Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2019 г. N 01АП-5161/19

27 сентября 2019 г.

А43-53195/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Назаровой Н.А., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горбатовой М.Ф.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу отдела строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.05.2019 по делу N А43-53195/2018, принятое судьей Трясковой Н.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "СК Темп" (ИНН 5251008420, ОГРН 1055213521109) к отделу строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области (ИНН 5215009980, ОГРН 1025201989295) о взыскании 871 747 руб. 07 коп.,

при участии:

от заявителя (ответчика) - отдела строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом;

от истца - общества с ограниченной ответственностью "СК Темп" - Аркадьева А.В. по доверенности от 03.07.2019 (сроком на 1 год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СК Темп" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к отделу строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области (далее - ОС и ЖКХ администрации Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области, ответчик) о взыскании 871 747 руб. 07 коп. неосновательного обогащения в виде необоснованно удержанной суммы банковской гарантии по муниципального контракту от 03.05.2018 N 933863.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением от 06.05.2019 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил исковые требования, взыскал с ОС и ЖКХ администрации Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области в пользу ООО "Темп" 867 533 руб. 63 коп. неосновательного обогащения и 20 336 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель, считает, что пункт 13.6 контракта дает право заказчику взыскать полную сумму обеспечения в случае неисполнения истцом обязательств по контракту, при этом достаточным доказательством является отсутствие подписанных в надлежащий срок актов, подтверждающих приемку работы.

Считает неверным вывод суда о приравнивании перечисленных денежных средств по гарантии к неустойке.

Указывает на необоснованность применения судом статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истцом не доказан факт внесения изменений в проектную документацию, ее непригодности для выполнения работ. Фактическая остановка работ отсутствовала.

Полагает, что истцом избран ненадлежащий способ защиты. Требование о взыскании неустойки не оспаривалось.

Также полагает, что истцом не доказана причинно-следственная связь между действиями (бездействием) государственных органов и возникшими убытками.

Указывает, что истцом не реализовано право на обжалование конкурсной документации на стадии заключения контракта и размещения протокола разногласий к данному контракту в рамках Закона о контрактной системе.

Считает, что к участию в деле в качестве третьего лица подлежал привлечению банк.

Пояснил, что согласование узлов учета делается перед пуском системы газораспределения. Монтаж системы проходил с 17.10.2018 по 26.11.2018. Полагает, что подрядчик, заведомо осознавая нарушение срока производства работ, формально указал причину приостановки работ.

ООО "СК Темп" в отзыве на апелляционную жалобу сослалось на законность принятого судебного акта.

Считает, что у заказчика отсутствует право на удержание сумм по банковской гарантии, превышающих сумму подлежащей взысканию неустойки.

Указывает на отсутствие вины в просрочке исполнения обязательства.

Пояснило, что в ходе производства работ выявлена необходимость получения технических условий на узел учета расхода газа. Такая документация заказчиком не представлена. Работы по наружному и внутреннему газоснабжения были приостановлены. Новые технические условия были выданы 16.10.2018

Считает правомерным применение статей 10, 333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом не оспорил представленный заявителем расчет неустойки в сумме 172 299 руб. 79 коп. Считает обоснованной начислению неустойку в сумме 17 229 руб. 98 коп.

Сослался на ничтожность пункта 13.6 контракта, как нарушающего требования Федерального закона N 44-ФЗ и публичные интересы.

Представители сторон в судебном заседании поддержали позиции своих доверителей.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся доказательствам.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к скудеющим выводам.

Как следует из материалов дела, что между отделом строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СК Темп" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 03.05.2018 N 933863, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по строительству сельского дома культуры п. Дубрава Дальнеконстантиновского района Нижегородской области (2 часть) в соответствии с проектом, сметным расчетом, требованиями к материалам (приложение N 1, N 2, N 3 к контракту) (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 цена контракта определена по итогам электронного аукциона и составляет 9 205 474 руб., без НДС.

В силу пункта 3.2 контракта подрядчик осуществляет выполнение работ не позднее 01.08.2018 согласно графику выполнения работ (приложение N 4 к контракту).

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком (пункт 9.4 договора).

В пункте 9.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком предусмотренных контрактом обязательств, за исключением просрочки исполнения обязательств. установлено начисления штрафа.

Пунктом 13.2 контракта предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту, а также неисполнения любого из сроков поэтапного исполнения контракта заказчик вправе взыскать с подрядчика обеспечение исполнения контракта.

Согласно пунктам 13.6, 13.7 контракта в случае неисполнения подрядчиком обязательств по контракту, подтвержденного со стороны заказчика актом, заказчик вправе самостоятельно во внесудебном порядке обратить взыскание на полную сумму обеспечения исполнения контракта, определенного подрядчиком. Достаточным доказательством обоснованности возникших в связи с невыполнением и (или) ненадлежащим исполнением требований заказчика является отсутствие подписанных в надлежащий срок обеими сторонами контракта актов, подтверждающих приемку работы.

В силу пункта 13.8 контракта подрядчик в ходе исполнения контракта вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом подрядчик вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта.

05.07.2018 ПАО "БИНБАНК" (гарант) выдана ООО "СК Темп" банковская гарантия N 18777-447-226764, по условиям которой гарант обязуется осуществить платеж в пользу бенефициара в случае невыполнения ненадлежащего выполнения/частичного исполнения принципалом своих обязательств по контракту по требованию бенефициара. Сумма, подлежащая уплате бенефициару, ограничивается 871 747 руб. 07 коп. Гарантия вступает в силу с даты ее выдачи и действует до 30.09.2018 включительно.

В рамках исполнения контракта подрядчик выполнил, а заказчик принял работы на общую сумму 9 205 474 руб. по актам от 25.06.2018 N N 1, 2, от 19.09.2018 N N 3, 4, от 25.09.2018 N 5, от 16.10.2018 N N 6, 7, 8, 9, 10 11, от 26.11.2018 N N 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, от 20.12.2018 N N 20, 21, 22, 23, 24. Стоимость выполненных работ дополнительно подтверждена справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.06.2018 N 1 на сумму 488 003 руб. 26 коп., от 19.09.2018 N 2 на сумму 968 673 руб. 82 коп., от 25.09.2018 N 3 на сумму 468 611 руб. 81 коп., от 16.10.2018 N 4 на сумму 6 258 511 руб. 20 коп., от 26.11.2018 N 5 на сумму 821 785 руб. 57 коп., от 20.12.2018 N 6 на сумму 199 888 руб. 34 коп. Указанные документы подписаны заказчиком без замечаний и возражений по объему и качеству работ.

Поскольку работы на сумму 8 717 480 руб. выполнены с нарушением установленного пунктом 3.2 контракта срока, заказчик направил в адрес подрядчика претензию от 03.08.2018 N 426 с требованием оплаты штрафа в размере 184 109 руб. и пени в размере 4213 руб. 44 коп. за период с 02.08.2018 по 03.08.2018.

В ответ на претензию истец в письме от 14.09.2018 N 20 указал, что начисление штрафа на нарушение сроков выполнения работ является неправомерным. В ходе производства работ выявлена необходимость получения технических условий на узел учета расхода газа в АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" согласно техническим условиям N 0-3-1494К/2016 от 16.12.2016, что не позволяло выполнить работы по устройству наружного и внутреннего газопровода. Данный факт подтверждается актами от 14.06.2018 N 14/1, от 14.06.2018 N 14/2. Таким образом, пени начислению также не подлежат.

Ответчик направил в адрес ПАО "БИНБАНК" требование от 07.09.2018 N 513 об уплате банковской гарантии в сумме 871 747 руб. 07 коп., в связи с нарушением сроков выполнения работ по контракту.

Письмом от 13.09.2018 ПАО "БИНБАНК" сообщило ООО "СК Темп" о поступившем требовании от 07.09.2018 N 513 о платеже на сумму 871 747 руб. 07 коп.

Письмом от 14.09.2018 N 24 ООО "СК Темп" возражало против удовлетворения требований заказчика.

18.10.2018 ПАО "БИНБАНК" перечислило ОС и ЖКХ администрации Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области денежные средства в размере 871 747 руб. 07 коп., что подтверждается регрессным требованием от 18.10.2018.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк или иное кредитное учреждение (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В силу пункта 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", регулирующего отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.

Получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством (пункт 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В соответствии со статьей 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные Главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

На основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Основанием для получения кредитором исполнения по банковской гарантии является нарушение должником основного обязательства. Указанная выплата носит компенсационный характер и направлена на скорейшее восстановление прав кредитора, нарушенных в рамках основного обязательства. То, что предъявление требования по банковской гарантии имеет в своем основании факт нарушения условий контракта, следует также из приведенных условий о порядке предоставления банковской гарантии.

По смыслу Закона N 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта к мерам гражданско-правовой ответственности не относится, а размер удержания такого обеспечения в пользу заказчика напрямую зависит от размера имеющихся у него конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику).

Перечисленные по банковской гарантии денежные средства по основанию возникновения являются неустойкой за нарушение истцом сроков выполнения работ по контракту. При этом ООО "СК Темп" в силу условий банковской гарантии не могло повлиять на выплату денежной суммы банком во исполнение банковской гарантии.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

При определении подлежащей взысканию суммы, суд первой инстанции исходил из следующего.

Срок выполнения работ установлен в пункте 3.2 контракта: не позднее 01.08.2018.

Просрочка исполнения обязательств подрядчика по контракту подтверждается актами от 19.09.2018 N 2 на сумму 968 673 руб. 82 коп., от 25.09.2018 N 3 на сумму 468 611 руб. 81 коп., от 16.10.2018 N 4 на сумму 6 258 511 руб. 20 коп., от 26.11.2018 N 5 на сумму 821 785 руб. 57 коп., от 20.12.2018 N 6 на сумму 199 888 руб. 34 коп.

На дату предъявления требования о выплате банковской гарантии существовало обязательство подрядчика перед заказчиком по выплате неустойки в размере 4213 руб. 44 коп. за период с 02.08.2018 по 03.08.2018.

Вместе с тем на момент истечения срока действия гарантии также имела место просрочка исполнения обязательства со стороны подрядчика.

В связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости уменьшения суммы полученных заказчиком по банковской гарантии денежных средств только на 4213 руб. 44 коп. неустойки за период с 02.08.2018 по 03.08.2018 несостоятелен.

Оценив доводы сторон, на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая частичное исполнение подрядчиком обязательств в спорный период, назначение объекта, наличие дополнительного соглашения от 29.12.2018, содержание пункта 13.8 контракта, суд апелляционной инстанции считает соразмерным последствиям нарушенного обязательства начисление неустойки по контракту в сумме 120 000 руб. (по конец периода действия банковской гарантии- 30.09.2018).

Возражая против правомерности начисления пени, истец ссылается на отсутствие вины в нарушение сроков выполнения работ, в связи с непредставлением технических условий на узел учета расхода газа в АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород согласно техническим условиям N О-3-1494К/2016 от 16.12.2016 выданных ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород".

В силу пунктов 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

При этом, исходя из пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, бремя доказывания отсутствия вины в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства возложено на лицо, нарушившее обязательство. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательств принятия всех мер для своевременного завершения работ по контракту от 03.05.2018 N 933863.

Оснований для выводов о наличии вины заказчика в просрочке исполнения подрядчиком обязательств в рассматриваемый период из материалов дела не усматривается.

Ссылка на отсутствие технических условий на узел учета газа, исходя из вида просроченных выполнением работ и рассматриваемого периода просрочки не свидетельствует об обратном.

Начисление штрафа за неисполнение контракта неправомерно, поскольку в итоге обязательства по контракту исполнены подрядчиком. По сути, имеет место лишь просрочка исполнения обязательства, за что не предусмотрено начисление штрафа пунктом 9.5 Контракта.

Иные ссылки заявителя отклонены, поскольку основаны на неверном токовании норм права и обстоятельств дела.

Ответчиком не отрицается факт выполнения истцом работ по контракту.

Исходя из положений статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие факта оспаривания требования заказчика не влечет отказ в удовлетворении исковых требований о взыскании спорных сумм.

Обжалуемым судебным актом не затрагиваются права и обязанности банка, в связи с чем довод о непривлечении указанного лица подлежит отклонению.

Заявление о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержится на аудиозаписи судебного заседания от 03.04.2019.

На основании вышеизложенного апелляционная коллегия считает, что решение суда первой интонации подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.05.2019 по делу N А43-53195/2018 решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.05.2019 по делу N А43-53195/2018 изменить.

Взыскать с отдела строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области (ИНН: 5215009980, ОГРН: 1025201989295,) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК ТЕМП" (ИНН: 5251008420, ОГРН: 105521352119) 751 747 руб. 07 коп. неосновательного обогащения и 17 622 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Н.А. Назарова Т.И. Тарасова