; направлены с почтового ящика, который согласно открытой информации, размещенной в сети Интернет, принадлежит ответчику; Голубевой Л.М. согласовано использование указанного электронного адреса; счет-фактура от 16.09.2016 N 160916-1 на сумму 728083577,41 отражена в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2016. Ответчик неоднократно ссылается на указанный акт. Пунктом 13.4 договора подряда за нарушение заказчиком сроков выполнения работ предусмотрен штраф в размере 0,1% от просроченной суммы. Представление ответчиком дополнительных доказательств в подтверждение выполнения работ после получения заключения эксперта является злоупотреблением правом с его стороны. По условиям пунктов 5.4, 8.5 договора, заказчик имеет право вносить изменения в проектную и техническую документацию, подрядчик обязан выполнять дополнительные работы, не предусмотренные договором, но надобность которых вытекает из проектной документации, своими силами и за свой счет. Истец не отрицает выполнения ответчиком части асфальтобетонных работ, которые отражены в актах сдачи-приемки работ и приняты истцом. Доводы ответчика по объемам работ, подлежат оценке с учетом их стоимости, согласованной сторонами в дополнительном соглашении N 2.

В дополнительных возражениях истца на апелляционную жалобу ответчика, он указал, что документы, которые представлены в обоснование выполнения ответчиком работ сверх указанных в экспертном заключении, относятся к работам, выполненным ранее, предъявленным заказчику и принятым им. Представленные документы подтверждают выполнение работ в период с 01.02.2015 по 31.08.2015, выполнение которых истцом не оспаривается. По условиям договора, дополнительные работы должны были быть выполнены ответчиком своими силами и за свой счет. Стороны не согласовывали изменение цены договора. Письмо ООО "НТ-Ком" о готовности заключить соглашение об увеличении стоимости работ могло быть заключено под условием сдачи Обществом АТМ готового к прокладке кабеля участка СУ-7, до заключения дополнительного соглашения N 1. Указанное дополнительное соглашение было подписано "задним числом", согласно предписаниям, содержащимся в протоколе рабочего совещания от 11.03.2016. Ссылки ответчика на Ведомость приемки работ, заключение экспертизы, письмо НТ-Ком от 04.07.2016 N 532 подтверждают факт заключения дополнительного соглашения N 2. Стороны единожды увеличили объем подлежащих выполнению работ (в том числе методом ГНБ) и их стоимость на 12 млн. руб. Представленная ответчиком документация лишь частично относится к выполнению асфальтобетонных работ за спорный период. В то же время, представленные документы подтверждают лишь факт закупки асфальта и аренды техники. Работы по асфальтированию не приняты в силу наличия претензий к их качеству со стороны заказчика, указанные недостатки не устранены. Общество АТМ признавало указанные претензии, ссылаясь на то, что работы не выполнены ввиду задержки оплаты по предыдущим работам. Работы предъявлены АТМ в актах по форме КС-2 N N 14, 15 28.05.2016. Окончательно работы по асфальтированию выполняло ООО "Спецмонтаж". Объемы фактически выполненных работ необходимо оценивать в соответствии с положениями дополнительного соглашения N 2.

Ответчик в дополнительном отзыве на апелляционную жалобу истца привел письменные пояснения по документам в подтверждение выполнения работ по водоотливу, восстановлению растительного слоя газона, перевозке/погрузке грунта стоимостью 1860112,20 руб.

В судебном заседании 09 - 16.09.2019 ООО "НТ-Ком Инжиниринг" заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств- протокола осмотра письменного доказательства от 02.09.2019.

Представитель ответчика поддержал ходатайство о вызове свидетеля.

Рассмотрев заявленные ходатайства, а также заявленное ранее ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, суд не усматривает оснований для их удовлетворения.

В нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ, ООО "НТ-Ком Инжиниринг" не обосновало невозможности получения и приобщения к материалам дела заявленных доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Также апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о привлечении к участию в деле свидетеля, так как квалификация способа обмена сторон спора документами является предметом оценки, но не обстоятельством, которое может быть подтверждено свидетельскими показаниями.

Из содержания ходатайства о назначении дополнительной экспертизы не следует неполноты экспертного заключения. Несогласие лица, участвующего в деле, с выводами эксперта, исходя из положений статьи 87 АПК РФ, само по себе основанием для назначения дополнительной экспертизы не является.

По существу спора, представители сторон поддержали доводы поданных ими апелляционных жалоб, против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга возражали по мотивам, изложенным в отзывах и письменных пояснениях по делу.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, представленных в материалы дела письменных пояснений, выводы обжалуемого судебного акта, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает, что решение по делу подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "НТ-Ком Инжиниринг" (заказчик) и ООО "АТМ" (подрядчик) 30.07.2014 заключен договор N 30072014/01, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика из своих материалов, в соответствии со Сметным расчетом стоимости работ и услуг (Приложение N 2) и с использованием своего оборудования выполнить комплект работ по устройству кабельной канализации (согласно главе 1.8 правил устройства электроустановок заводской и иной нормативно-технической документации, действующей на территории Российской Федерации) на объекте: прокладка кабельной линии 110 кВ по ПС 330 кВ "Центральная" по ПС 110/10 кВ "Измайловская перспектива" по адресу: Санкт-Петербург, участок ж/д "М. Митрофаньевская ул. - Северное полукольцо", участок 11 (далее - Объект), в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 3), Графиком производства работ (Приложение N 4) и Рабочей документацией шифр СЗИЦ-4-ПИР/С/13-КЛ110-350-КЛ и сдать результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.

Общая стоимость работ по договору была согласована в размере 133523550,80 руб. (пункт 5.1 договора).

Пунктом 9.5 договора предусмотрено, что выполненные работы оформляются актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3) с применением локальных смет, согласованных с заказчиком. В случае не подписания заказчиком представленного акта выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) в течение 10 рабочих дней и не уведомления подрядчика в письменной форме о причинах неподписания, работа считается принятой заказчиком.

Оплата выполненных по договору работ должна была осуществляться не позднее 10 банковских дней с даты подписания сторонами актов и справок КС-2 и КС-3 в размере 95% от стоимости с учетом авансового платежа (подпункты 5.5.1-5.5.4 договора); окончательный расчет в размере 5% от стоимости работ - в срок не позднее 30 календарных дней с подписания акта приемки законченного строительством объекта и Акта допуска в эксплуатацию электроустановки.

Согласно пункту 5.4 договора в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных настоящим договором, надобность которых вытекает из проектной документации, Подрядчик обязан выполнить указанные работы своими силами и за свой счет или возместить заказчику в полном объеме убытки, причиненные неправильным расчетом договорной цены. Пунктом 8.5 договора предусмотрено, что заказчик вправе вносить обоснованные изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы для улучшения технических и эксплуатационных характеристик объекта. Он может дать письменное распоряжение, обязательное для подрядчика, с указанием увеличить или сократить объем любой работы, изменить характер или вид любой работы, выполнить дополнительную работу любого характера для завершения строительства объекта.

Дополнительным соглашением от 18.03.2016 N 1 стороны увеличили стоимость работ до 145594598,90 руб., согласовали дополнительные локальные сметные расчеты.

В силу положений статей 702, 740 ГК РФ, выполнение работ подрядчиком и передача результатах выполненных работ заказчику является основанием для возникновения у последнего денежного обязательства по оплате выполненных работ.

В рамках рассматриваемого договора, подрядчиком выполнена и заказчиком принята без замечаний часть работ по договору подряда, о чем сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 28.02.2015 N 1 и от 31.08.2015 N 2, а также следующие акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2): N 1 от 28.02.2015 на 10031096,14 руб., N 2 от 31.08.2015 на 14210165,46 руб., N 3 от 31.08.2015 на 8327338,62 руб., N 4 от 31.08.2015 на 14146422,13 руб., N 5 от 31.08.2015 на 15041620,24 руб. на общую сумму 61756642,59 руб.

Также, ООО "АТМ" адрес ООО "НТ-Ком" были направлены акты формы КС-3 N 3 от 10.02.2016, акты формы КС-2 NN 6-11 от 10.02.2016 (направлено 21.03.2016), акты формы КС-3 N 4 от 22.03.2016 г., акты формы КС-2 NN 12,13 от 22.03.2016 (направлено 25.03.2016,), акты формы КС-3 N 5 от 28.06.2016, акты формы КС-2 NN 14,15 от 28.06.2016 (направлено 28.06.2016), на общую сумму 90851440,32 руб. Указанные акты со стороны заказчика не подписаны и не оплачены.

При этом, в расчете задолженности, в исковом заявлении, заказчик учитывает в качестве подлежащих оплате работ работы, отраженные в акте по форме КС-3 N 3 от 16.09.2016 на сумму 72808357,41 руб.

Таким образом, согласно расчету заказчика, работы были выполнены на общую сумму 134565000 руб., при том, что оплата выполненных работ произведена на сумму 134215000 руб., что сторонами не оспаривается. Следовательно, согласно расчету заказчика (истца), его задолженность по оплате выполненных работ составляет 350000 руб.

Согласно пункту 16.8 договора в случае привлечения заказчика контролирующими органами к ответственности за нарушения, допущенные подрядчиком при выполнении работ по договору, заказчик обязуется информировать подрядчика о предъявляемых претензиях и проводимых проверках, а подрядчик обязуется компенсировать заказчику уплаченные последним штрафные санкции в связи с привлечением заказчика к ответственности за нарушения, допущенные подрядчиком, в течение 10 банковских дней с момента отправления соответствующего уведомления заказчиком.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, заказчику предъявлены контролирующими органами штрафы на общую сумму 1560000 руб., из которых подрядчик компенсировал 910000 руб. Таким образом, задолженность ответчика в части компенсации штрафов, которая не оспаривается им в апелляционной жалобе, составляет 650000 руб.

Произведя зачет встречных требований по договору подряда, истец обратился в суд с требованием о взыскании в его пользу сальдо в размере 300000 руб.

Заявляя встречный иск, ответчик исходил из того, что работы, указанные в актах сдачи-приемки работ, не подписанных со стороны заказчика, фактически выполнены на сумму 90851440,32 руб., соответственно, задолженность истца по оплате выполненных работ составляет 17507796,95 руб. (за вычетом предъявленной истцу стоимости работ по устройству транспозиционных колодцев).

С учетом наличия между сторонами спора относительно стоимости и объема фактически выполненных работ, судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФБУ "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Познанскому А.Н.

В заключении эксперта от 08.11.2018 N 2199/12-3 указано на то, что работы, отраженные в актах по форме КС-2 N N 6-11 от 10.02.2016, N N 12-13 от 22.03.2016, N N 14,15 от 28.06.2016, относятся к скрытым работам, и установление фактического объема и качества работ, выполненных ООО "АТМ" натурным способом невозможно.

В то же время, оценив имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, эксперт пришел к выводу о том, что работы, предусмотренные в актах по форме КС-2 N N 6-11 от 10.02.2016, N N 12-13 от 22.03.2016 N 14,15 от 28.06.2016, полностью содержат в себе объем работ, предусмотренный сметами N N 1, 2, 54, 6, 7, 8, 9 к договору. Стоимость работ по актам КС N N 12-13 от 22.03.2016 и N N 14, 15 от 28.06.2016 превышает сметную стоимость на 7013499,54 руб. При этом, работы, отраженные в актах N 12 и N 13, предусмотрены локальными сметами к договору, а работы по актам N N 14, 15 выходят за пределы сметной стоимости.

В то же время, рабочей документацией, содержащей отметку "в производство работ" СЗИЦ-4-ПИР/С/13-КЛ110-350-КЛ, предусмотрены участки прокладки кабельной линии методом ГНБ, который не был предусмотрен сметной документацией к договору. Указанные работы отражены в актах N N 14, 15.

Оценивая соответствие фактического объема работ, отраженных в спорных актах и подтвержденных представленной в материалы дела документацией, эксперт посчитал, что не подтверждаются предъявленные к оплате работы по водоотливу из траншей, по устройству колодцев транспозиции в соответствии с исполнительной документацией; восстановлению растительного слоя (газона) и погрузке и перевозке грунта растительного (земли, перегноя).

Также эксперт не сумел определить объем работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия, выполненных ООО "АТМ", поскольку указанные работы на объекте также выполнялись ООО "Спецмонтаж". Результат работ, выполненных ООО "АТМ", на момент проведения экспертного исследования видоизменен.

С учетом изложенного, эксперт посчитал, что стоимость фактически выполненных работ ООО "АТМ" составляет 80960131,25 руб. В том числе в указанную сумму включена стоимость работ по устройству участков кабельной линии методом ГНБ, отраженная в актах формы КС-2 N N 14, 15, в общей сумме 7013499,54 руб.

Стоимость асфальтобетонных работ, отраженных в спорных актах, в отношении которых эксперт не нашел подтверждения о выполнении их ООО "АТМ" составила согласно заключению эксперта 7269284,37 руб., указанная сумма не включена в общую стоимость работ, предъявленных заказчику в спорных актах, в отношении которых факт выполнения подтвержден иной документацией, касающейся выполнения работ.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требование по встречному иску, посчитал подтвержденным факт выполнения ответчиком работ на сумму 80960131,25 руб., в том числе признал подлежащими оплате работы, выполненные методом ГНБ на сумму 7013499,54 руб. Таким образом, доводы апелляционной жалобы ответчика в части указания на необходимость оплаты работ методом ГНБ не могут быть приняты, так как требования встречного иска в этой части фактически удовлетворены.

Принимая во внимание, что заказчик согласовал выполнение указанных работ в рабочей документации шифр СЗИЦ-4-ПИР/С/13-КЛ110-350-КЛ, переданной заказчиком в производство работ, результат указанных работ фактически передан заказчику в составе работ по созданию спорного объекта, мотивированного отказа от приемки указанных работ заказчик не заявил, исходя из положений статьи 1102 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что работы в данной части подлежат оплате заказчиком.

Выводы эксперта относительно оценки фактического объема выполненных работ сторонами не опровергнуты, доказательств иного не представлено.

Ответчик согласился с необоснованностью предъявления к оплате стоимости работ по устройству колодцев транспозиции на сумму 885258,69 руб. В то же время, суд первой инстанции необоснованно вычел указанную сумму из общей стоимости выполненных ответчиком работ, определенной экспертом, поскольку данная сумма в общую стоимость выполненных ООО "АТМ" работ, указанную в заключении экспертизы, не включалась.

Доказательства, на которые ссылается ответчик, не подтверждают обоснованности предъявления к оплате заказчику стоимости работ по водоотливу из траншей и восстановлению растительного слоя газона, поскольку указанные работы были включены, в том числе, в состав работ, принятых заказчиком без возражений, и определить, в каком объеме указанные документы подтверждают работы, отраженные в спорных односторонних актах, не представляется возможным.

В силу положений статьи 82 АПК РФ, при назначении судебной экспертизы в суде первой инстанции, ответчик не был лишен возможности представить на рассмотрение эксперту все имеющиеся у него документы, касающиеся выполнения спорных работ, и, в силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ, в случае неиспользования указанного права несет негативные последствия того обстоятельства, что имеющиеся у него документы не были учтены экспертом.

Представление дополнительных документов в суд после составления заключения эксперта, учитывая вывод суда о необходимости применения для оценки спорных вопросов специальных познаний, не может опровергать достоверности выводов экспертов и расцениваться в качестве подтверждения иного объема фактически выполненных работ, нежели определен экспертом.

Ведомость объемов работ не является первичным документом, подтверждающим факт их выполнения, следовательно, также не может расцениваться в качестве достаточного доказательства факта выполнения отраженных в ней работ.

Таким образом, объем работ по водоотливу и восстановлению слоя газона, отраженный в спорых актах, верно признан судом первой инстанции не подлежащим оплате в пользу ответчика.

В то же время, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии у заказчика обязательства по оплате работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия.

В заключении эксперта подтвержден факт выполнения работ, отраженных в спорных актах, в данной части, равно как и то обстоятельство, что асфальтобетонные работы выполнялись ответчиком. То обстоятельство, что результат работ, выполненных ООО "АТМ", был впоследствии закрыт работами, выполненными иным подрядчиком, не может лишить ответчика права на получение вознаграждения за выполнение указанных работ.

Принимая во внимание, что данные работы были своевременно предъявлены к приемке заказчику, мотивированных возражений относительно принятия указанных работ не заявлено, данные работы в силу положений статьи 753 ГК РФ, следует считать принятыми истцом. Риск невозможности подтверждения объема принятых работ путем экспертного исследования, в данном случае, относится на истца, не совершившего в нарушение положений статьи 720 ГК РФ, своевременно действий по надлежащей приемке результата работ, что исключило возможность установления их объема в рамках данного спора.

Факт выполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия, отраженных в спорных актах, подтвержден представленным в материалы дела экспертным заключением, при этом, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, доказательств, что данные работы были выполнены иным лицом, истцом не представлено и в материалах дела не имеется, то есть, обоснованность предъявления заказчику данных работ подрядчиком не опровергнута. С учетом наличия в материалах дела доказательств выполнения данных работ ООО "АТМ", бремя доказывания обратного возлагается на истца, и при отсутствии таких доказательств следовало согласиться с позицией ответчика относительно того, что данные работы подлежали оплате.

При определении объема фактически выполненных работ эксперт, выводы которого положены в основание судебного решения, не принимал во внимание содержание дополнительного соглашения N 2 от 30.09.2016, поскольку представленные для исследования акты составлены до указанного соглашения. При этом, эксперт подтвердил, что спорные работы были выполнены на момент составления данных актов. Факт выполнения работ в сентябре 2016 года материалами дела не подтверждается. Таким образом, составление дополнительного соглашения N 2 от 30.09.2016 не влияет в данном случае на содержание обязательства заказчика по оплате выполненных работ. При отсутствии сведений о выполнении работ после составления спорных актов, в которых, как подтверждено заключением эксперта, отражен полный объем работ, выполненный в рамках договора, плата за который является предметом данного спора, следует, что факт выполнения работ, отраженных в акте по форме КС-2 от 30.09.2016 на сумму 72808357,41 руб., не подтверждается материалами дела, и ссылки на документы от 30.09.2016 как на подтверждение объема исполнения обязательства подрядчиком, не могут быть приняты.

С учетом изложенного, размер задолженности по оплате выполненных ответчиком работ составляет 88229415,62 + 61 756 642,59 - 134 215 000-650000=15121058,21 руб. В данном расчете следует, также, учитывать задолженность ответчика перед истцом по компенсации наложенных на истца штрафных санкций, на что указывается в исковом заявлении. Как указано выше, наличие обязанности по компенсации подрядчиком данных сумм подателем апелляционной жалобы не опровергнуто.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части суммы задолженности за выполненные работы, следует изменить, взыскав с истца 15121058,21 руб. долга. Соответственно, требование истца о взыскании 300000 руб. задолженности по договору удовлетворению не подлежит.

По условиям пункта 13.4 договора в случае нарушения сроков оплаты выполненных работ заказчик обязан уплатить штраф в размере 0,1 % от просроченной суммы. Как верно указывает истец, в данном случае не имеется ссылки на то, что данные штрафные санкции представляют собой пени, которые начисляются за каждый день просрочки погашения денежного обязательства.

В силу положений статьи 431 ГК РФ, буквальное толкование договора является приоритетным. Таким образом, с учетом приведенных выше выводов о размере задолженности, штрафная неустойка в связи с нарушением обязательства по оплате выполненных работ составляет 15121,06 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Согласно положениям статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, в том числе расходы на оплату экспертизы и услуг представителя ответчика подлежат распределению пропорционально сумме удовлетворенных требований по встречному иску. С учетом предоставленной ответчику отсрочки по уплате государственной пошлины при обращении с иском в суд, государственная пошлина подлежит взысканию с истца и ответчика в соответствующих частях в доход федерального бюджета. Распределение расходов на оплату экспертизы осуществляется с учетом размера внесенных обеими сторонами денежных средств на депозит суда. Также, в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 1500 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Учитывая изложенное, решение суда следует изменить в части сумм, подлежащих взысканию по встречному иску и распределения судебных расходов, распределив их с учетом выводов апелляционного суда. Апелляционная жалоба ООО "АТМ" подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

В удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля и назначении дополнительной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2019 по делу N А56-49886/2019 изменить, изложить абзац третий резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НТ-КОМ ИНЖИНИРИНГ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АЛЬЯНСТЕХМОНТАЖ" 15121058,21 руб. задолженности, 15121,06 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, 42200 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя".

Изложить абзацы пятый, шестой и седьмой резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АЛЬЯНСТЕХМОНТАЖ" в доход федерального бюджета 84022,97 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной "НТ-КОМ ИНЖИНИРИНГ" в доход федерального бюджета 93803,43 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АЛЬЯНСТЕХМОНТАЖ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НТ-КОМ ИНЖИНИРИНГ" 141383,25 руб. в возмещение судебных расходов на оплату Экспертизы".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "НТ-КОМ ИНЖИНИРИНГ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АЛЬЯНСТЕХМОНТАЖ" 1500 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционном суде.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Ю.В. Пряхина В.А. Семиглазов