Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2019 г. N 11АП-13879/19

г. Самара

02 октября 2019 г.

Дело N А65-8913/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2019 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергеевой Н.В.,

судей Драгоценновой И.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чивильгиной К.С.,

от акционерного общества "Татэнерго", г.Казань - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель Валиахметов Ренат Хусаинович (доверенность от 06.05.2019)

от ООО "СтройЛидер" - представитель не явился, извещено,

от ООО "Ремонтно-Строительная компания" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25 сентября 2019 г. в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 июня 2019 года по делу А65-8913/2019 (судья Кириллов А.Е.)

по заявлению Акционерного общества "Татэнерго", г.Казань (ОГРН 1021603139690, ИНН 1657036630)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714)

о признании недействительным Решения УФАС по РТ от 05.03.2019 г. по делу N 016/07/3-175/2019,

о признании недействительным Предписания об устранении нарушений законодательства РФ УФАС по РТ от 05.03.2019 г. по делу N 016/07/3-175/2019,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора ООО "СтройЛидер", ООО "Ремонтно-Строительная компания",

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Татэнерго" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании недействительным решения УФАС по РТ от 05.03.2019 г. по делу N 016/07/3-175/2019, предписания об устранении нарушений законодательства РФ УФАС по РТ от 05.03.2019 г. по делу N 016/07/3-175/2019 с соблюдением подсудности.

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО "СтройЛидер", ООО "Ремонтно-Строительная компания".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 июня 2019 г. заявление удовлетворено. Решение УФАС по РТ от 05.03.2019 г. по делу N 016/07/3-175/2019, предписание об устранении нарушений законодательства РФ УФАС по РТ от 05.03.2019 г. по делу N 016/07/3-175/2019 признаны незаконными, не соответствующими требованиям Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ и отменены.

На Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов заявителя, причиненных изданием обжалованных ненормативных актов.

Взысканы с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в пользу акционерного общества "Татэнерго" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Акционерное общество "Татэнерго" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройЛидер" также представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела ООО "СтройЛидер" обратилось в УФАС по РТ с жалобой на результаты открытого запроса предложений в электронной форме N 2019-оЭ310-у-322 "Подготовка технических устройств и оборудования к проведению экспертизы промышленной безопасности, техническому освидетельствованию, техническому диагностированию, контролю металла (снятие изоляции, зачистка, восстановление антикоррозионной защиты, изоляции) для нужд филиала АО "Татэнерго" Казанская ТЭЦ-1" (реестровый номер извещения в единой информационной системе N 31807328801).

Решением УФАС по РТ N 04-04/3931 от 05.03.2019 данная жалоба была признана обоснованной.

АО "Татэнерго" выдано предписание УФАС по РТ N 04-04/3932 от 05.03.2019 об отмене итогового протокола закупки N 2019-оЭ310-у-322 от 31.01.2019 и необходимости провести оценку заявок на участие в закупке в соответствии с Решением УФАС по РТ N 04-04/3931 от 05.03.2019.

Не согласившись с вынесенными актами, заявитель обжаловал их в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 3 ст.189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Заинтересованное лицо на основании ст.189,198, 200 АПК РФ и п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (с изменениями и дополнениями) обязано доказать:

- наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта;

- наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта;

- соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту;

- что рассматриваемые действия (бездействие) заявителя приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

В полномочия заинтересованного лица согласно указанной норме входит возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства и другие.

Заинтересованное лицо в соответствии с ч.3 ст.20 Закона о защите конкуренции выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания:

а) об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, установлен факт наличия полномочий у заинтересованного лица.

При этом, незаконность оспариваемых актов подтверждается: несоответствием содержащихся в оспариваемых актах выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Как следует из представленных доказательств, жалоба ООО "Строй-Лидер" подана с нарушением срока, установленного Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

В соответствии с ч.10 ст.3 ФЗ N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок.

Согласно ч.4 ст. 18.1 ФЗ N 135-ФЗ обжалование действий (бездействия) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения.

Следует отметить, что Итоговый протокол закупки N 31807328801 был размещен Заказчиком в Единой информационной системе 04.02.2019.

Таким образом, вышеуказанный десятидневный срок обжалования закупки истек 14.02.2019. Однако жалоба датирована позднее данного срока - 19.02.2019, а штамп о ее получении УФАС по РТ свидетельствует о ее получении 20.02.2019.

Исходя из вышеизложенного, жалоба была подана с нарушением срока, установленного ФЗ N 135-ФЗ, ввиду чего антимонопольный орган - УФАС по РТ в соответствии в п.10 ст.3 ФЗ N 223-ФЗ не имел права рассматривать данную жалобу и, выдавать оспариваемые Решение и Предписание от 05.03.2019.

Самостоятельным основанием для отмены оспариваемого акта является несоответствие выводов представленным по делу доказательствам. Как установлено материалами дела и не опровергается сторонами, Заказчиком в документации установлено требование о наличие у участника (в штате или привлекаемых по договору) работников, которые будут привлечены к исполнению Договора.

Наличие сварщиков высокой категории, работающих в штате исполнителя или по договору, влечет уменьшение числа участников закупки, что исходя из п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.) само по себе не является нарушением принципа равноправия, поскольку такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В соответствии с п.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.) для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения, в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.

Согласно буквально понимаемым условиям конкурса указано: во-первых, что специалисты должны быть у заявителя на момент подачи заявки. Эта формулировка исключает двоякое понимание, во-вторых, после заключения контракта именно эти специалисты должны будут привлекаться к исполнению работ.

Наличие у работника необходимой квалификации подразумевает установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, что не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц").

При рассмотрении жалобы административный орган не принял во внимание недобросовестное поведение заявителя жалобы.

В соответствии с п.11 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.) представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой закупке, является актом недобросовестной конкуренции.

Заявитель жалобы, намереваясь победить в конкурсе, представил ложные данные о якобы работающем у него сварщике Чернове Н.Н., что было доказано в ходе дела и не опровергнуто сторонами. Доводы ООО "Строй-Лидер" об однофамильце опровергаются тем, что им были представлены не только сведения, но и копии документов, подтверждающих квалификацию.

Признание обоснованной жалобы таких лиц нарушает принцип справедливости и создаёт условия, при которых недобросовестные участники торгов, умышлено создают препятствия своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах.

Доводы третьего лица ООО "Строй-Лидер" о том, что данный конкурс был специально проведен так, чтобы победило недавно созданное ООО "Ремонтно-Строительная компания", не подтверждаются материалами дела.

Суд первой инстанции верно указал, что довод третьего лица, о том, что проведение проверки наличия оборудования на его базе, выявившей основания для незаключения контракта, в то время как ООО "Ремонтно-Строительная компания" проверялась в офисе, не влияют на правовую оценку оспариваемых актов, в том числе по причине того, что сварочное оборудование ООО "Ремонтно-Строительная компания" в момент проверки уже находилось на объектах заказчика и данный факт сторонами не опровергнут.

Суд первой инстанции верно отметил, что ссылка УФАС по РТ о том, что наибольшая экономия заказчика составила бы при условии признания победителем закупки ООО "СтройЛидер" не может быть принята во внимание, поскольку для оценки должна быть принята совокупность условий, которая при отсутствии специалистов высокого уровня не обеспечивала бы надлежащее исполнение работ. Выбор победителя закупки только с учетом цены предложения, а не в соответствии с критериями и порядком оценки, указанными в документации о закупке не соответствует требованиям Федерального закона N 223-ФЗ.

В рассматриваемом случае доводы ответчика и третьего лица ООО "СтройЛидер" не подтверждаются представленным им по делу доказательствами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при вынесении решения и предписания УФАС по РТ были нарушены нормы части 1 статьи 1, части 6, 10, 13 статьи 3, пункта 13 и 14 части 10 статьи 4 ФЗ N 223-ФЗ, что привело к нарушению прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В нарушение ст.23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган, получив сведения о нарушении, не провел надлежащую проверку, и вынес решение на основании косвенных, не отвечающих признакам относимости и допустимости доказательств.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы. Арбитражный суд в силу предоставленных ему статьей 71 АПК РФ полномочий оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с ч.2 ст.202 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленных требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что представленные ООО "СтройЛидер" непосредственно в момент заседания комиссии УФАС по РТ новые срочные договоры, заключенные со сварщиками с 09.01.2019 свидетельствуют о соответствии участника закупки высшему балу по обозначенному критерию, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в виду следующего.

Закупочной комиссией оцениваются данные, имеющие место и предоставленные на момент подачи заявки, то есть 28.12.2018.

Документы, предоставленные за рамками проведенной закупки, не могли быть проанализированы и оценены закупочной комиссией. В виду указанного, закупочная комиссия правомерно присвоила соответствующие баллы в соответствии с фактическими предложениями участника и требованиями закупочной документации.

Обозначенные действия АО "Татэнерго" были оценены судом первой инстанции, который в своем решении также подтвердил их законность и обоснованность, указав, в частности, что согласно буквально понимаемым условиям конкурса специалисты должны быть у заявителя на момент подачи заявки, эта формулировка исключает двоякое понимание.

Кроме того, в качестве довода для отмены решения суда первой инстанции ответчиком указывается, что отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующего персонала не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам запроса предложений, поскольку такой персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем.

Суд апелляционной инстанции критически относится к данному доводу, поскольку он противоречит действующим нормам законодательства, а также фактическим целям закупки.

Так, в соответствии с ч.1 ст.1 ФЗ N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение, среди прочего, полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Рассматриваемая закупка проводилась в целях заключения договора на оказание услуг по подготовке технических устройств и оборудования к проведению экспертизы промышленной безопасности, техническому освидетельствованию, диагностированию, контролю металла.

Данные услуги по подготовке технических устройств должны оказываться точно в срок, поскольку экспертиза промышленной безопасности, техническое освидетельствование, диагностирование, контроль металла могут быть выполнены только после оказания рассматриваемых услуг. И только после проведения экспертизы промышленной безопасности, технического освидетельствования, диагностирования, контроля металла технические устройства могут быть введены в эксплуатацию.

Таким образом, для Заказчика, в данном конкретном случае, принципиально важно наличие у Исполнителя услуг кадровых ресурсов, необходимых для надлежащего оказания услуг в срок.

В апелляционной жалобе ответчиком также указано, что наибольшая экономия заказчика составила бы при условии признания победителем закупок ООО "СтройЛидер".

Данный довод Решения УФАС по РТ указывает на необходимость выбора победителя закупки только с учетом цены предложения, а не в соответствии с критериями и порядком оценки, указанными в документации о закупке, что, в свою очередь, является нарушением норм ст.4 и ст.3 ФЗ N 223-ФЗ

Согласно п.13 ч.10 ст.4 ФЗ N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с ч.6 ст.3 ФЗ N 223-ФЗ не допускается осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанный довод жалобы ответчика не соответствует закону и не подлежит принятию во внимание.

Довод апелляционной жалобы о том, что пропущенный на незначительное время срок подачи жалобы в антимонопольный орган не мог являться предопределяющим для отказа в рассмотрении поданного обращения также не принимается во внимание ввиду следующего.

Нормами действующего законодательства, регулирующего правоотношения в сфере осуществления закупок, четко обозначены сроки для осуществления тех или иных действий, в том числе установлен срок для обжалования действий (бездействий) заказчика.

Согласно ч.4 ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" обжалование действий (бездействия) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" со дня такого размещения.

Обозначенный срок является пресекательным.

Судом первой инстанции был установлен факт пропуска ООО "СтройЛидер" при подаче жалобы в УФАС по РТ срока, установленного Федеральными законами N 223-ФЗ и N 135-ФЗ и сделан обоснованный вывод о том, что антимонопольный орган - УФАС по РТ в соответствии в п. 10 ст.3 ФЗ N 223-ФЗ не имел права рассматривать данную жалобу и, соответственно, выдавать указанные Решение УФАС по РТ N 04-04/3931 от 05.03.2019 и Предписание УФАС по РТ N 04-04/3932 от 05.03.2019.

Таким образом, в апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 июня 2019 года по делу А65-8913/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Сергеева

Судьи

Е.Г. Попова И.С. Драгоценнова