Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 09АП-52035/19

г. Москва

30 сентября 2019 г.

Дело N А40-66775/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Агентство КреативПроект" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2019 по делу N А40-66775/2019, принятое судьей Поляковой А.Б. (17-605)

по заявлению: ООО "Агентство Креативных Проектов"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО "РЖД"

о признании недействительными пунктов решении,

при участии:

от заявителя:	Соболев Д.В. по доверенности от 14.03.2019;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по доверенности от 21.05.2019;
от третьего лица:	Индриксон А.Л. по доверенности от 24.06.2019;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2019, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Агентство Креативных Проектов" (далее - Общество, заявитель) о признании недействительными пунктов 1,2 мотивировочной части и п.1 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 21.12.2018 по делу N 223-ФЗ-991/18.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам изложенным в жалобе. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы, указав, что без признания решения ФАС недействительным, восстановление законных прав заявителя не представляется возможным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа и третьего лица - ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы отклонили за необоснованностью. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО "АКП" (от 14.12.2018 N 84-1/18) на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 8501/OАЭ-ДОСС/18 на право заключения договора на предоставление пакета электронных услуг (ПЭУ) пассажирам вагонов первого и бизнес-классов высокоскоростного поезда "Сапсан" (номер извещения 31807226557) (далее - Аукцион).

21.12.2018 ответчиком принято решение N 223-ФЗ-991/18, которым жалоба ООО "АКП" признана необоснованной (пункт 1); действия заказчика - нарушающими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (пункт 2). В адрес заказчика (единой комиссии заказчика) выдано обязательное для исполнения предписание от 21.12.2018 N 223-ФЗ-991/18 (пункт 3).

Не согласившись с пунктами 1,2 мотивировочной части и п.1 резолютивной части принятого антимонопольным органом решения, ООО "АКП" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым в рамках настоящего дела требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта в силу следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Согласно ч. 5 ст. 4 Закона о закупках, при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Доводы Заявителя о том, что Заказчиком принято неправомерное решение об объединении в один лот технически и функционально не связанных между собой услуг обоснованно были отклонены судом по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В силу ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При формировании лота не допускается ограничение конкуренции между участниками путем включения в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом конкурентной закупки, за исключением случаев, когда такое включение обусловлено необходимостью выполнения комплекса работ, оказания комплекса услуг, комплексной поставки товаров, и/или случаев, когда включение таких товаров, работ, услуг позволит сократить издержки заказчика, эффективно расходовать денежные средства (82 Положения о закупках).

Пунктом 1.9.2 Документации установлено, что участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной Документацией, а именно: действующую лицензию на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, на оказание телематических услуг связи, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (далее - Постановление) в последней редакции, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Предоставление ПЭУ представляет собой комплекс взаимосвязанных между собой услуг, таких как предоставление контента, доступ пассажиров в сеть "Интернет", поддержка пользователей и предоставление подменных устройств, в связи с чем, вышеуказанные услуги являются связанными между собой технологически, поскольку работают через один аппаратно-программный комплекс. При этом требование о наличии лицензии установлено Заказчиком согласно Федеральному закону от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" с целью надлежащего предоставления участником услуг по предмету закупки.

Между тем, ООО "АКП" не представило доказательств, подтверждающих обоснованность данного довода.

В соответствии с пунктом 1.9.1 Документации участник должен иметь разрешительные документы на право использования Полезной модели "Бортовое информационное устройство подвижного железнодорожного состава", зарегистрированной в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Патент N 165241) (далее - Полезная модель) на имя общества с ограниченной ответственностью "РМ", установленных на высокоскоростных поездах "Сапсан".

В подтверждение того, что участник обладает правами на использование Полезной модели "Бортовое информационное устройство подвижного железнодорожного состава", участник в составе заявки должен представить: документ, подтверждающий, что участник обладает правом в отношении Полезной модели "Бортовое информационное устройство подвижного железнодорожного состава"; или лицензионный/сублицензионный договор с правообладателем, подтверждающий наличие права на использование Полезной модели "Бортовое информационное устройство подвижного железнодорожного состава", с приложением документов подтверждающих возникновение исключительного права лица передавшего права на использование Полезной модели "Бортовое информационное устройство подвижного железнодорожного состава"; или гарантийное письмо от правообладателя о заключении с участником лицензионного/сублицензионного договора в случае победы в аукционе в отношении указанной Полезной модели "Бортовое информационное устройство подвижного железнодорожного состава", с приложением документов подтверждающих возникновение исключительного права лица передавшего права на использование Полезной модели "Бортовое информационное устройство подвижного железнодорожного состава".

Так, на борту высокоскоростных поездов "Сапсан" в рамках исполнения действующих контрактов по предоставлению ПЭУ пассажирам поезда установлена Полезная модель "Бортовое информационное устройство подвижного железнодорожного состава", наличие разрешительных документов на которую позволит работать участнику Аукциона непосредственно с указанным оборудованием, в том числе проводить его настройку, инсталляционные работы, необходимые доработки и обслуживание, поскольку предоставление услуг по предмету закупки осуществляется с использованием данной Полезной модели, в связи с чем для работы с вышеуказанным устройством участнику необходимо иметь разрешительные документы, подтверждающие совместимость используемых форматов файлов, устройств и услуг, предоставляемых участником по предмету закупки.

В связи с вышеизложенным, доводы Заявителя о том, что Заказчиком неправомерно в Документации установлено требование о наличии разрешительных документов на право использования полезной модели "Бортовое информационное устройство подвижного железнодорожного состава", является несостоятельным.

С учетом изложенного следует признать правомерными выводы суда первой инстанции о том, что решение ФАС России от 21.12.2018 по делу N 223-ФЗ-991/18 соответствует требованиям Закона о закупках и является правомерным, то вынесенное 21.12.2018 по делу N 223-ФЗ-991/18 на его основе предписание также соответствуют действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Право выбора способа защиты нарушенных прав принадлежит лицу, которое полагает, что его права нарушены. В данном случае ООО "АКП" обратилось с жалобой в антимонопольный орган, который установил иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, и посчитал ОАО "РЖД" нарушившим части 1 статьи 2 указанного закона по названным выше основаниям, что входит в его компетенцию.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, приведенным заявителем при рассмотрении дела в суде первой инстанции, которым судом дана надлежащая и исчерпывающая оценка, неправильного применения норм материального права не допущено.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.07.2019 по делу N А40-66775/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева