Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 09АП-50248/19

г. Москва

30 сентября 2019 г.

Дело N А40-93137/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу

АО "НАУЧНОПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ "ВЫСОКИЕ ТЕХНОЛОГИИ И СТРАТЕГИЧЕСКИЕ СИСТЕМЫ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2019, принятое судьей А.Г. Авагимяном (шифр судьи 141-842) по делу N А40-93137/19 по иску АО "НАУЧНО-ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ "ВЫСОКИЕ ТЕХНОЛОГИИ И СТРАТЕГИЧЕСКИЕ СИСТЕМЫ" (ИНН 7713211631, ОГРН 1037739175935 ) к ЗАО "КАСКАД-ТЕЛЕКОМ" (ИНН 7702353031, ОГРН 1037702024910 ) участием 3-их лиц ЗАО "Каскад-Телеком", ФАС России, АО "РТИ", Министерство обороны Российской Федерации о взыскании 185 323 360 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Марцинюк О.В. по доверенности от 27.09.2018,

от ответчика: Кузнечик А.А. по доверенности от 14.08.2019,

от третьего лица:1)не явился, извещен, 2)не явился, извещен, 3)не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "НАУЧНО-ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ "ВЫСОКИЕ ТЕХНОЛОГИИ И СТРАТЕГИЧЕСКИЕ СИСТЕМЫ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "КАСКАД-ТЕЛЕКОМ" (далее - ответчик) о взыскании 175 899 485 руб. 55 коп. неосновательного обогащения, 9 423 875 руб. 17 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период по дату фактической оплаты долга.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "Каскад-Телеком", ФАС России, АО "РТИ", Министерство обороны Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что с учетом ранее выплаченного ответчику по договору аванса в размере 480 000 000 руб. и согласованных Межведомственной комиссией фактических затрат ответчика в размере 304 100 514 руб. 45 коп., истцу подлежит возврату сумма 175 899 485 руб. 55 коп.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил отзыв на жалобу.

Третьи лица в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 15.07.2014 между истцом и ответчиком заключен Договор N 1416187345431010418001146/Ц-19/2014 на создание инфраструктуры, в соответствии с условиями которого, Исполнитель обязуется в установленный Договором срок разработать рабочую документацию (проектные чертежи) структурированной транспортной сети и распределительных сетей телефонной связи и выполнить работы по созданию кабельной инфраструктуры объекта "Здание 17 (блоки А,Б) комплекса Административных зданий 3 Домка МО РФ, а именно: по представленной Заказчиком рабочей конструкторской документации выполнить монтаж и пуско-наладку приобретенных Исполнителем оборудования и материалов в соответствии со Спецификацией (Приложение N 6 к Договору), входящих в состав Структурированной кабельной сети для организации структурированной транспортной сети и распределительных сетей телефонной связи в соответствии с требованиями, в комплектности и объеме, установленным Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), Ведомостью исполнения Работ (Приложение N 3 к Договору) и Спецификацией (Приложение N 6 к Договору), и своевременно сдать Заказчику результаты Работ, а Заказчик обязуется принять и оплатить такие результаты.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Во исполнение условий Договора истец перечислил ответчику аванс в размере 480 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 1354 от 18 июля 2014 года и N 1872 от 08 июня 2015 года.

Истец обратился в суд с требованием о взыскании в качестве неосновательного обогащения части твердой цены договора, оспаривая часть понесенных ответчиком при выполнении спорного Договора затрат, ранее согласованных и принятых как истцом так и государственным заказчиком.

Ответчиком выполнены обязательства по указанному Договору в полном объеме и надлежащим качеством, что подтверждается подписанным истцом без замечаний 21.12.2016 Итоговым актом приемки выполненных работ.

Цена указанного договора - 577 205 263,89 рублей является твердой, что подтверждается подписанным сторонами 24 октября 2015 года Протоколом соглашения о договорной цене (твердой фиксированной) и подтверждена заключением уполномоченного отдела 402 Военного представительства Минобороны России от 23 октября 2015 года N 402/1/540.

В соответствии с пунктом 1 статьи 485 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, либо, если она договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий, по цене, определяемой в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, а также совершить за свой счет действия, которые в соответствии с законом, иными правовыми актами, договором или обычно предъявляемыми требованиями необходимы для осуществления платежа.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных работ производится в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, установленные договором.

Пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Факт выполнения ответчиком обязательства по спорному Договору в полном объеме и надлежащим качеством подтверждается подписанным истцом без замечаний 21.12.2016 Итоговым актом приемки выполненных работ и установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2018 по делу N А40-165894/2018 между этими же сторонами, которое имеет преюдициальное значение для данного спора, и в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторному доказыванию также не подлежит.

Факт того, что цена спорного Договора в размере 577 205 263,89 рублей является твердой подтверждается подписанным сторонами 24.10.2015 Протоколом соглашения о договорной цене и также установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2018 по делу N А40-165894/2018 по спору между этими же сторонами, которое имеет преюдициальное значение, и в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторному доказыванию не подлежит.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 этого кодекса.

Все оспариваемые Истцом затраты, в том числе указанные в табелях учета рабочего времени, были учтены при подписании Протокола согласования договорной цены, поскольку они были направлены ответчиком истцу совместно с другими документами, необходимыми для его подписания.

Истец, рассмотрев документы, согласовал указанные в них затраты ответчика путем подписании Протокола согласования договорной цены (твердой фиксированной).

Согласованная сторонами в Протоколе соглашения о договорной цене от 24.10.2015 цена договора является твердой.

Согласно пункту 6.3 спорного Договора твердая фиксированная цена оформляется Протоколом твердой фиксированной цены. К протоколу твердой фиксированной цены прикладывается заключение военного представительства на проект цены.

Согласно Протоколу соглашения о договорной цене от 24.10.2015 твердая фиксированная цена составляет 577 205 263 руб. 89 коп., а также указано, что данный протокол является основанием для проведения взаимных расчетов и платежей между исполнителем и заказчиком.

Данное обстоятельство также подтверждается заключением отдела 402 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации от 23 октября 2015 года N 402/1/540 на расчетно-калькуляционные материалы твердой фиксированной цены выполнения работ по созданию инфраструктуры НЦУО РФ.

Таким образом, при формировании твердой фиксированной цены все оспариваемые затраты был согласованы ответчиком и Министерством обороны Российской Федерации в лице отдела 402 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 Положения о военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11 августа 1995 года N 804, именно на военные представительства возложена функция выдачи заключений о цене военной продукции.

В соответствии с пунктом 1.8 Заключения Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации от 23 октября 2015 года документами, рассмотренными при подготовке заключения являлись: протокол согласования цены, пояснительная записка, структура цены, расшифровка по статьям затрат структуры цены, протокол трудоемкости работ, спорный договор, ТЗ на выполнение работ, первичная и сводная бухгалтерская документация, подтверждающая расходы по теме.

Согласно пункту 3 указанного заключения все оспариваемые Истцом в рамках настоящего дела затраты Ответчика признаны в качестве обоснованных и приняты.

Учитывая законодательно закрепленную обязанность организаций-исполнителей согласовывать цену с военным представительством и обязанность военного представительства выдавать заключения о цене работ, фактические затраты Ответчика, понесенные и обоснованные при выполнении работ по спорному Договору, рассмотрены отделом 402 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации с выдачей заключения от 23.10.2015 N 402/1/540.

В последующем данная твердая фиксированная цена и обоснованность понесенных Ответчиком затрат подтверждены отделом 402 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации в заключении по проверке фактических затрат от 19.04.2017 N 402/1/196 и в Акте проверки фактических затрат от 19.04.2017.

При указанных обстоятельствах, заключение отдела 402 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации от 23.10.2015 N 402/1/540 обоснованно признано судом первой инстанции надлежащим доказательством понесенных Ответчиком фактических затрат.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что факт несения оспариваемых затрат ответчиком при исполнении спорного Договора, истцом не оспаривается.

Каких-либо замечаний к результатам работ, в том числе по качеству и/или объему не выявлено, договор не расторгнут, ни договор, ни Протокол соглашения о договорной цене (твердой фиксированной), ни заключения Военного представительства Минобороны России не оспорены, недействительными не признаны.

Из правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30 июля 2015 года N 305-ЭС15-3990, фактическая оплата работ, выполненных по договору подряда, исключает возможность квалифицировать полученные денежные средства как неосновательное обогащение.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что заявленные истцом суммы не могут являться неосновательным обогащением, так как получены ответчиком на основании заключенного сторонами договора, выполненного ответчиком в полном объеме и надлежащим образом, что не только оформлено установленными договорными документами, не оспоренными и не признанными недействительными, но и установлено вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу с участием этих же сторон.

Как правильно указал суд первой инстанции в решении, требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворению не подлежат, как обусловленные требованием о взыскании неосновательного обогащения.

Вместе с тем, суд не принимает во внимание довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, поскольку истец узнал о возможном неосновательном обогащении ответчика исходя из результатов рассмотрения Межведомственной комиссией расчетно-калькуляционных материалов, проведенной в пределах трехлетнего срока исковой давности.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Вместе с тем, суд правомерно не принял во внимание довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, поскольку истец узнал о возможном неосновательном обогащении ответчика исходя из результатов рассмотрения Межведомственной комиссией расчетно-калькуляционных материалов, проведенной в пределах трехлетнего срока исковой давности.

Доводы жалобы Истца не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными, учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание следующее.

Истец обосновывает поданный иск и расчет исковых требований - копией Уточненного протокола рабочей группы по рассмотрению фактических затрат ЗАО "НПК "ВТ и СС", понесенных по контракту от 28.05.2014 N РТИ 2014/110 в части Договора от 15.07.2014 N Ц-19/2014 с ЗАО "Каскад-Телеком".

В соответствии с пунктом 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

На основании анализа представленных в суд допустимых доказательств, признанных обеими сторонами спора, установлено, что указанный Уточненный протокол рабочей группы составлен в одностороннем порядке, без участия ответчика, не подписан всеми указанными в нем лицами.

Согласно Уточненному протоколу рабочей группы, затраты ответчика в размере 19 328 765 руб., 19 коп. по статье "Покупные комплектующие изделия" и 14 991 296 руб., 61 коп. по статье "Внепроизводственные затраты" исключены на основании их исключения отделом 402 ВП МО РФ (заключение от 19.04.2017 N 402/1/196).

Однако, согласно указанного Заключения отдела 402 Военного представительства Минобороны России от 19.04.2017 N 402/1/196 по проверке фактических затрат, понесенных ЗАО "Каскад-Телеком", никакие затраты из твердой фиксированной цены спорного Договора не исключались.

В соответствии с указанным Заключением величина затрат ответчика, понесенных при выполнении спорного Договора и принятых отделом 402 Военного представительства Минобороны России, составляет 577 205 263 руб., 89 коп., то есть соответствует размеру твердой цены договора, установленному вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2018 по делу N А40-165894/2018 по спору между этими же сторонами.

Кроме того, такой статьи как "Внепроизводственные расходы" заключение отдела 402 Военного представительства Минобороны России от 19.04.2017 года N 402/1/196 не содержит.

Также истцом признан факт наличия ошибок в представленном им Уточненном протоколе рабочей группы и при расчете исковых требованиях.

Согласно вступившему в законную силу постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 по делу А40-45318/2018 по спору между этими же сторонами, в силу условий спорного государственного контракта, документом, подтверждающим размер фактических затрат, подлежащих возмещению АО "РТИ" является Итоговый акт фактических затрат, подписанный сторонами государственного контракта.

Данное обстоятельство в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторному доказыванию в рамках настоящего дела не подлежит

Подписанный 26.12.2018 между сторонами государственного контракта Итоговый акт фактических затрат по государственному контракту от 06.06.2014 N 1416187345431010418001146/14000011, являющийся официальным документом Межведомственной комиссии, устанавливающим итоговый фактический размер затрат по государственному контракту не содержит ссылок на представленный истцом Уточненный протокол рабочей группы, а также не содержит информации позволяющей установить, что при его формировании учитывался Уточненный протокол рабочей группы с представленным истцом содержанием.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, истцу было предложено представить оригинал Уточненного протокола рабочей группы.

Вместе с тем, истец оригинал Уточненного протокола рабочей группы не представил, сославшись на его отсутствие.

При таких обстоятельствах суд лишен возможности признать относимым и допустимым доказательством представленную копию документа.

Таким образом, учитывая, что истцом не представлено доказательств того, что представленный им Уточненный протокол рабочей группы действительно существует в представленном виде и являются окончательным результатом проверки фактических затрат ответчика, а также учитывая отсутствие ссылок на него в Итоговом акте фактических затрата по государственному контракту от 26.12.2018, данный документ правомерно признан судом первой инстанции недопустимым доказательством по делу.

Так как иных доказательств истцом суду не представлено, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что ответчик согласился на проверку Межведомственной комиссией фактических затрат является несостоятельным и не влияет на обоснованность и законность судебного решения, так как судом первой инстанции оценены все заявленные истцом, со ссылкой на результаты работы указанной комиссии, несогласия с затратами ответчика.

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено, что согласно дословного содержания Дополнительного соглашения от 06.10.2017 N 4 истец согласился предоставить комиссии Инвентаризационную ведомость материально-технических средств, смонтированных в ходе выполнения работ по Договору и Инвентаризационную ведомость нематериальных результатов, согласия ответчика на изменение или пересмотр цены спорного Договора по результатам рассмотрения указанных документов данное Дополнительное соглашение не содержит.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о несогласии с выводами суда первой инстанции о соответствии понесенных ответчиком затрат условиям спорного Договора, Порядку определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу (утв. приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200) судом апелляционной инстанции отклоняется в связи со следующим.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Обращаясь с настоящим исковым заявлением истец не указал какие именно затраты по каждой из статей расходов ответчика им оспариваются, каким именно нормам права оспариваемые затраты не соответствуют, не представил допустимых и относимых доказательств их несоответствия условиям заключенного Договора, требованиям действующего законодательства.

Приказ Министерства промышленности и энергетики РФ от 23 августа 2006 года N 200 "Об утверждении Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу" устанавливает состав затрат, принимаемых в качестве основы при формировании контрактных цен на поставку и планировании затрат на производство вооружения и военной техники, комплектующих изделий и материалов, работ по ремонту и модернизации вооружения и военной техники, работ по сервисному обслуживанию работ по утилизации и уничтожению выводимых из эксплуатации вооружения и военной техники, работ в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными договорами Российской Федерации, а также на производство вещевого и военного имущества по государственному оборонному заказу.

Пунктом 5 указанного Порядка установлено, что расчет себестоимости единицы продукции осуществляется по статьям калькуляции, перечень которых приведен в приложении 1 к Порядку (в том числе затраты на оплату труда, страховые взносы). Основанием для включения затрат в себестоимость продукции является их принадлежность к производству этой продукции в соответствии с Правилами ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-экономической деятельности, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 года N 47.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.1995 N 804 "О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации" именно военные представительства выдают заключения о цене военной продукции, согласовывают обоснованность цен на военную продукцию.

Согласно пункту 6.3 спорного Договора твердая фиксированная цена оформляется Протоколом твердой фиксированной цены. К протоколу твердой фиксированной цены прикладывается заключение военного представительства на проект цены.

В соответствии с пунктом 1.2.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 1) применительно к спорному Договору, данным военным представительством является Отдел 402 военного представительства Министерства обороны Российской Федерации.

Заключением одела 402 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации на расчетно-калькуляционные материалы от 23.10.2015 N 402/1/540 твердая фиксированная цена работ по спорному Договору принята в сумме 489 157 003,30 руб, кроме того НДС (18%) - 88 048 260,59 руб.

При таких обстоятельствах, заключение отдела 402 Военного представительства Минобороны России от 23.10.2015 N 402/1/540 правомерно признано судом первой инстанции надлежащим доказательством согласования и принятия понесенных Ответчиком фактических затрат.

В полном соответствии с указанными положениями законодательства и договора все оспариваемые Истцом затраты были предоставлены ответчиком истцу в составе комплекта документов при формировании твердой фиксированной цены, что подтверждается представленным в материалы дела соответствующим сопроводительным письмом Ответчика.

Согласно указанному сопроводительному письму, ответчик в целях подписания Протокола соглашения о договорной цене, помимо прочих документов (товарные накладные и спецификации, заключение отдела 402 Военного представительства Минобороны России на расчетно-калькуляционные материалы твердой фиксированной цены выполнения работ, структура цены, пояснительная записка о структуре цены, ведомость объемов и трудоемкости выполняемых работ), направил Истцу и указанные Истцом в исковом заявлении Табели учета рабочего времени.

Истец рассмотрев документы, указанные в них затраты ответчика согласовал, что подтверждается подписанным сторонами 24.10.2015 Протоколом соглашения о договорной цене (твердой фиксированной).

Факт подписания данного Протокола 24.10.2015 с размером твердой цены договора - 577 205 263,89 рублей установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2018 по делу N А40-165894/2018 по спору между этими же сторонами, которое имеет преюдициальное значение, и в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторному доказыванию не подлежит.

Таким образом, довод истца о том, что цена спорного договора является ориентировочной, правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным.

В обоснование исключения затрат ответчика в размере 19 328 765 руб., 19 коп. по статье "Покупные комплектующие изделия" и 14 991 296 руб., 61 коп. по статье "Внепроизводственные затраты" истец ссылался на исключение указанных затрат отделом 402 ВП МО РФ.

Однако, согласно указанным истцом заключению отдела 402 ВП МО РФ от 19.04.2017 N 402/1/196, Акту проверки фактических затрат от 19.04.2017, из твердой фиксированной цены спорного договора никакие затраты не исключались.

Так, согласно раздела "Выводы и предложения" Акта проверки фактических затрат от 19.04.2017: произведенные затраты соответствуют объему работ, установленному в Договоре; согласовать фактические затраты, понесенные ЗАО "Каскад-Телеком" в размере 489 157 003,30 руб. без учета НДС. Кроме того, НДС 18% -88 048 260,59 руб.

Аналогичного содержания раздел "Выводы и предложения" Заключения отдела 402 ВП МО РФ от 19.04.17 N 402/1/196: затраты понесенные ЗАО "Каскад-Телеком" (с учетом стоимости материалов и оборудования, с учетом НДС, с учетом прибыли) приняты в сумме 577 205 263,89 рублей.

Таким образом, допустимыми доказательствами по делу подтверждено, что отделом 402 Военного представительства Минобороны России фактически затраты ответчика приняты в размере твердой фиксированной цены установленной вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2018 по делу N А40-165894/2018 по спору между этими же сторонами без заявленных истцом исключений.

Учитывая, что истцом не заявлено иных оснований исключения указанных затрат ответчика, не указано с какими именно затратами по указанным статьям истец не согласен, а также не указаны материально-правовые основания такого несогласия, судом первой инстанции обосновано отказано в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование исключения затрат ответчика в размере 88 803 107,52 рубля по статье "Затраты на оплату труда" истец, со ссылкой на пункт 7 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу (утв. приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200), а также на Табели учета рабочего времени Ответчика за период выполнения работ, указывал на необходимость согласования с ним произведенных Ответчиком выплат своим сотрудникам в виде премии.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что данный довод истца является несостоятельным, так как оспариваемые истцом в рамках настоящего дела затраты по указанной статье были согласованы истцом при подписании Протокола соглашения о договорной цене 24.10.2015.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что в материалы дела не представлено документов, подтверждающих, что трудозатраты ответчика сформированы исходя из среднемесячной заработной платы, противоречит представленным в материалы дела доказательствам в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2.2 заключения отдела 402 Военного представительства Минобороны России от 23 октября 2015 года N 402/1/540 на расчетно-калькуляционные материалы твердой фиксированной цены спорного Договора, калькуляция произведена по основным экономическим нормативам ЗАО "Каскад-Телеком" на 2014 год, согласованным отделом 632 военного представительства МО РФ: среднемесячная заработная плата основного научно-производственного персонала, предложено Исполнителем - 65 248,00 рублей, принято отделом 632 ВП МО РФ - 65 248,00 рублей.

Согласно подпункту 1 пункта 2.6 данного заключения затраты по статье "Расходы на оплату труда" рассчитаны исходя из фактически сложившегося уровня трудозатрат и согласованного уровня средней заработной платы исполнителей работ. Затраты по статье принимаются в сумме 108 943 713,23 рубля при трудоемкости 1 737,50 рублей.

Таким образом, вопреки доводу истца, допустимым доказательством по делу установлено, что трудозатраты ответчика по спорному Договору сформированы исходя из средней заработной платы исполнителей работ.

Учитывая, что истцом не заявлено каких-либо иных оснований исключения указанных затрат ответчика, не заявлено о несоответствии размера указанных выплат условиям спорного Договора и требованиям действующего законодательства, не указано с какими именно выплатами каким именно работникам истец не согласен, а также не представлен расчет оспариваемых затрат по указанной статье расходов ответчика, судом первой инстанции обосновано отказано в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование исключения затрат ответчика в размере 27 262 554,01 руб. по статье "Отчисления на социальные нужны" и 69 548 562,82 руб. по статье "Накладные расходы" Истец ссылается на их исключение ввиду исключения части затрат по статье расходов "Затраты на оплату труда".

Расчет оспариваемых затрат по указанным статьям расходов истцом не представлен.

Учитывая, что доводы истца об исключении затрат по статье расходов "Затраты на оплату труда" признаны несостоятельными, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Согласно содержанию искового заявления совокупный размер оспариваемых истцом затрат ответчика по указанным статьям расходов составляет 219 934 286,15 рублей, при этом сумма исковых требований определена исходя из несогласия с затратами ответчика в размере 310 572 590,89 рублей.

Таким образом, исковое заявление истца не содержит каких-либо оснований взыскания с ответчика в качестве неосновательного обогащения 90 638 304,74 рублей.

Довод апелляционной жалобы истца о необходимости исключения НДС из твердой цены спорного договора также является несостоятельным.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что выполняемые ответчиком по договору обязательства не подпадают под виды работ, которые в соответствии с действующим законодательством могут быть освобождены от налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Так, суд первой инстанции обоснованно установил, что согласно пункта 6.1 Договора стороны прямо предусмотрели, что цена Договора включает в себя НДС.

Формирование цены договора с НДС также подтверждено всеми иными представленными в материалы дела допустимыми доказательствами: заключениями отдела 402 ВП МО РФ от 23 октября 2015 года N 402/1/540, от 19 апреля 2017 года N 402/1/196, Актом проверки фактических затрат от 19 апреля 2017 года, Протоколом соглашения о договорной цене (твердой фиксированной) от 24 декабря 2015 года, Итоговым актом приемки выполненных работ от 21 декабря 2016 года.

Факт подписания указанных Протокола соглашения о договорной цене от 24 октября 2015 года и Итогового акта приемки выполненных работ от 21 декабря 2016 года именно с твердой фиксированной ценой в размере 577 205 263,89 рублей (т.е. с ценой, включающей НДС) установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 7 ноября 2018 года по делу N А40-165894/18-62-1256 по спору между этими же сторонами, которое имеет преюдициальное значение, и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ повторному доказыванию не подлежит.

Кроме того, освобождение от НДС опытно-конструкторских работ по пп. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ является правом конкретного налогоплательщика (а не его обязанностью) и не зависит от волеизъявления заказчика: в соответствии с пунктом 5 статьи 149 НК РФ налогоплательщик вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения.

При этом, могут быть освобождены только НИОКР и другие работы, которые являются составной и неотъемлемой частью НИОКР на основании соответствующих документов заказчика.

Учитывая изложенное, истец как сторона, которая приняла исполнение от ответчика по Договору и при этом, действуя недобросовестно, не исполнила надлежащим образом свое обязательство по оплате, не вправе оспаривать условие Договора о размере твердой цены.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2019 по делу N А40-93137/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина