Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2019 г. N 05АП-5642/19

г. Владивосток

01 октября 2019 г.

Дело N А51-10151/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 октября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие",

апелляционное производство N 05АП-5642/2019

на решение от 21.06.2019

судьи Т.Е. Мангер

по делу N А51-10151/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438, дата регистрации: 09.12.1992)

к акционерному обществу "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" (ИНН 2538099431, ОГРН 1062538079856, дата регистрации: 05.04.2006)

о взыскании неустойки в размере 2 896 815 рублей 10 копеек,

при участии:

от Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края: Кудряшова Е.А., по доверенности от 11.01.2019 сроком действия на 3 года, удостоверение;

от акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие": Коваленко Е.С., по доверенности от 09.04.2019 сроком действия на 3 года, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - истец, департамент) обратился в суд с иском о взыскании с акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" (далее - ответчик, общество, АО "Примавтодор") неустойки в размере 2 896 815 рублей 10 копеек за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту N 104/18 от 29.03.2018.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.06.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме, также с ответчика в доход федерального бюджета взыскано 37 484 рубля государственной пошлины по иску.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО "Примавтодор" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда от 21.06.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что по объективным причинам, не зависящим от его воли, общество не могло приступить к выполнению работ 30.03.2018, поскольку разрешение на строительство было получено истцом только 06.08.2018.

Указывает также на наличие несоответствий в проектно-сметной документации, выявленных только в ходе выполнения работ, в связи с чем ответчик был вынужден обращаться в ООО "Негосударственная экспертиза проектов" для проведения экспертизы, о чем истец был уведомлен. Таким образом, срок задержки работ составил три с половиной месяца.

Также на обсуждение между истцом и ответчиком выносился вопрос о выполнении выравнивающего слоя покрытия только из асфальтового гранулята без добавления песчано-гравийной смеси, на решение которого ушло четыре с половиной месяца.

Ответчик указывает, что в результате оптимизации технологических процессов была значительно снижена стоимость работ по контракту, ввиду того, что часть работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, были исключены.

По мнению ответчика, вышеизложенные доводы не были оценены судом первой инстанции.

Ответчик по существу факт просрочки выполнения работ по контракту не отрицает, но указывает, что одной из причин пропуска срока послужило неисполнение встречных обязательств со стороны истца, что является основанием для снижения размера неустойки.

В судебном заседании представитель АО "Примавтодор" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Департамент в письменном отзыве на апелляционную жалобу, поддержанном в судебном заседании его представителем, выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает решение суда законным и обоснованным, а жалобу не подлежащей удовлетворению. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв приобщен к материалам дела.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт от 29.03.2018 N 104/18 на выполнение подрядных работ по объекту "Строительство мостового перехода через р.Литовка на км 127 автомобильной дороги Артем - Находка - порт Восточный в Приморском крае" в рамках реализации подпрограммы N 2 "Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013 - 2021 годы" государственной программы Приморского края "Развитие транспортного комплекса Приморского края на 2013 - 2021 годы".

В пункте 1.2 контракта указаны сроки выполнения работ: с момента заключения контракта по 15.12.2018 (включительно).

Цена контракта в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение N 2 к настоящему контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, составляет 260 391 440 рублей 81 копейка, в том числе НДС - 18% в сумме 39 720 728 рублей 26 копеек (пункт 2.1 контракта).

08.04.2019 подрядчиком выполнены, а департаментом приняты и оплачены работы на общую сумму 162 086 213 рублей 31 копейка.

Согласно пункту 7.7 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет подрядчику, требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Просрочка исполнения подрядчиком обязательств послужила основанием для начисления ответчику в соответствии с пунктом 7.7 контракта штрафных санкций за период с 16.12.2018 по 08.04.2019 в размере 2 896 815 рублей 10 копеек.

Поскольку претензия о выплате неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ, ответчиком оставлена без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя заявление истца в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения ответчика от предусмотренной законом и контрактом ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает решение арбитражного суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и ответственности за их неисполнение, а также положениями главы 37 данного Кодекса о подряде и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, относится к обязательным условиям контракта.

В пункте 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 7.17 контракта N 104/18 от 29.03.2018.

Как следует из материалов дела, претензионное письмо от 05.02.2019 с требованием об уплате в добровольном порядке неустойки в виде пени в размере 1 195 315 рублей 46 копеек (исх. N 16/928/8) направлено истцом и получено ответчиком 13.02.2018, что подтверждается почтовым уведомлением.

Претензионное письмо от 08.04.2019 с требованием об уплате в добровольном порядке неустойки в виде пени в размере 1 701 499 рублей 64 копеек (исх. N 16/3149/8) направлено департаментом и получено подрядчиком 12.04.2019, что подтверждается почтовым уведомлением.

Поскольку факт нарушения сроков выполнения работ установлен по материалам дела, по существу АО "Примавтодор" не оспаривается, в этой связи суд обоснованно посчитал правомерными и подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании неустойки за период с 16.12.2018 по 08.04.2019, расчет которой проверен и признан арифметически верным.

В соответствии с частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от ответственности, лежит на ответчике в соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7).

При рассмотрении спора оснований для освобождения ответчика от предусмотренной законом и контрактом ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств судом не установлено.

Довод апелляционной жалобы о предоставлении заказчиком разрешения на строительство N 25-RU25511000-01-2018 от 06.08.2018 спустя 5 месяцев с момента заключения контракта, в связи с чем общество не имело возможности приступить к выполнению работ на объекте, был предметом исследований в суде первой инстанции и правомерно отклонен арбитражным судом.

На основании пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

АО "Примавтодор", осуществляя профессиональную деятельность в сфере строительства, обязано знать и безусловно соблюдать требования к выполнению строительных работ в соответствии градостроительными нормами и правилами, а также с проектной документацией, утвержденной заказчиком, а при необходимости корректировки проектной документации работы не должны выполняться до внесения соответствующих изменений в проект в установленном порядке.

Как следует из материалов дела, обнаружив отсутствие разрешения на строительство, необходимого для выполнения работ, а также несоответствие проектно-сметной документации градостроительным нормам и правилам, истец на свой риск приступил к работам по контракту и продолжал их выполнение.

Более того, как правомерно пришел к выводу арбитражный суд, проанализировав представленные в материалы дела КС-2, КС-3 за периоды с 01.05.2018 по 31.05.2018, с 01.06.2018 по 26.06.2018, с 30.06.2018 по 31.07.2018, с 01.08.2018 по 17.08.2018, с 18.08.2018 по 31.08.2018, с 01.09.2018 по 06.09.2018, подрядчик производил работы по подготовке территории для строительства, освоению территории строительства, устройству земляного полотна, закреплению осей и опор моста в плановом отношении местности, уплотнению грунта, устройству подстилающих и выравнивающих слоев, оснований из щебня, срезку кустарника, валку деревьев, корчевку пней.

Таким образом, ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательств, что с момента заключения контракта N 104/18 от 29.03.2018 до 06.08.2018 - даты получения разрешения на строительство уже выполнил все подготовительные работы и простаивал.

Надлежащую оценку получили и доводы ответчика о том, что просрочка выполнения работ обусловлена действиями самого заказчика.

Судом первой инстанции в полном объеме исследована представленная в материалы дела переписка сторон.

Так, из представленного в материалы дела письма от 13.07.2018 N 2121/038 следует, что ответчик просил департамент создать выездную комиссию для освидетельствования фактической толщины снимаемого слоя асфальтобетонного покрытия на объекте строительства.

Письмом от 22.08.2018 N 2536/038 ответчик сообщил истцу о наступлении события, препятствующего нормальному выполнению работ, и приостановке работ по устройству подходов к мосту, при этом указав, что приемщик КГКУ "Примуправтодор" не подписывает исполнительную документацию на выполнение работы по устройству рабочего и выравнивающего слоев.

Как следует из письма от 11.09.2018 N 16/4466/8, департамент рассмотрел предложение об обеспечении продолжения работ по устройству дорожной одежды на объекте и разрешил выполнение и приемку работ по устройству дорожной одежды на объекте.

В письме от 17.09.2018 N 2735/038 ответчик указал, что устройство выравнивающего слоя выполнено без добавления песчано-гравийной смеси, также просил согласовать снижение стоимости работ на устройство выравнивающего слоя из асфальтного гранулята в соответствии с прилагаемыми счетами.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда, что 17.09.2018 устройство выравнивающего слоя уже было выполнено, в связи с чем довод ответчика не находит своего подтверждения в представленных в материалы дела доказательствах.

В соответствии с экспертным заключением от 24.09.2018 N 38-2-1-2-0141-18, представленным в материалы дела ответчиком, следует, что эксперт пришел к следующим выводам в отношении технической части проектной документации, а именно: в проекте организации строительства отсутствуют сведения о технологии и способах нарезки уступов. Сметной документацией не учтены объемы работ, обеспечивающие требуемый коэффициент уплотнения грунта, используемого в земляном полотне, после нарезки уступов в откосах существующей насыпи.

Письмом от 17.10.2018 N 3068/038 ответчик просил согласовать замену проектной технологии выполнения работ по устройству.

26.10.2018 истец согласовал замену проектной технологии без увеличения сметной стоимости, при условии предоставления сметных расчетов для согласования.

Судебная коллегия поддерживает вывод суда, что несмотря на заявленные доводы о невозможности исполнения обязательств по контракту в период с 29.03.2018 по 08.08.2018, с 27.08.2018 по 07.09.2018, с 22.08.2018 по 11.09.2018, ответчик в указанные периоды ежемесячно регулярно продолжал предъявлять к оплате выполненные работы, что подтверждается КС-2, КС-3 от 31.01.2018, от 29.06.2018, 31.07.2018, от 17.08.2018, от 31.08.2018, от 06.09.2018, от 18.09.2018, от 27.09.2018, от 25.10.2018, от 28.11.2018, от 10.12.2018, от 17.12.2018, от 24.12.2018.

Учитывая изложенное, исходя из смысла проанализированных правовых норм и представленных в материалы дела доказательств, суд правомерно пришел к выводу, что требования истца о взыскании неустойки в размере 2 896 815 рублей 10 копеек, являются обоснованными.

Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не установлено, в связи с чем взыскание пени произведено в заявленном размере.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в соответствии с пунктом 72 Постановления Пленума ВС РФ N 7 заявление о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Вместе с тем, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 75 Постановления Пленума ВС РФ N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Принимая во внимание положения пункта 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, апелляционный суд не усматривает оснований для снижения взысканной судом неустойки.

При этом доказательств, подтверждающих получение департаментом необоснованной выгоды при взыскании с общества неустойки в заявленном размере, материалы дела не содержат, условий исключительности, равно как и оснований для применения статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционным судом не установлено.

В этой связи апелляционный суд не усматривает признаков явной несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Сопоставление размера суммы контракта, а также того результата, на получение которого рассчитывал истец при надлежащем исполнении ответчиком своих обязательств по своевременной сдаче работ, с размером взыскиваемой неустойки, не свидетельствует о ее явной несоразмерности.

Изложенное в совокупности свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционной жалобы и отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения.

Судебная коллегия отмечает, что приведенные обществом в апелляционной жалобе доводы дословно повторяют доводы, заявленные в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на АО "Примавтодор".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.06.2019 по делу N А51-10151/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович