Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 13АП-19702/19

г. Санкт-Петербург

30 сентября 2019 г.

Дело N А42-1227/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Черемошкина В.В.

судей Слобожанина В.Б., Сотов И.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарь судебного заседания Тутаев В.В.,

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Гофман О.А. (доверенность от 16.06.2019)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19702/2019) ООО "АВАТАР" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 16.05.2019 по делу N А42-1227/2019 (судья Камалова Е.С.), принятое

по иску Некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Мурманской области"

к обществу с ограниченной ответственностью "АВАТАР"

о взыскании,

установил:

некоммерческая организация "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Мурманской области" (далее - истец, Фонд) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "АВАТАР" (далее - ответчик, Общество) выплаченного аванса по договору N 130-КР-2018 от 06.08.2018 в размере 1 348 608,61 руб.

Фонд в суде первой инстанции заявил отказ от первоначального иска.

Суд первой инстанции, поскольку отказ от иска не противоречит закону, принял указанный отказ, производство по первоначальному иску прекратил.

В свою очередь, Общество обратилось со встречным требованием о взыскании 492 426 руб. 81 коп. убытков.

Решением от 16.05.2019 Арбитражный суд Мурманской области производство по иску некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Мурманской области" к обществу с ограниченной ответственностью "АВАТАР" о взыскании аванса в размере 1 348 608 руб. 61 коп. прекратил. Возвратил некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Мурманской области" из средств федерального бюджета государственную пошлину в размере 26 846 руб., излишне уплаченную платежным поручением N 500 от 13.02.2019. В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "АВАТАР" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

В обоснование своей жалобы указало, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значения для рассмотрения спора. Податель жалобы полагает, что после начала работ выяснилось, что работы по переносу газовой магистральной трубы, находящейся на фасаде дома, Фондом не проведены, при этом в смете стоимость таких работ отсутствует, проект на выполнение указанных работ не представлен. Фонд отказался финансировать дополнительные работы, в связи с чем Общество направило письмо с предложением расторгнуть договор. Сторонами было пописано дополнительное соглашение о расторжении договора, что повлекло возникновение убытков в виде оплаченного вознаграждения за выдачу банковской гарантии, платы за участие в электронной процедуре торгов, упущенной выгоды.

Фонд приобщил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании Общество поддержало совою апелляционную жалобу, представитель Фонда не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между истцом и ответчиком, по результатам электронного аукциона, был заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту фасада многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Апатиты, ул. Московская, д.6, N 130-КР-2018 от 06.08.2018 на сумму 4 495 362,04 руб.

В силу пункта 3.2 договора срок выполнения работ: в течение 180 календарных дней с даты заключения договора согласно календарному плану работ (Приложение N 6 к договору).

Подпунктом 5 общих указаний проекта было предусмотрено: "Особые условия выполнения работ. До начала выполнения работ по устройству оптируемого фасада необходимо предусмотреть перенос газовой магистральной трубы с выносом от отделки фасада на расстояние не менее чем диаметр самой трубы. Проектирование и перенос главной трубы с устройством вводов в квартиры осуществляется специализированной организацией имеющей допуск к данным видам работ".

Вместе с тем, в ведомости объемов работ, входящей в состав конкурсной документации, в локальной смете производства работ, подписанной сторонами по итогам аукциона, работы по переносу газовой магистральной трубы предусмотрены не были.

Из материалов дела следует, что Подрядчик, письмом от 13.08.2018 N 05/10-3028 обратился к Заказчику о переносе наружных газопроводов, проходящих по фасадам МКД.

В ответ Заказчик направил письмо Министерства энергетики и ЖКХ Мурманской области от 20.08.2018 N 21-02/3693-ВГ, в котором сообщалось, что внести изменения в части включения дополнительного вида работ по ремонту внутридомовых инженерных систем газоснабжения не представляется возможным, так как финансирование указанных работ не предусмотрено; предложено рассмотреть возможность заключения договора субподряда с АО "Мурманоблгаз" на выполнение работ по переносу наружного газопровода.

Общество письмом от 01.09.2018 N 48-М/18 сообщило, что готово заключить договоры со специализированной организацией на выполнение работ по выносу газовой трубы при условии решения вопроса по финансированию работ.

Письмом от 07.12.2018 Общество обратилось к Фонду с просьбой расторгнуть договор по обоюдному соглашению сторон с 11.12.2018 с учетом оплаты Заказчиком выполненных Подрядчиком работ.

Дополнительным соглашением N 2 от 11.12.2018 к договору стороны расторгли договор N 130-КР-2018 от 06.08.2018. Пунктом 2 Соглашения Подрядчик обязался возвратить аванс. Пунктом 4 Соглашения стороны предусмотрели, что обязательства сторон прекращаются.

Общество полагает, что расторжением договора были причинены убытки в размере 492 426,81 руб., состоящие из:

- вознаграждения за выдачу банковской гарантии в сумме 39 297 руб.;

- платы за участие в электронной процедуре торгов в сумме 9 100 руб.;

- упущенной выгоды в размере сметной прибыли 444 029,81 руб.

В связи с изложенным, Общество обратилось со встречным иском о взыскании указанных убытков.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

В части прекращения производства по первоначальному иску Фонда сторонами решение суда первой инстанции не оспаривалось, а следовательно, в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не рассматривается апелляционным судом.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что пунктом 11.2 договора предусмотрена возможность расторжения договора по соглашению сторон.

Соглашение о расторжении договора достигнуто и подписано сторонами 11.12.2018.

Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения (пункт 3 статьи 453 ГК РФ).

Положения статьи 453 ГК РФ не определяют каких-либо иных последствий расторжения сторонами договора по соглашению сторон.

В соответствии с пунктом 5 статьи 453 ГК РФ если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ существенным нарушением условий договора признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как правильно указал суд первой инстанции, из заключенного сторонами соглашения о расторжении договора не следует, что оно совершено в связи с существенным нарушением заказчиком его условий.

Подписанное сторонами соглашение о расторжении договора не содержит каких-либо условий, позволяющих Обществу, как стороне договора, предъявить истцу иск о возмещении убытков, причиненных расторжением договора, основанных на существенном нарушении заказчиком его условий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 719 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 названной статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем, о приостановлении работ, отказе от исполнения договора подрядчиком не заявлено. Договор расторгнут соглашением сторон.

Учитывая положения статьи 421 ГК РФ, пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что обязательства по договору сторонами исполнены, поскольку имущественные последствия расторжения договора, ввиду отсутствия указания каких либо претензий друг к другу, сторонами урегулированы, сделка в виде соглашения о расторжении договора не оспорена и не признана недействительной (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2016 N 304-ЭС14-1985).

Суд первой инстанции правильно указал, что причинно-следственная связь между действиями Фонда и понесенными Обществом расходами отсутствует.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в случае совершения (несовершения) им действий (бездействия) в противоречие требованиям нормативно-правового акта о привлечении подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (Постановление Правительства РФ от 01.07.2016 N615).

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Конкурсная документация в отношении аукциона N РТС251А180160, включая техническую документацию к договору, подлежащему заключению с победителем аукциона, была размещена на электронной площадке для проведения отбора подрядных организаций по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов https://223.rts-tender.ru в открытом доступе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

Суд первой инстанции правомерно указал, что пунктом 140 указанного положения предусмотрено, что заинтересованное лицо вправе направить не более, чем 3 запроса о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе в отношении одного электронного аукциона. В течение одного часа после поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

В проектной документации были отражены сведения о необходимости переноса газовой трубы, в связи с чем, Общество, как профессиональный участник оборота, имело возможность урегулировать вопросы, связанные с наличием возможных препятствий к проведению работ, необходимостью выполнения дополнительных работ, выделения дополнительного финансирования до момента заключения договора и начала производства работ.

Общество с запросом о разъяснении положений аукционной документации к заказчику не обращалось, а значит приняло все условия аукциона и действовало на свой предпринимательский риск.

Принимая добровольное решение об участии в аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту фасада дома 6 на ул. Московская в городе Апатиты Общество было ознакомлено с указанной документацией, а также с условиями выполнения работ и тем самым, выразило свое согласие с этими условиями.

В силу вышеизложенных причин, затраты, связанные с участием ООО "Аватар" в конкурсной процедуре (вознаграждение за выдачу банковской гарантии в сумме 39 297 руб., плата за участие в электронной процедуре торгов в сумме 9 100 руб.) являются обычными предпринимательскими рисками подрядной организации и не относятся к убыткам.

Поскольку в расторжении договора вина Заказчика отсутствует, условия Договора Заказчиком нарушены не были, и, кроме того, работы в полном объеме Подрядчиком не выполнялись, отсутствуют основания для взыскания убытков в данной части, предусмотренных статьей 15 ГК РФ (вина, причинно-следственная связь, противоправное действие).

Обществом заявлено требование о взыскании с Фонда суммы упущенной выгоды в виде недополученной сметной прибыли в размере 444 029 рублей 81 копейки.

При взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления. При этом, правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Подрядчик не доказал тот факт, что неисполнение Заказчиком обязательств по Договору явилось единственным препятствием, не позволившим Обществу получить упущенную выгоду в предъявленном к взысканию размере, тогда как все остальные необходимые приготовления для ее получения именно в этом размере обществом были сделаны. Фонд не только не препятствовал Обществу в исполнении обязательств по Договору, а наоборот, предпринимал меры для понуждения подрядной организации к выполнению работ в обусловленные сроки, направляя в адрес Подрядчика требования о необходимости приступить к работам.

Расторжение Договора произошло по обоюдному согласию сторон, при этом инициатива расторжения Договора исходила от Подрядчика.

Как следует из встречного искового заявления, в обоснование размера исковых требований Подрядчик ссылается на то, что он не получил выгоду, заложенную в локальной смете N 07-11/ПР-2017-АР, на которую рассчитывал при заключении Договора в виде сметной прибыли в общей сумме 444 029 рублей 81 копейка.

Вместе с тем, Общество не учитывает следующего.

Согласно пункту 1.1 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 28.02.2001 N 15 "Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве" сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость работ.

В силу пункта 1.2 Методических указаний в составе норматива сметной прибыли учтены затраты на:

- отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы;

- расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов);

- материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе);

- организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям.

При этом, предполагаемая сметная прибыль рассчитывается исходя из объема работ, порученных Заказчиком Подрядчику по спорному договору.

Однако, само по себе заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности Подрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы ООО "АВАТАР".

Кроме того, Обществом не учтено, что возможный доход им определен только для случая полного исполнения работ по договору.

Получение сметной прибыли - вознаграждения подрядчика, поставлено в зависимость исключительно от объема выполненных работ, так как основанием оплаты работ является доказанный факт их выполнения, поэтому по смыслу статьи 15 ГК РФ сметная прибыль не может быть отнесена к упущенной выгоде подрядчика.

В данном случае, исходя из имеющихся материалов, отсутствуют доказательства реальности получения обществом дохода в размере стоимости сметной прибыли.

Доводы подателя жалобы о наличии упущенной выгоды обусловлены только простым арифметическим расчетом, сделанным исходя из размера полной стоимости работ, указанных в договоре, что является недостаточным в целях установления обстоятельств о наличии и размере упущенной выгоды.

Представленные Подрядчиком доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о том, что общество могло бы исполнить надлежащим образом Договор и, соответственно, получить прибыль в заявленном размере.

Общество не представило доказательств упущенной выгоды, не доказало какие доходы оно реально получило бы, если бы не утратило возможность исполнить обязательства по договору.

Доказательств заключения ООО "АВАТАР" договоров субподряда, поставки, услуг, иных договоров, оплат расходов, подтверждающих совершение приготовлений и мер, направленных для исполнения Договора и намерение получить доходы в заявленном размере Истец по встречному иску не представил.

Помимо изложенного, сама по себе прогнозируемая выручка не может быть признана упущенной выгодой, поскольку упущенная выгода выражает величину неполученных доходов, зависящую от особенностей ведения предпринимательской деятельности потерпевшей стороны в целом, а не выручку, которая могла быть получена по конкретному обязательству.

Таким образом, ввиду отсутствия вины Фонда в расторжении Договора и отсутствия причинно-следственной связи между действиями Фонда и наступления неблагоприятных последствий у Общества, а также с учетом того, что обязанность по возмещению заказчиком подрядчику предполагаемой сметной прибыли при расторжении договора по соглашению сторон не предусмотрена, основания для удовлетворения требования о взыскании убытков в части упущенной выгоды в виде недополученной сметной прибыли отсутствуют.

Правовые основания для определения упущенной выгоды с учетом применения категории сметная прибыль, которая не является идентичной понятию упущенной выгоды, ООО "АВАТАР" не привело.

Таким образом, поскольку исковые требования не доказаны ни по праву, ни по размеру, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении их.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, судом первой инстанции исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального права, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе оставлены за подателем жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 16.05.2019 по делу N А42-1227/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Черемошкина

Судьи

В.Б. Слобожанина И.В. Сотов