Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2019 г. N 09АП-14713/19

г. Москва

01 октября 2019 г.

Дело N А40-26526/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДАЛЬЦВЕТМЕТ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2019 г.

по делу N А40-26526/18, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр судьи: 51-191),

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДАЛЬЦВЕТМЕТ" (ОГРН 1057746747596; ИНН 7713553770, адрес: 673771, Забайкальский край, Могочинский район, поселок и(при) станция(и) Кислый Ключ)

к акционерному обществу "СИБИРСКИЙ ПРОЕКТНО-ИЗЫСКАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ" (ОГРН 1035402493433; ИНН 5406256059, адрес: 630007, Новосибирская область, город Новосибирск, Красный проспект, дом 1, офис 415 ),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "НПО Сибгипрозолото",

о взыскании денежных средств и по встречному иску о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Евдокимов А.Б., по доверенности от 22.07.2019;

от ответчика: Павлов А.С. по доверенности от 22.09.2019, Самойленко М.В. по доверенности от 28.03.2018;

от третьего лица: Самойленко М.В. по доверенности от 28.03.2018;

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДАЛЬНЕВОСТОЧНАЯ КОМПАНИЯ ЦВЕТНЫХ МЕТАЛЛОВ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "СИБИРСКИЙ ПРОЕКТНО-ИЗЫСКАТЕЛЬСКИЙ ИНСТ от по договору N 16-06 от 27 апреля 2016 года, о взыскании неосновательного обогащения ИТУТ ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ" об обязании уменьшить стоимость работ в размере 16.127.414 руб. 37 коп., расходов на оплату экспертизы в размере 250.462 руб. 08 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "НПО Сибгипрозолото".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2018 года к производству принято встречное исковое заявление о взыскании по договору N 16-06 от 27 апреля 2016 года долга в размере 3.740.954 руб., неустойки в размере 50.502 руб. 88 коп.

Истец против удовлетворения встречных исковых требований возражает по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Ответчик против удовлетворения первоначальных исковых требований возражает по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2019 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 01.02.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2019 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27 апреля 2016 года между обществом с ограниченной ответственностью "ДАЛЬЦВЕТМЕТ" (далее - истец, заказчик) и акционерными обществом "СИБИРСКИЙ ПРОЕКТНО-ИЗЫСКАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ" (далее - ответчик, подрядчик, ранее - ОАО "Сибгипрозолото") был заключен договор N 16-106 подряда на выполнение проектных работ (стадия проектирования - проектная документация).

Сроки выполнения работ определены графиком выполнения этапов работ и платежей (приложение N 3 к договору) (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 03 августа 2016 года к договору).

Общая стоимость работ по договору составила 38.901.060 руб. (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 03 августа 2016 года к договору).

03 октября 2016 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 2 к договору на выполнение дополнительных работ "Корректировка проектной документации по этапу N 4 "Водохранилище технической воды, емкостью 684 тыс.м3". Стоимость дополнительных работ - 480 000 руб., срок выполнения - 21.10.2016.

06 февраля 2017 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 3 к договору на выполнение дополнительных работ "Обогатительная фабрика мощностью 1 млн.т/год", "Вспомогательные объекты". Стоимость дополнительных работ - 2 654 000 руб., срок выполнения - 28.12.2017.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно ст. 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Суд первой инстанции установил, что обеими сторонами без претензий и замечаний были подписаны акты сдачи-приемки работ N 1/16-06 по этапу N 1 от 03.04.2017 на сумму 14.608.872 руб., N 2/16-06 по этапу N 2 от 03.04.2017 на сумму 13.215.528 руб., N 3/16-06 по этапу N 3 от 01.12.2016 на сумму 2.759.076 руб., N 4/16-06 по этапу N 4 от 26.10.2016 на сумму 1.342.368 руб., N 4/1/16-06 от 19.12.2016 на сумму 149.152 руб. (получение положительного заключения по этапу N 4), N 5/16-06 по этапу N 5 от 26.10.2016 на сумму 3.085.110 руб.

Суд первой инстанции отметил, что из указанных актов на общую сумму 35.160.106 руб. следует, что готовая продукция соответствуют условиям договора, заданию на проектирование и в надлежащем порядке оформлена.

Из представленных в материалы платежных поручений следует, что истец перечислил ответчику в счет аванса и оплаты по договору денежные средства в общем размере 38.294.106 руб.

05 декабря 2017 года истец направил в адрес ответчика претензию исх. N 676-ДЦМ от 04.12.2017 о ненадлежащем выполнении проектных работ и о соразмерном уменьшении цены, приложив к указанной претензии копию заключения независимой экспертизы проектной документации от 25.08.2017.

15 января 2018 года ответчик направил в адрес истца акты N 1.1/16-06 от 15.01.2018 на сумму 1.623.208 руб., N 2.1/16-06 от 15.01.2018 на сумму 1.468.392 руб., N 3.1/16-06 от 15.01.2018 на сумму 306.564 руб., N 5.1/16-06 от 15.01.2018 на сумму 342.790 руб., счета-фактуры и счета на оплату на экспертизу по этапам NN 1, 2, 3 и 5.

Суд первой инстанции установил, что первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат, встречные же исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме в связи со следующим.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (статья 721 ГК РФ).

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Суд отклонил довод ответчика о том, что ответчиком работы выполнены некачественно, в подтверждение чего ссылается на заключение независимой экспертизы проектной документации объекта, составленное ООО "ТОМС-проект" на основании договора N 150817-НЭ-СГЗ от 15 августа 2017 года.

Пунктом 6.12. договора N 16-06 от 27 апреля 2016 года предусмотрено, что если в приложениях, дополнительных соглашениях и/или актах приема-передачи работ не указано иное, то гарантийный срок на результат работ подрядчика составляет 36 месяцев с даты подписания сторонами акта приема-передачи выполненных работ.

Поскольку в приложениях, дополнительных соглашениях и/или актах приема-передачи работ не было указано иное, гарантийный срок - 36 месяцев с даты подписания каждого из вышеуказанных актов.

Пунктом 6.13. договора N 16-06 от 27 апреля 2016 года предусмотрено, что в случае возникновения недостатков в результатах работ в период гарантийного срока заказчик направляет подрядчику соответствующее уведомление с описанием таких недостатков и разумным сроком их устранения. При этом под разумным сроком стороны понимают не более 30 календарных дней с даты получения подрядчиком уведомления.

Как установлено судом первой инстанции, уведомления в соответствии с пунктом 6.13. договора истец ответчику не направлял, сроков устранения недостатков не устанавливал, а сразу в письме от 04 декабря 2017 года, составленном спустя практически год после подписания последнего акта, потребовал от ответчика соразмерно уменьшить цену за работу по договору на 16 127 414 руб. 37 коп. и перечислить истцу указанные денежные средства, а также компенсировать расходы за составление заключения в сумме 250.462 руб. 08 коп.

Суд первой инстанции критически отнёсся к представленному истцом заключению от 25.08.2017. Суд первой инстанции указал, что указанное заключение не может являться доказательством по настоящему делу, поскольку представленное экспертное мнение не соответствует требованиям, предъявляемым действующим законодательством к экспертному заключению и не является консультацией специалиста в рамках ст. 87.1 АПК РФ.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью второй указанной статьи в качестве доказательств допускаются, в том числе, заключения экспертов и консультации специалистов, при этом статус специалиста, его права и обязанности определены в ст. 55.1 АПК РФ.

Названное заключение описанным положениям не соответствует, в силу чего не может свидетельствовать в пользу доводов истца.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - ФЗ N 73-ФЗ) государственная судебно-экспертная деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Статьей 8 ФЗ N 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Статья 25 ФЗ N 73-ФЗ содержит обязательные требования к форме и содержанию экспертного заключения, в соответствии с которыми, на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

На основании п. 7 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

При оценке представленного заключения судом установлено, что в нарушение п. 2 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в нем отсутствует указание на примененные методы.

В нарушение абз. 7 ст. 25 ФЗ N 73-ФЗ в заключении отсутствуют сведения о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Суд первой инстанции указал, что представленное истцом заключение отражает лишь субъективное мнение лица, не участвующего в данном деле.

Кроме того, объект "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино" относится к особо опасным объектам и входит в перечень объектов, указанных в п. 11 ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ, а, значит, проектная документация могла быть направлена лишь на государственную экспертизу.

Согласно пункту 6.15. договора N 16-06 от 27 апреля 2016 года, только в случае несогласия подрядчика со своими недостатками, стороны могут привлечь компетентную экспертную организацию.

Замечаний по недостаткам или мотивированного отказа в адрес ответчика не поступало, в связи, с чем работы считаются принятыми в одностороннем порядке, согласно пункту 4.4. указанного договора.

Суд первой инстанции отметил, что поскольку истец не предлагал ответчику устранить имеющиеся недостатки, не устанавливал срок на их устранения, спорный же договор является действующим, у ответчика имеется преимущественное предусмотренное договором и законом право на устранение замечаний в разумный срок, факт же некачественного выполнения ответчиком работ истцом не доказан, составленная ответчиком проектная документация истцом на государственную экспертизу не направлялась, суд считает, что оснований для уменьшения договорной цены у истца не имелось, требование истца о взыскании с ответчика денежных средств за выполненные работы заявлено необоснованно, встречные же исковые требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению, поскольку мотивированного отказа истец в адрес ответчика не направил, соответственно, работы считаются выполненными и принятыми без замечаний.

Суд первой инстанции указал об отсутствии оснований для возложения на ответчика расходов истца за составление сторонней организацией письменного мнения.

Суд первой инстанции также отклонил требования истца о взыскании с ответчика неустойки на основании пункта 9.5. договора в сумме 50 502 руб. 88 коп. за период с 01.02.2018 по 15.06.2018, поскольку требования является акцессорным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе обоснованными и подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

В нарушение положений ст. 133, 168 АПК РФ суд первой инстанции не выяснил, выполнены ли работы АО "Сибгипрозолото" надлежащим образом и имеются ли недостатки в результате работ. Суд не дал надлежащей правовой оценке заключению независимой экспертизы проектной документации объекта: "Гориоперерабатывающес предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино" (далее - заключение), предоставленному истцом в качестве доказательств наличия недостатков в результате работ, которое не было оспорено ответчиком по существу, вместе с тем суд отказал в назначении судебной экспертизы заявленной истцом.

Суд апелляционной инстанции признал необоснованным отклонение судом первой инстанции ходатайства истца о проведении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции определением от 30.04.2019 удовлетворил ходатайство и назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил ООО "Экспертиза, строительство, надзор". Привлечены для проведения судебной экспертизы следующие экспертов: Балабаса Игоря Валерьевича, Бабахина Дмитрия Геннадьевича, Абдуллаеву Сайёру Камильджановну, Перязева Андрея Юрьевича, Карякина Владислава Борисовича.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли проектная документация, разработанная в АО "Сибгипрозолото" в рамках договора N 16-06 подряда на выполнение проектных работ от 27.04.2016 г. по объекту: "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино" требованиям действующего законодательства РФ, а также строительным нормам и правилам, государственным стандартам, санитарным норма и правилам, техническим регламентам и иным документам в редакциях, действовавших на момент выполнения работ?

-Соответствует ли проектная документация, разработанная в АО "Сибгипрозолото" в рамках договора N 16-06 подряда на выполнение проектных работ от 27.04.2016 г. по объекту: "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино", условиям данного договора с учётом дополнительных соглашений N 1 и N 3 и Заданиям на проектирование?

-Является ли проектная документация, разработанная в АО "Сибгипрозолото" в рамках договора N 16-06 подряда на выполнение проектных работ от 27.04.2016 г. по объекту: "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино", надлежащим результатом работ, в рамках заключенного договора и задания на проектирование, а принятые в проектной документации решения обоснованными?

-Препятствуют ли выявленные недостатки в проектной документации, разработанной в АО "Сибгипрозолото" в рамках договора N 16-06 подряда на выполнение проектных работ от 27.04.2016 г. по объекту: "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино", использованию данной документации в качестве результата работ по назначению, в том числе для разработки на ее основе проектной и рабочей документации?

-В случае выявления недостатков в проектной документации, разработанной в А( "Сибгипрозолото" в рамках договора N 16-06 подряда на выполнение проектных работ с 27.04.2016 г. по объекту: "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудног месторождения "Наседкино", требованиям, указанным в п. 2 (2.1.1. - 2.1.68 договора.) определить стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения выявленных в проектной документации недостатков.

Согласно экспертному заключению (л.д. 203-204 т.16) проектная документация, разработанная ответчиком в рамках договора N 16-06 подряда на выполнение проектных работ от 27.04.2016 по объекту "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино": не соответствует требования действующего законодательства РФ, а также строительным нормам и правилам, государственным стандартам, санитарным нормам и правилам, техническим регламентам и иным документам в редакциях, действовавших на момент выполнения работ; не соответствует условиям данного договора с учетом дополнительных соглашений N 1 и N 3 и заданиям на проектирование. Отсутствуют рахздела проектной документации, предусмотренные заданиями на пректирование; не является надлежащим результатом работ, в рамках заключенного договора и задания на проектирование, а принятфе в проектной окументаци решения не являются обоснованными.

Экспертом установлено, что недостатки, выявленные в указанной проектной документации, препятствуют использованию данной документации в качестве результата работ по назначению, в т.ч. для разработки на ее основе рабочей документации.

В экспертном заключении отражено, что стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков, выявленных в проектной документации, разработанной в АО "Сибгипрозолото" в рамках договора N 16-06 подряда на выполнение проектных работ от 27.04.2016 по объекту "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино" составляет 23.315.360 руб.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений ст.65, 71, 75 АПК РФ, установил, что ответчик выполнил работы с ненадлежащим качеством, не имеющимся для истца потребительской ценности, следовательно, требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 16.127.414 руб.

Суд апелляционной инстанции при принятии судебного акта установил, что положительное заключение государственной экспертизы N 058-18/ГГЭ-11523/15 ФАУ "Главное управление государственной экспертизы" (далее по тексту - Заключение ФАУ "Главгосэкснертиза") было получено истцом 22.01.2018 г. (т.е. после расторжения договора). В качестве исполнителя по подготовке проектной документации в заключении указано именно ОOO "ТОМС-ПРОЕКТ" (п. 1.5.), а не OOP "НПО Сибгнпрозолото", поскольку истец был вынужден обратится за устранением недостатков в ООО "ТОМС-ПРОЕКТ", что подтверждается договором и актами выполненных работ, и поручить прохождение экспертизы в ФАУ "Главгосэкспертиза" другому подрядчику - ООО "ТОМС-ПРОЕКТ", ввиду того, что ответчик не направил истцу в течение 20 календарных дней согласно п. 12.2. договора, ответа на претензию N 676-ДЦМ от 04.12.2017 г. относительно качества работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом истца о том, что законодательством РФ не предусмотрена обязанности заказчика для установления факта наличия или отсутствия недостатков в проектной документации разработанной подрядчиком, обращаться в ФАУ "Главгосэкспертиза".

В решении суд указал, что поскольку объект "Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения "Наседкино" относится к особо опасным объектам и входит в перечень объектов, указанных в п. 11 ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ, а, значит, проектная документация могла быть направлена лишь на государственную экспертизу".

Согласно ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в Форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы.

В соответствии с ч. 3 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства или реконструкции объекта капитального строительства не требуется получение разрешения на строительство, а также в отношении модифицированной проектной документации. Экспертиза проектной документации не проводится в отношении разделов проектной документации, подготовленных для проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением проектной документации, подготовленной для проведения капитального ремонта автомобильных дорог общего пользования.

Таким образом, положениями Градостроительного кодекса РФ, предусмотрено, что экспертиза проектной документации проводится только в случае, если для строительства или реконструкции объекта капитального строительства требуется получение разрешения на строительство.

Целью обращения истца в ООО "ТОМС-ПРОЕКТ" являлось установления факта наличия или отсутствия недостатков в разработанной ответчиком проектной документации.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что у истца не имелось законных оснований для обращения в ФАУ "Главгосэкспертиза" является ошибочным.

Таким образом, вывод суда о том, что проектная документация могла быть направлена лишь на государственную экспертизу, противоречит действующему законодательству РФ.

Суд апелляционной инстанции установил, что в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие направление и получение уведомления ответчиком о наличии недостатков в результате работ, на которое ответчик в установленный договором срок не ответил.

В обжалуемом решении указано, что поскольку истец не предлагал ответчику устранить имеющиеся недостатки, не устанавливал срок на их устранения, спорный договор является действующим, у ответчика имеется преимущественное предусмотренное договором и законом право на устранение замечаний в разумный срок, в связи с чем оснований для уменьшения договорной цены у истца не имелось.

Вывода суда о том, что у ответчика имеется преимущественное предусмотренное договором и законом право на устранение замечаний в разумный срок, является следствием неприменения судом закона, подлежащего применению.

Согласно п. 6.13. договора, в случае возникновения недостатков в результатах работ в период гарантийного срока, заказчик направляет подрядчику соответствующее уведомление с описанием таких недостатков и разумным сроком их устранения. При этом под разумным сроком стороны понимают срок не более 30 (Тридцати) календарных дней с даты получения подрядчиком уведомления.

Вместе с тем, п. 6.15. договора предусмотрено право сторон руководствоваться ст. 723 ГК РФ то есть, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик имеет право требовать от ответчика по своему выбору, как соразмерного уменьшения установленной за работу цены, так и безвозмездного устранения недостатков или возмещения своих расходов на устранение недостатков.

04.12.2017 г. в адрес ответчика (в период гарантийного срока) было направлено уведомление N 676-ДЦМ в виде претензии о ненадлежащем выполнении проектных работ по договору с требованием о соразмерном уменьшении установленной за работу цены (на 4 листах), с приложением заключения ООО "ТОМС-ПРОЕКТ" в котором описаны все недостатки в результате работ (на 177 листах, стр. 17-55 и стр. 57-86 Заключения).

Согласно информации, размещенной на сайте ФГУП Почта России (https://www.pochta.ru) РПО N 10100017789916 уведомление - претензия N 676-ДЦМ от 04.12.2017 г. была получена ответчиком 11.01.2018 г.

Следовательно, истец уведомил ответчика о наличии недостатков в результате работ направив в адрес ответчика уведомление N 674-ДЦМ от 04.12.2017 г. составленное в виде претензии с требованием о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, поскольку форма, в которой должно быть составлено уведомление, договором не предусмотрена, вместе с тем право сторон руководствоваться ст. 723 ГК РФ предусмотрено п. 6.15. договора (в частности, требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены при наличии недостатков).

Следовательно, требование спорного договора (п. 6.13.) в части уведомления о наличии недостатков было выполнено истцом.

Согласно ч. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик воспользовался предоставленным ему правом ст. 723 ГК РФ, требовать от ответчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены, в связи с чем у заказчика отсутствовала обязанность устанавливать срок ответчику для устранения недостатков.

В соответствии с п. 12.2. договора, претензии направляются заказным письмом с уведомлением о вручении адресату. Дата штампа почтового отделения адресата на уведомлении о вручении почтового отправления адресату считается датой предъявления претензии. Сторона, получившая претензию, обязана рассмотреть ее и направить ответ в течение 20 календарных дней с даты ее предъявления.

Однако, ответчик в течение 20 календарных дней с даты ее предъявления (п. 12.2. договора) на уведомление-претензию не ответил, а также не предложил самостоятельно устранить недостатки в течение 30 календарных дней с даты получения подрядчиком уведомления, не обосновал принятые техническое решения, и не возразил относительно недостатков, указанных в заключении, тем самым отказался от своего права на устранение недостатков.

Ответ на претензию заказчика был направлен ответчиком только спустя 2 месяца с момента ее получения (письмо от 07.03.2018 г. исх.N 38/628), после обращения истца с иском.

Следовательно, истец имел законное право при наличии недостатков в результате работ, требовать от ответчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Фактические обстоятельства дела и доводы истца полностью согласуются с существующей судебной практикой (А40-141287/13), где суд указал на обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком при приемке работ и в течение гарантийного срока по договору, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору.

Таким образом, ответчик не обладал преимущественным правом на устранение недостатков, поскольку в соответствии с п. 6.15. договора, стороны имели право руководствоваться ст. 723 ГК РФ, а следовательно, истец имел право по своему выбору требовать от ответчика как соразмерного уменьшения установленной за работу цены, так и безвозмездного устранения недостатков или возмещения своих расходов на устранение недостатков. Право заказчика по договору подряда требовать соразмерного уменьшения цены предусмотрено гражданским законодательством (ст. 723 ГК РФ) и закрепленные договором гарантийные обязательства подрядчика не являются исключительными и не могут толковаться как лишающие заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору.

В связи с тем, что ответчик в установленный договором срок на претензию не ответил, не обосновал принятые техническое решения, и не возразил относительно недостатков, указанных в заключении, истец был вынужден обратиться к другому подрядчику - ООО "ТОМС-ПРОЕКТ", в связи с чем между ООО "Дальцветмет" и ООО "ТОМС- ПРОЕКТ" был заключен договор N 300817-НС/ПОД2017/4523-ДЦМ на выполнение проектных работ с целью устранения недостатков (далее -договор на перепроектирование") в рамках спорного договора.

В соответствии с приложением N 3 к договору на перепроектирование в перечень работ, выполняемых ООО "ТОМС-нроект" входило не только устранение выявленных недостатков, но и техническое сопровождение при прохождении государственной экспертизы проектной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза" (п. 1.1. и п. 1.2.) в связи с чем, в качестве лица подготовившего проектную документацию, указано именно ООО "ТОМС-ПРОЕКТ".

22.01.2018 г. ООО "Дальцветмет" было получено заключение ФАУ "Главгосэкспертиза" в котором в качестве исполнителя по подготовке проектной документации указано ООО "ТОМС-ПРОЕКТ" (п. 1.5.), а не ООО "НПО Сибгипрозолото", в связи с чем между сторонами были подписаны акты выполненных работ, имеющиеся в материалах дела. При этом, факт устранения ООО "ТОМС-ПРОЕКТ" выявленных недостатков в обжалуемом судебном акте также не отражен, а также не дана правовая оценка указанным документам.

Кроме этого, факт выполнения работ, касающихся, в том числе, устранения выявленных недостатков, подтверждается письменным пояснением ООО "ТОМ С-проект", имеющимся в материалах дела.

Таким образом, доказательства выполнения работ АО "Сибгипрозолото" надлежащим образом в материалах дела на момент принятия судебного акта судом первой инстанции отсутствовали.

На основании вышеизложенного следует, что суд, делая вывод о преимущественном праве ответчика на устранение недостатков, не применил закон, подлежащий применению - статью 723 ГК РФ, что привело к вынесению незаконного и необоснованного Решения.

Суд апелляционной инстанции установил, что заключением может считаться любой документ, содержащий выводы специалиста, получившего специальность в определенной отрасли (в частности в области проектирования), обладающего специальными знаниями, навыками, опытом работы. Специалистами ООО "ТОМС-ПРОЕКТ" проведен анализ разработанной проектной документации АО "Сибгипрозолото" на её соответствие действующему законодательству РФ, а также проведена работа по анализу технического задания и результата работ, определено процентное соотношение результата и стоимости работ по договору, описаны недостатки, а также произведен расчет стоимости устранения недостатков.

В силу п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 года N 23 заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы признается судом документом, допускаемым в качестве доказательства, в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Расходы за проведение досудебной экспертизы в силу положений ст. 110 ПК РФ относятся на ответчика в полном объеме в размере 250.462 руб. 08 коп.

Суд апелляционной инстанции установил, что требования истца ООО "Дальцветмет" к АО "Сибгипрозолото" о соразмерном уменьшении цены установленной договором N 16-06 подряда на выполнение проектных работ от 27.04.2016 г. и взыскании излишне уплаченной денежной суммы по договору в размере 16 127 414, 37 руб., а также взыскании расходов на оплату экспертизы в размере 250 462, 08 руб. и расходов на оплату государственной пошлины в размере 104 889,38 руб. подлежат удовлетворению в полном объёме.

В связи с тем, что первоначальные требования истца удовлетворены в полном объеме, суд апелляционной инстанции установил об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований ответчика о взыскании задолженности за выполненные работы.

Суд апелляционной инстанции оставил без рассмотрения ходатайство истца об увеличении исковых требований, поскольку в силу положений ст.49 АПК РФ право на увеличение исковых требований предоставлено истцу в суде первой инстанции до принятия судебного акта по существу.

Истец не лишен возможности в защите своего нарушенного права путем обращения в судебном порядке.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на ответчика в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2019 по делу N А40-26526/18 отменить.

Обязать акционерное общество "СИБИРСКИЙ ПРОЕКТНО-ИЗЫСКАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ" (ОГРН 1035402493433; ИНН 5406256059, адрес: 630007, Новосибирская область, город Новосибирск, Красный проспект, дом 1, офис 415 ) уменьшить установленную договором N 16-06 подряда на выполнение проектных работ от 27 апреля 2016 года общую стоимость работ на 16.127.414 руб. 37 коп.

Взыскать с акционерного общества "СИБИРСКИЙ ПРОЕКТНО-ИЗЫСКАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ" (ОГРН 1035402493433; ИНН 5406256059, адрес: 630007, Новосибирская область, город Новосибирск, Красный проспект, дом 1, офис 415 ) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДАЛЬЦВЕТМЕТ" (ОГРН 1057746747596; ИНН 7713553770, адрес: 673771, Забайкальский край, Могочинский район, поселок и(при) станция(и) Кислый Ключ) излишне уплаченную денежную сумму по договору N 16-06 подряда на выполнение проектных работ от 27 апреля 2016 года в размере 16.127.414 руб. 37 коп.

Взыскать с акционерного общества "СИБИРСКИЙ ПРОЕКТНО-ИЗЫСКАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ" (ОГРН 1035402493433; ИНН 5406256059, адрес: 630007, Новосибирская область, город Новосибирск, Красный проспект, дом 1, офис 415 ) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДАЛЬЦВЕТМЕТ" (ОГРН 1057746747596; ИНН 7713553770, адрес: 673771, Забайкальский край, Могочинский район, поселок и(при) станция(и) Кислый Ключ) судебные расходы по экспертизе 250.462 руб. 08 коп., государственную пошлину в размере 107.889 руб. 39 коп.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 500.000 руб. за проведение экспертизы в адрес ООО "Экспертиза, строительство, надзор" (ИНН 7728839683) по счету N 44 от 11 07.19.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк