Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2019 г. N 07АП-7463/19

город Томск

4 октября 2019 г.

Дело N А27-19668/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 октября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НефтеХимТрейд" (N 07АП-7463/2019) на решение от 03.06.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-19668/2018 (судья Мраморная Т.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НефтеХимТрейд" (654041, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Транспортная, д. 14, ОГРН 1124253007240, ИНН 4218107863) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области (654041, г. Новокузнецк, г. Новокузнецк, ул. Кутузова, д. 35, ОГРН 1114217002833, ИНН 4217424242) о признании недействительным решения от 16.05.2018 N 18 в части.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (650025, Кемеровская область, г. Кемерово, ул. пр-кт. Кузнецкий, д. 70, ИНН: 4205074681 ОГРН: 1044205066410)

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Кузнецов В.П., доверенность от 03.07.2019,

от Межрайонной ИФНС России N 4 по Кемеровской области: Коваленок Н.А., доверенность от 10.06.2019, Семенова Н.И., доверенность от 07.12.2017, Квасова О.С., доверенность от 27.09.2018,

от УФНС России по Кемеровской области: Коваленок Н.А., доверенность от 24.07.2019.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НефтеХимТрейд" (далее - ООО "НефтеХимТрейд", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области от 16.05.2018 N18 в части неуплаты НДС и налога на прибыль за 2015-2016г.г., соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением от 03.06.2019 Арбитражного суда Кемеровской области заявление налогоплательщика оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда первой инстанции не основано на нормах материального права и противоречит имеющимся в деле доказательствам. Суд первой инстанции должен был оценить Агентский договор N 31 как экономически обоснованную или в данном случае необоснованную, по его мнению, часть расходов уменьшающих налоговую базу для налога или как операцию, обосновывающую или в данном случае необосновывающую, по его мнению, получение налогового вычета. Агентский договор не является документом, подтверждающим расходную часть хозяйственной деятельности налогоплательщика, и не является основанием для применения налоговых вычетов. Суд первой инстанции применил нормы права, которые не относятся к рассматриваемым правоотношениям. Налогоплательщик представил документы, указывающие на наличие поручений, а налоговый орган не запрашивал данные документы, суд не запрашивал, более того, не опровергли наличие таких поручений и при всех указанных обстоятельствах, а также бремени доказывания обстоятельств лежащем на налоговом органе. Отсутствие искажений в бухгалтерской отчетности и отсутствие искажений в налоговой базе ООО "ТД Портал Сибирь" подтверждает налоговым органом реальность сделки. Таким образом, налоговая база ООО "ТД Портал-Сибирь" была признана правильной, налоговый орган не исключил из налоговой базы ООО "ТД Портал-Сибирь" доходы (выручку), полученные по агентскому договору от ООО "НефтеХимТрейд". Судом первой инстанции не учтен тот факт, что возвраты по займам происходили как до заключения Агентского договора, во время его существования, так и после окончания его реализации; что второй учредитель ООО "Нефтехимтрейд", который, по мнению налогового органа, является организатором схемы, вообще никаких денежных средств и преференций не получил; что налоговый орган даже снятие наличных денежных средств ИП Волынкиным А.В. не смогла доказать, хотя суд просил налоговый орган представить такие доказательства; что ИП Волынкин А.В. является самостоятельным субъектом хозяйственной деятельности (более того является учредителем Налогоплательщика ни как ИП, а как гражданин) и налогоплательщиком, и соответственно факт получения им каких-либо денежных средств абсолютно никак не доказывает получение этих денежных средств ООО "Нефтехимтрейд". Не дана оценка доводам налогоплательщика о том, что налоговый орган при расчете сумм доначислений налогов без учета Агентского договора также осуществил неверный расчет сумм доначислений и, соответственно, доказательствам, которые представлены суду в обоснование данных доводов.

Межрайонная ИФНС России N 4 по Кемеровской области и УФНС России по Кемеровской области представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых отклонили доводы апеллянта за необоснованностью, указав, что операции по взаимоотношениям с ООО "ТД ПОРТАЛ-СИБИРЬ" учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (отсутствие деловой цели), что позволило налогоплательщику уменьшить размер налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организации. ООО "ТД Портал-Сибирь" не исполнял свои обязанности по агентскому договору с ООО "НефтеХимТрейд" по поиску заказчиков и не вел с ними преддоговорную работу. Установленные судом обстоятельства в совокупности и взаимной связи указывают на то, что стороны действовали не в пределах агентского договора и Агент (ООО "НефтеХимТрейд") действовал не по поручению Принципала, а по своему усмотрению, что согласуется и с проведенным судом анализом представленной в материалы дела перепиской сторон. У ООО "ТД Портал-Сибирь" отсутствовала финансовая самостоятельность как на момент регистрации, так и в последующих периодах. Доводы налогоплательщика о том, что действие ООО "НефтеХимТрейд" по поручению ООО "ТД Портал-Сибирь" подтверждаются агентским договором, поручением принципала к договору, письмами между ООО "НефтеХимТрейд" и ООО "ТД Портал-Сибирь", являются необоснованными и документально неподтвержденным. Установленные факты в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о согласованности действий Общества и ООО "ТД Портал-Сибирь" в целях минимизации налоговых обязательств именно ООО "НефтеХимТрейд". Все доводы апелляционной жалобы, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, без указания какие именно нормы материально права судом нарушены.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям в ней изложенным.

Представители инспекции и управления поддержали отзывы на апелляционную жалобу по изложенным в них основаниям.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что Межрайонной инспекцией ФНС N 4 по Кемеровской области (далее - Инспекция) в соответствии со статьями 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка ООО "НефтеХимТрейд" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение от 16.05.2018 N 18 о привлечении ООО "НефтеХимТрейд" к ответственности, предусмотренной пунктами 1 и 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 9 691 050 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций, транспортному налогу в общем размере 24230907 руб., пени в общем размере 5677482,72 руб.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора в порядке статей 101.2, 138-141 НК РФ к полному восстановлению нарушенных прав не привел, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с данным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что ООО "НефтеХимТрейд" не выполняло посреднические услуги в интересах (для) ООО "ТД Портал-Сибирь", что реализация услуг налогоплательщиком осуществлялась Заказчикам не в рамках исполнения агентского договора, а в рамках заключенных с ними договоров оказания услуг, агентский договор был заключен формально, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия, с целью получения необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком в виде отражения в составе налоговой базы только сумм агентского вознаграждения, а не всей выручки, полученной от реализации услуг.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции в обжалуемой части обоснованными и соответствующими действующему законодательству, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства. Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-0).

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Из взаимосвязи статьи 254 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" следует, что факт, основания и размер расходов доказывается путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Следовательно, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 6.12.2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Абзац 3 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусматривает, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговой выгоды. Если при рассмотрении налогового спора налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись, схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4). Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (пункт 9).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года N 3-П и в Определении от 25.07.2001 года N 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами. Налогоплательщик не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе, своих контрагентов. Выявление налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагентов, является основанием для применения к этим лицам мер, предусмотренных действующим законодательством, но не влечет автоматического признания покупателя их товаров (работ, услуг) недобросовестным налогоплательщиком.

При отсутствии признаков недобросовестности самого налогоплательщика, его участия в схеме, направленной на незаконное получение налоговой выгоды, он не может быть лишен права на учет расходов в целях налогообложения.

Недобросовестность поведения налогоплательщика может быть выражена в совершении каких-либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или не совершении каких-либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017) от 16.02.2017, указано, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает предоставление права на вычет. То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Порядок и условия признания лиц взаимозависимыми установлены главой 14.1 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 105.1 НК РФ предусмотрено, что если особенности отношений между лицами могут оказывать 11 влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Условия, при которых организации признаются взаимозависимыми, установлены законодательством (пунктом 1 статьи 20, пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ и в целях Кодекса взаимозависимыми лицами признаются: 1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; 2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; 3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов; 4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации; 5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того 12 же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта); 6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта; 7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа; 8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо; 9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов; 10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и не полнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства подтверждают факт использования налогоплательщиком гражданско-правовых форм ведения хозяйственной деятельности с ООО "ТД Портал-Сибирь" с целью сокрытия всего дохода, полученного от реализации услуг, а также факт согласованности действий взаимозависимых организаций (общества и ООО "ТД Портал-Сибирь"), и направленности действий ООО "НефтеХимТрейд" на необоснованное занижении выручки от реализации услуг, учитывая, что получение налоговой выгоды явилось самостоятельной целью налогоплательщика при организации взаимоотношений с ООО "ТД Портал-Сибирь, при этом появление ООО "ТД Портал - Сибирь" в числе контрагентов налогоплательщика является следствием инициативы и действий самого налогоплательщика, законно и обоснованно принял обжалуемое решение.

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В ходе налоговой проверки ООО "НефтеХимТрейд" Инспекцией установлено, что в бухгалтерском и налоговом учете ООО "НефтеХимТрейд" (Агент) отражены операции по агентскому договору, заключенному с ООО "ТД Портал-Сибирь" ИНН 4253024120 (Принципал), в соответствии с которым Агент от своего имени, но в интересах Принципала оказывал услуги по перевозке горной массы.

Договором также закреплено вознаграждение агента за выполнение своих обязательств по договору.

По итогам проведенных мероприятий налогового контроля налоговый орган пришел к выводу о занижении налогоплательщиком выручки от реализации услуг, поскольку действия налогоплательщика по агентскому договору расценены налоговым органом как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды (искусственного занижения размера полученных доходов от реализации услуг путем заключения агентского договора с ООО "ТД Портал-Сибирь" при отсутствии с указанной организацией реальной сделки).

В соответствии со статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Согласно статье 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 "Поручение" Гражданского кодекса Российской Федерации или главой 51 "Договор комиссии" Гражданского кодекса Российской Федерации, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям главы 52 Гражданского кодекса Российской Федерации или существу агентского договора.

В данном случае, по агентскому договору стороны предусмотрели, что агент (налогоплательщик) действует от своего имени, следовательно, к отношениям, вытекающим из агентского договора, применяются правила, предусмотренные главой 51 настоящего Кодекса о договоре комиссии.

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации договор комиссии исполняется за счет комитента (доверителя).

В силу статьи 999 Гражданского кодекса Российской Федерации в обязанность комиссионера входит передача комитенту всего полученного для последнего по договору комиссии.

Согласно статье 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре. Следовательно, из вышеизложенного следует, что по агентскому договору сторонами выступают Агент (Исполнитель) и Принципал (Заказчик).

Таким образом, агентский договор относится к числу договоров, направленных на предоставление услуг (совершение по поручению принципала юридических и иных действий) и доход организации-агента в виде агентского вознаграждения является доходом от реализации услуг.

Из материалов дела следует, что 11.05.2015 ООО "НефтеХимТрейд" (Агент) и ООО "ТД Портал-Сибирь" (Принципал) заключен агентский договор N 1050 на услуги экскавации и транспортировки горной массы.

В качестве подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО "ТД Портал - Сибирь" в рамках заключенного агентского договора налогоплательщиком в ходе налоговой проверки представлены: агентские договора, счета-фактуры и акты об оказании услуг Заказчикам, отчеты агента об объеме оказанных услуг и фактически понесенных расходах от 30.09.2015, от 31.12.2015, от 31.03.2016, от 30.06.2016 (т.д. 7 л.д. 126-149).

В соответствии с отчетами агента от 30.09.2015, от 31.12.2015, от 31.03.2016, от 30.06.2016 ООО "НефтеХимТрейд" (Исполнитель) оказаны услуги по экскавации и транспортировки горной массы (разработка грунта, транспортировка горной массы) Заказчикам (ООО "Система" ООО "Система уголь", ООО "Энергетическая компания СибМайнинг" ) на основании заключенных с ними Договоров об оказании услуг N 27 от 22.04.2015 (л.д. 4-13 т.д. 9), N 27 от 01.02.2016 (л.д. 17-37 т.д. 9), N 26 от 14.05.2015, договор N 20 от 22.05.2015, N 10 от 01.02.2016, N 45 от 04.04.2016 (л.д.40-67 т.д. 9), актов выполненных услуг, реестров объема выполненных работ, счетов - фактур (т.д. 9), что также отражено в отчетности налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, на требование Инспекции о предоставлении документов (информации) N 1 от 03.04.2017 налогоплательщиком представлен агентский договор от 11.05.2015 N 1050 на услуги экскавации и транспортировки горной массы, подписанный от ООО "ТД Портал - Сибирь" (Принципал) директором Барыкиным И.В. на основании Устава, от ООО "НефтеХимТрейд" (Агента) директором Кутьевым А.Г. (л.д. 35-39, 104 т.д. 2), который идентичен агентскому договору N 1050 от 11.05.2015 на услуги экскавации и транспортировки горной массы, представленного в налоговый орган по требованию о предоставлении документов (информации) от 14.12.2016 N 7487.

При этом, как следует из Выписки ЕГРЮЛ (л.д.88 т.д. 9), на момент заключения и подписания агентского договора N 1050 от 11.05.2015, представленного по требованиям N 7487 от 14.12.2016, N1 от 03.04.2017 Барыкин И.В. не являлся директором ООО "ТД Портал-Сибирь", и не мог действовать на основании Устава, так как директором организации с 18.09.2014 по 20.07.2015 являлся Фролов А.Л., обратного материалы дела не содержат, налогоплательщиком не опровергнуто, следовательно, договор подписан в его лице неуполномоченным лицом.

Более того, отсутствуют доказательства выполнения услуг по данному договору, поскольку к данному договору приобщены Акты выполненных работ об объеме оказанных услуг от 30.09.2015, от 31.12.2015, от 31.03.2016, от 30.06.2016, из которых следует, что услуги оказаны во исполнение агентского договора от 07.06.2015 (л.д. 42-52 т.д. 2); на требование в ходе проверки о предоставлении документов (информации) N 3 от 17.11.2017 налогоплательщиком также представлен агентский договор от 11.05.2015 N 1050, подписанный от ООО "ТД Портал - Сибирь" (Принципал) Барыкиным И.В. на основании доверенности (л.д. 60 т.д. 2), однако действие Барыкина И.В. на основании доверенности Заявителем не было подтверждено в ходе проверки, при досудебном порядке урегулирования спора.

Представленная в последующем только в суд первой инстанции доверенность от 07.04.2015, выданная директором ООО "ТД Портал-Сибирь" Фроловым А.Л. на Барыкина И.В., подтверждает его полномочия на заключение, подписание договоров и первичных документов (л.д.59 т.д. 11). Вместе с тем, налогоплательщиком документально не подтверждена и не обоснована невозможность представления данной доверенности как в ходе проверки, так и при досудебном порядке урегулирования спора, что обоснованно позволило суду первой инстанции усомниться в подписании данного договора Барыкиным И.В. на основании доверенности.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что Приложение к договору N 1050 от 11.05.2015 (поручение Принципала) подписано не Барыкиным И.В. по доверенности, а директором ООО "ТД Портал - Сибирь" А.Л. Фроловым (т.д. 10 стр.135, обратная сторона), который при этом согласно его объяснений, отсутствовал в мае 2015 года на территории Кемеровской области, а также с показаниями Пасевич Н.В. (гл. бухгалтер ООО "ТД Портал Сибирь"), полученными Инспекцией 08.12.2017 (т.д. 7 л.д. 60) в порядке статьи 90 НК РФ, и ее объяснениями от 30.11.2018, согласно которым она знает только о договоре заключенном от 07.06.2015 N 1050, (которые в последующем изменены объяснениями 19.12.2018 т.д. 12), с объяснениями Волынкиной Анастасией Викторовной от 04.12.2018, которая указывает на заключение ООО "НефтеХимТрейд" в лице директора Кутьева А.Г. и директора ООО "ТД Портал - Сибирь" Барыкина И.В. договора от 07.06.2015 (тома дела 11-12).

Исследовав вышеуказанные договоры и приобщенные к ним документы, суд первой инстанции установил, что условия агентского договора N 1050 от 11.05.2015, подписанного Барыкиным И.В. на основании Устава, не предусматривают возмещение Принципалом Агенту всех расходов по сделкам, заключаемым в рамках исполнения агентского договора: расходы на полное сервисное, гарантийное, аварийное и другое техническое обслуживание транспорта; расходы на закупку запасных частей, агрегатов, шин, масел, технических жидкостей и других, необходимых для бесперебойной работы техники, комплектующих; расходы на выплату заработной платы персоналу, участвующему в непосредственном управлении техникой; расходы по лизингу транспортных средств; другие расходы Агента, необходимые для исполнения поручения Принципала, такие как расходы на рекламу, перевозку людей и техники до места оказания услуг и другие расходы.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что вышеизложенные обстоятельства указывают на противоречивость представленных агентских договоров от N 1050 от 11.05.2015 разных по содержанию и подписанных неполномочными лицами на дату проведения налоговой проверки и досудебного урегулирования спора.

Исходя из вышеуказанного и принимая во внимание отсутствие ходатайства о фальсификации представленной обществом в материалы дела доверенности, суд первой инстанции обоснованно исходил из условий агентского договора N 1050 от 11.05.2015, подписанного от ООО "ТД Портал - Сибирь" Барыкиным И.В. на основании доверенности.

Согласно п.1 данного агентского договора N 1050 от 11.05.2015, Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязанности по оказанию услуг экскавации и транспортировки собственными исправными транспортными средствами горной массы Заказчикам, сведения о которых предоставляет Принципал (далее - услуги).

Подпунктом 3.2. Агенту представлено право заключать от своего имени и за счет Принципала договоры, необходимые для исполнения Агентом своих обязанностей по настоящему договору, и право подписывать все необходимые финансовые и иные разрешительные документы.

Согласно п.2. Агент осуществляет поиск конкретных Заказчиков и иных третьих лиц, готовых оказать услуги полного сервисного обслуживания транспортных средств, имеющих отношения к возложенному поручению, заключает от своего имени, но в интересах и за счет Принципала договоры поставок запасных частей, комплектующих, а также другие договоры, необходимые для исполнения поручения Принципала.

Проанализировав условия агентского договора, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что Агент оказывает услуги экскавации, транспортировки горной массы собственным транспортом для Заказчиков Принципала, а также осуществляет поиск конкретных Заказчиков.

Согласно пп.3.1. Принципал в целях получения посреднических услуг, связанных с экскавацией горной массы и организацией ее транспортировки со стороны Агента, обязан сообщить последнему всю необходимую для заключения договора информацию, в том числе сведения о заказчиках услуг (полное наименование, ОГРН, ИНН, адрес), своевременно предоставить в распоряжение Агента все документы, необходимые для выполнения поручения, а также оплатить услуги Агента и все понесенные им расходы, связанные с исполнением поручения.

Пунктом 3.4. в условия агентского договора N 1050 от 11.05.2015 включено возмещение всех расходов понесенных налогоплательщиком в рамках исполнения агентского договора.

Руководствуясь статьей 1005 ГК РФ, из анализа которой следует, что Агент является посредником в совершении сделки между продавцом и покупателем, исследовав и оценив условия агентского договора от 11.05.2015 N 1050, которые оценивались налоговым органом в ходе проверки (подписан Барыкиным И.В. по доверенности), а также обстоятельства, связанные с его фактическим исполнением, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии агентских отношений заявителя с ООО "ТД Портал Сибирь", заявитель в правоотношениях с ООО "ТД Портал - Сибирь" не выступал в качестве посредника и не действовал в его интересах.

Фактически деятельность налогоплательщика является неотъемлемой частью исполнения им в качестве Исполнителя договоров на оказание услуг, заключенных напрямую с ООО "Система", ООО "Система уголь", ООО "Энергетическая компания СибМайнинг" - Заказчиками в рамках своей деятельности автомобильного грузового транспорта и услуг перевозки.

Согласно фактическим обстоятельствам, что не опровергнуто в суде Принципал не имеет никакого отношения к спорным услугам экскавации и транспортировке горной массы, поскольку, как установлено налоговым органом в ходе проверки и не опровергнуто в суде, ООО "ТД Портал - Сибирь" занималось только оптовой поставкой дверей, также и вышеуказанные Заказчики не имеют финансово-хозяйственных отношений с ООО "ТД "Портал-Сибирь", что согласуется с ответами ООО "ЭК СибМайнинг", ООО "Система" (т.д.10 л.д.85, т.д.9 л.д. 15), и ООО "Система - уголь" ( т.д. 10 л.д.72), согласно которым ООО "ТД Портал - Сибирь" не является их контрагентом, и что налогоплательщик являлся их субподрядчиком, с которым заключены прямые договоры на оказание услуг.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что материалы дела не содержат доказательств поиска Агентом Заказчиков в силу условий агентского договора; не содержат доказательств совершения действий по поиску лиц, заинтересованных в приобретении услуг, оказываемых налогоплательщиком; доказательств подтверждающих роль общества в качестве Агента в содействии Принципалу по реализации его услуг.

Представленные отчеты агента об объеме оказанных услуг и фактически понесенных расходах от 30.09.2015, от 31.12.2015, от 31.03.2016, от 30.06.2016 содержат ссылку на поручения Принципала, которые в ходе проверки и в суд не представлены (т.д. 7).

При этом, в данных отчетах не указаны реквизиты поручений Принципала.

В материалы дела приобщено Приложение к договору от 11.05.2015 N 1050 - поручение Принципала, подписанное директором ООО "ТД Портал - Сибирь" Фроловым А.Л., в котором также отсутствует перечень Заказчиков, с которыми Агенту нужно заключить договоры (л.д. 135 т.д. 10, оборотная сторона).

Материалы проверки и настоящего дела не содержат доказательств, подтверждающих выдачу или направление Принципалом предусмотренных агентским договором поручений Агенту.

Также в агентском договоре N 1050 от 11.05.2015 не указаны конкретные Заказчики (ИНН, ОГРН, адрес, полное наименование) - выбранные (указанные) Принципалом, с которыми необходимо заключить договора для исполнения Агентского договора, тогда как следует из переписки на дату подписания агентского договора (11.05.2015), ООО "ТД Портал - Сибирь" имело согласованный с налогоплательщиком перечень Заказчиков, а 22.04.2015 между налогоплательщиком и одним из Заказчиков - ООО "Система", уже был заключен договор оказания услуг N 27 (т.д. 9 л.д. 4-13).

Проанализировав содержания переписки 17.03.2015 (т.д. 11 л.д. 39), 30.03.2015 (т.д. 11 л.д. 40), 30.03.2015 (т.д. 11 л.д. 41), 07.04.2015 (т.д. 10 л.д. 133-, т.д. 11 л.д. 42), 10.04.2015 (т.д. 11 л.д. 43), 14.04.2015 (т.д. 11 л.д. 44), 15.04.2015 (т.д. 11 л.д. 46), 17.04.2015 (т.д. 11 л.д. 47), 18.04.2015 (т.д. 11 л.д. 48), 19.04.2015 (т.д.11 л.д.45), 20.04.2015, (т.д. 11 л.д. 49), 11.01.2016 (т.д. 11 л.д. 50), 16.01.2016 (т.д. 10 л.д. 138, т.д. 11 л.д. 51), 21.01.2016 (т.д. 11 л.д. 52), суд первой инстанции правильно установил, что Агентом выступает ООО "ТД Портал - Сибирь" (по поиску Заказчиков - поставщиков услуг для ООО "НефтеХимТрейд"), а не ООО "НефтеХимТрейд", что противоречит условиям, характеру, смыслу Агентского договора.

Более того, как следует из переписки сторон до заключения агентского договора, данная переписка осуществлена не в рамках исполнения агентского договора.

Из показаний руководителя ООО "Система", ООО "Система уголь" - Чернецова И.Н. следует, что ООО "ТД Портал-Сибирь", Волынкина А.В. (учредитель/руководитель ООО "ТД Портал-Сибирь"), Фролов А.Л. (руководитель ООО "ТД Портал-Сибирь" в период заключения агентского договора), Барыкин И.В. (лицо, заключающее агентский договор со стороны ООО "ТД Портал-Сибирь") ему не знакомы (протокол допроса от 10.04.2018 N 794, л.д. 77,79 т.д. 9).

При этом, суд первой инстанции правомерно не принял в качестве надлежащего доказательства письмо в адрес налогоплательщика, составленное Чернецовым И.Н., от 27.11.2018 (т. д. 11 л.д. 57), поскольку Инспекцией допрос Чернецова И.Н. проведен в порядке ст. 90 НК РФ, протокол допроса оформлен налоговым органом в соответствии с общими требованиями, предъявляемыми к протоколу, составляемому при производстве действий по осуществлению налогового контроля (ст.ст. 90, 99 НК РФ), следовательно, является надлежащим (допустимым) доказательством по делу, и оснований считать показания недостоверными не установлено.

В связи с чем, данные обстоятельства ставят под сомнение факт переписки ООО "ТД Портал - Сибирь" с ООО "Система", ООО "Система уголь", а также и с ООО ЭК "Сибмайнинг", поскольку руководитель последнего показал, что переговоры велись на его территории, с Кутьевым А.Г. давно знаком и им выбран налогоплательщик в качестве субподрядчика, исходя из наличия спецтехники и рабочей силы (л.д. 24 т.д. 11), 04.04.2018, 16.04.2018 директор ООО ЭК "Сибмайнинг" в записках в электронном виде также пояснил, что с ООО "ТД Портал-Сибирь" никакой переписки не было, что посредников между компаниями (налогоплательщиком и ООО ЭК "Сибмайнинг") не было (л.д. 68 т.д. 9, л.д. 143 т.д. 10).

В связи с изложенным и поскольку как запросы, так и ответы осуществлены после принятия налоговым органом оспариваемого решения и досудебного порядка урегулирования спора (решение УФНС по Кемеровской области от 03.08.2018), после подачи заявления в суд, и адресованы заинтересованному лицу, представленные в материалы дела налогоплательщиком ответы ООО "Система-Уголь", ООО "Система" ООО ЭК "Сибмайнинг" от 27.11.2018, 06.12.2018 на запросы налогоплательщика от 23.11.2018 (л.д. 61 т.д. 11, л.д. 57 т.д. 11), обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств.

Из материалов дела видно, что 14.05.2015 и 22.05.2015 были заключены договора между налогоплательщиком (Исполнитель) с ООО "Энергетическая компания СибМайнинг" (Заказчик) N 26, N 20 на оказание услуг по перевозке (л.д.40-67 т.д 9), 01.02.2016 договор об оказании услуг по перевозке N 10 между налогоплательщиком (Исполнитель) с ООО "Энергетическая компания СибМайнинг" (Заказчик, л.д.40-67 т.д 9), 01.02.2016 между налогоплательщиком (Исполнитель) и ООО "Система уголь" (Заказчик) договор N 27 на оказании услуг (л.д. 17-37 т.д. 9), 04.04.2016 договор об оказании услуг по перевозке N 45 между налогоплательщиком (исполнитель) с ООО "Энергетическая компания СибМайнинг" (Заказчик, л.д. 40-67 т.д 9).

Вместе с тем, в договорах оказания услуг нет ссылок на агентский договор и осуществления обществом действий в качестве Агента, что, в числе прочего, свидетельствует о том, что данные договоры заключались заявителем от своего имени и в своих интересах, а не в интересах Принципала.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что вышеизложенные обстоятельства в совокупности и взаимной связи указывают на то, что стороны действовали не в рамках агентского договора и Агент (ООО "НефтеХимТрейд") действовал не по поручению Принципала, а по своему усмотрению, что согласуется и с проведенным судом анализом представленной в материалы дела перепиской сторон.

Налоговым органом установлено и документально подтверждено, что не все объемы услуг, оказанные в адрес Заказчиков отражены в отчетах агента об объемах оказанных услуг, так как часть реализованных услуг Заказчикам за 2 квартал 2015 г. и 3-4 квартале 2016 г. отражена налогоплательщиком у себя в книге продаж и в реализации. Помимо изложенного, налогоплательщик с некоторыми физическими и юридическими лицами, отраженными в отчетах агента об объемах оказанных услуг и фактически понесенных расходов, работал до начала действия агентского договора (АО Техногрейд, АО Киселевская типография, ООО Медиасервис, ООО СибТрейд, МУП ТРК Киселевск, ООО Олбэст, ООО ПромАвто, ООО Кузбассгрупп, ООО Кузнецкий Альянс, ООО ТД Кузнецкий Альянс, ООО Автопартс, ООО Шельф, ООО ТулсТрейд, ООО ТомскСнаб, ООО Аруснави, ООО СименсФинанс), а также после 2 квартала 2016 г., при этом часть расходов по указанным лицам, отражена в книге покупок ООО "НефтеХимТрейд" и расходах текущего периода, а часть в отчете агента об объемах оказанных услуг и фактически понесенных расходах (т.д. 12 л.д. 129, т.д. 25).

Таким образом, исходя из правил Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", не является Агентом в рамках оказанных услуг.

Как следует из материалов проверки Барыкин И.В., Фролов А.Л., Волынкин А.В. в налоговый орган по требованиям Инспекции не явились.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, назначенных решением Инспекции от 14.03.2018 N 3, также направлены поручения о проведении допросов свидетелей в налоговые органы, по месту жительства Фролова А.Л., Барыкина И.В., Волынкина А.В. и Волынкиной А.В., однако Инспекцией получены уведомления о невозможности допроса свидетелей и принятых мерах, ввиду не явки обозначенных лиц.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что согласно ОСВ за 2015 г., ООО "ТД Портал - Сибирь" получены займы от ИП Волынкина Александра Викторовича в размере 21 445 000,00 руб. (договор беспроцентного займа от 10.02.2015 л.д. 37 т.д. 12), за 2016 г. - 68 045 475,00 руб. и от Волынкиной Анастасии Викторовны в 2015 г. - 29 330 000,00 руб.

Согласно анализа расчетного счета ООО "ТД Портал-Сибирь" в 2015, 2016г.г. возвращает полученные займы Фролову А.Л., ИП Валынкину А.В. (учредитель ООО "НефтеХимТрейд"), иным индивидуальным предпринимателям, что согласуется с показаниями Пасевич Н.В., которая объяснила, что с 2014 г. организация заключала договоры займа с Валынкиным А.В. и в последующем выплачивала их до 2017 г. (т.д. 12).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что у ООО "ТД Портал - Сибирь" отсутствовала финансовая самостоятельность как на момент регистрации, так и в последующих периодах.

В рамках проверки Инспекцией установлено, что электронный адрес и номера телефонов, указанные в банковском деле ООО "ТД Портал-Сибирь" совпадают со сведениями, указанными в банковском деле ООО "НефтеХимТрейд", IP-адрес компьютера, с которого происходило соединение ООО "ТД Портал-Сибирь" с банком, используется также ООО "НефтеХимТрейд".

Согласно информации, представленной ООО "Компания "Тензор", сеансы обмена электронного документооборота ООО "НефтеХимТрейд" и ООО "ТД Портал-Сибирь" совершались преимущественно с одного IP-адреса. в налоговых декларациях, представленных как ООО "ТД Портал-Сибирь", так и ООО "НефтеХимТрейд" в налоговый орган, указан единый номер телефона.

Также в ходе проверки установлено, что согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, учредителем ООО "НефтеХимТрейд" с 19.10.2012 по 24.05.2017г.г. значился Волынкин Александр Викторович, руководителем ООО "НефтеХимТрейд" с 19.10.2012 по 12.02.2015 являлась Волынкина Анастасия Викторовна; учредителем ООО "ТД Портал-Сибирь" (с 18.09.2014) и руководителем (с 08.06.2016) значилась Волынкина Анастасия Викторовна.

При этом, Волынкина А.В. и Волынкин А.В. (сестра и брат) являются близкими родственниками, что подтверждается материалами дела и не оспаривается налогоплательщиком, а в период действия агентского договора учредитель ООО "ТД Портал-Сибирь" Волынкина А.В. являлась также заместителем руководителя ООО "НефтеХимТрейд", следовательно, в силу гл. 14.1. НК РФ организации являются взаимозависимыми.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно установил, что ООО "ТД Портал-Сибирь" находилось под контролем и влиянием налогоплательщика и данное обстоятельство оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности друг друга.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки налогоплательщика на постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53, указав, что указанное обстоятельство в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, заявитель не учел, что взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей, что и было установлено в ходе проверки.

В связи с чем, апелляционный суд поддерживает правильный вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ТД Портал-Сибирь" (Принципал) и ООО "НефтеХимТрейд" (Агент), являются афиллированными и взаимозависимыми лицами, что позволило организациям в совокупности с вышеизложенными обстоятельствами имитировать деятельность по приобретению агентских услуг.

Согласно отчетам агента об объемах оказанных услуг и фактически понесенных расходов от 30.09.2015, от 31.12.2015, от 31.03.2016, от 30.06.2016 по агентскому договору от 11.05.2015 г. N 1050 услуги выполнены на общую сумму 185 431 689,93 руб.

Размер агентского вознаграждения составил 18 543 164,50 руб.

Согласно условиям агентского договора Принципал возмещает Агенту все расходы по сделкам, заключаемым в рамках исполнения агентского договора.

Долг Агента (ООО "НефтеХимТрейд") после взаимозачета, за вычетом комиссионного вознаграждения и возмещенных Принципалом вышеуказанных расходов, за 2015 год составил 14 255 551,00 руб., а за 2016 г. - 18 109 569,00 руб., в общей сумме 32 365 120,00 руб., который, как установлено налоговым органом, перечислен в период с 05.11.2015 по 04.08.2016г.г. в размере 32034835,56 руб., следовательно, перечисление денежных средств Принципалу носило произвольный характер.

Кроме того, согласно анализа платежных поручений, приобщенных в материалы дела, расчетного счета ООО "ТД Портал-Сибирь", оплата Агентом Принципалу произведена в сумме 32034835,56 руб. в рамках договора N 1050 от 07.06.2015, следовательно, денежные средства, перечисленные в счет агентского договора N 1050 от 11.05.2015, не соответствуют по цене, отраженной в отчетах агента в рамках агентского договора N 1050 от 11.05.2015, а также и цене, отраженной в отчетах агента об объеме оказанных услуг и фактически понесенных расходах от 30.09.2015, от 31.12.2015, от 31.03.2016, от 30.06.2016, составленных в рамках договора N 1050 от 07.06.2015 и приобщенных в материалы дела (т.д. 2 л.д. 42, 45, 48, 51, 109-117, т.д. 6).

Таким образом, совокупность установленных обстоятельств, а именно: показания Пасевич Н.В. (главный бухгалтер ООО "ТД Портал - Сибирь" (т.д. 7 л.д. 68, т.д.9 л.д. 92, 93 сведения о доходах в 2015 г., 2016 г.)) о том, что про агентский договор N 1050 от 11.05.2015 не знает, и что ООО "ТД Портал - Сибирь" был заключен договор от 07.06.2015, отсутствие доказательств внесения сторонами изменений в назначение платежа в платежные поручения и наличие отчетов агента об объеме оказанных услуг и фактически понесенных расходах от 30.09.2015, от 31.12.2015, от 31.03.2016, от 30.06.2016, в которых отражено, что услуги оказаны в рамках агентского договора N 1050 от 07.06.2015 (т.д. 2), не могут однозначно подтвердить факт оплаты по договору N 1050 от 11.05.2015.

Кроме того, Инспекцией установлено, что поступающие денежные средства от Заказчиков на расчетный счет ООО "НефтеХимТрейд" расходуются на осуществление своей деятельности, а именно: производятся перечисления за лизинговые платежи в адрес ООО "СименсФинанс" и ООО "ВЭП Лизинг" во исполнение договоров лизинга на последующее приобретение спецтехники, на покупку транспортных средств, на приобретение запасных частей, ГСМ, за ремонтные работы спецтехники и транспортных средств и т.п.

Суд первой инстанции установил, что поступающие денежные средства от Заказчиков на расчетный счет ООО "НефтеХимТрейд", перечисляются Валынкину А.В. с назначением платежа "возврат займа" (т.д. 8), тогда как выше отражено, что в силу условий агентского договора данные денежные средства являются собственностью Принципала, исходя из правовой природы договора агентирования, все юридические и иные действия осуществляются за счет принципала.

Также, исходя из условий агентского договора, выплата агентского вознаграждения и возмещение понесенных обществом расходов возмещает Принципал.

Способ расчета как взаимозачет условиями договора не предусмотрен.

В решении налоговым отражено, что оставшаяся сумма дохода, полученного от Заказчиков ООО "НефтеХимТрейд", после взаимозачета вознаграждения и произведенных расходов, перечислена обществом на расчетный счет ООО "ТД Портал - Сибирь" и в дальнейшем последним перечисляется в адрес ИП Волынкина Александра Викторовича (учредитель ООО "НефтеХимТрейд") по договорам транспортных услуг, а также Барыкину И.В., который в качестве индивидуального предпринимателя оказывал услуги (выполнял работы) для налогоплательщика, в том числе и по агентскому договору на услуги экскавации и транспортировки горной массы N 1050 от 11.05.2015, и указанное обстоятельство в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно согласился с налоговым органом, что указанный факт свидетельствует о возврате денежных средств перечисленных ООО "НефтеХимТрейд" на расчетный счет ООО "ТД Портал - Сибирь" обратно налогоплательщику через его учредителя Волынкина А.В., который, как уже отражено выше, выдавал займы ООО "ТД Портал Сибирь".

При этом обстоятельства того, что ООО "НефтеХимТрейд" поставлено на налоговый учет в 2012 г. и основным видом деятельности ООО "НефтеХимТрейд" является деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозкам; аренда и лизинг автотранспорта и оборудования, и с 2012 г. налогоплательщик осуществляет данные услуги своими транспортными средствами и персоналом, а также, что ООО "ТД Портал-Сибирь" вновь созданная организация в сентябре 2014 г. с основным его видом деятельности - оптовая торговля прочими бытовыми товарами (согласно анализа расчетного счета основным видом деятельности ООО "ТД "Портал-Сибирь" на протяжении всего периода деятельности компании являлась оптовая купля-продажа входных и межкомнатных дверей), представляющая нулевую отчетность за 2014 г., не имеющая должного опыта в сфере оказания транспортных услуг и разработки грунта на момент заключения агентского д оговора с ООО "ТД Портал-Сибирь", не осуществляющая деятельность по услугам перевозки и получающая займы, заключает агентский договор, условиями которого установлено возмещение ООО "ТД Портал-Сибирь" Агенту всех расходов по сделкам, заключаемым в рамках исполнения агентского договора (расходы на полное сервисное, гарантийное, аварийное и другое техническое обслуживание транспорта; расходы на закупку запасных частей, агрегатов, шин, масел, технических жидкостей и других, необходимых для бесперебойной работы техники, комплектующих; расходы на выплату заработной платы персоналу, участвующему в непосредственном управлении техникой; расходы по лизингу транспортных средств; другие расходы Агента, необходимые для исполнения поручения Принципала, такие как расходы на рекламу, перевозку людей и техники до места оказания услуг и другие расходы) в т.ч., как установлено судом, и услуги медицинского работника, приобретение канцелярских товаров, спецодежды, огнетушителей, оборудования и его монтаж, обучение персонала, указывают на отсутствие необходимости заключения данного договора (обратное документально не подтверждено), а также на отсутствие разумной деловой цели.

Судом первой инстанции также установлено, что с января 2017 г. ООО "ТД Портал-Сибирь" перестало работать согласно показаниям главного бухгалтера Пасевич Н.В. (т.д. 7 л.д. 60).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ 19.12.2017 ООО "ТД Портал-Сибирь" принято решение о ликвидации. Организация прекратило свою деятельность 13.07.2018.

Договорные отношения должны быть направлены на достижение определенной деловой цели, экономического обоснования и, в итоге, получения выгоды всеми его участниками.

В данном случае из материалов дела не усматривается экономической выгоды и непосредственной цели заключения налогоплательщиком агентского договора, имеющего все необходимые условия для ведения соответствующей экономической деятельности, а учитывая, что организации являются взаимозависимыми, не являются конкурентами, получение Принципалом экономической выгоды от сотрудничества с заявителем не находит своего подтверждения, исходя из анализа вышеизложенных обстоятельств, установленных налоговым органом и не опровергнутых в суде.

Таким образом, установленные налоговым органом обстоятельства свидетельствует об отсутствии экономического характера заключения спорной сделки - в материалах дела отсутствуют доказательства получения принципалом экономической выгоды от сотрудничества с заявителем, в связи с чем преследуемой налогоплательщиком целью являлось получение необоснованной налоговой выгоды вследствие использования схемы ухода от налогообложения, путем создания формального документооборота агентских отношений.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что в рассматриваемом случае налоговым органом доказано и материалами дела подтверждается направленность действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания видимости ведения деятельности с юридически самостоятельной организацией, но фактически подконтрольной заявителю с использованием агентской схемы в целях минимизации налоговых обязательств путем исключения из налоговой базы заявителя всей суммы выручки от реализации услуг.

С учетом изложенного, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что по результатам выездной налоговой проверки Инспекция правомерно пришла к выводу, что ООО "НефтеХимТрейд" не выполнял посреднические услуги в интересах (для) ООО "ТД Портал-Сибирь", что реализация услуг налогоплательщиком осуществлялась Заказчикам не в рамках исполнения агентского договора, а в рамках заключенных с ними договоров оказания услуг, агентский договор был заключен формально, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия, с целью получения необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком в виде отражения в составе налоговой базы только сумм агентского вознаграждения, а не всей выручки, полученной от реализации услуг.

Таким образом, налоговый орган обоснованно поставил под сомнение экономическую обоснованность совершения спорных операций и указал на отсутствие направленности ее на получение дохода (прибыли).

В связи с изложенным, в налоговой и бухгалтерской отчетности обществом искажены сведения о реальных фактах хозяйственной жизни.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Суд первой инстанции правомерно признал довод заявителя о том, что ООО "НефтеХимТрейд" и ООО "ТД Портал Сибирь" являются разными юридическими лицами, которые были созданы в разное время, разными лицами и их отношения характеризуются партнерскими, не имеющим правового значения в данном деле, поскольку данный факт не опровергает вышеизложенных обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки и не опровергнутых налогоплательщиком в суде.

Довод заявителя о наличии у общества всех необходимых для подтверждения обоснованности включения спорных затрат в состав расходов документов, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, при этом, заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Апелляционный суд отклоняет ссылки апеллянта на то, что ООО "ТД Портал-Сибирь" уплачивало все налоги, поскольку, как установлено материалами дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка организации и по результатам проверки принято решение от 25.05.2018 N 21 (т.д.11 л.д. 26), согласно которому инспекция установлена взаимозависимость и согласованность действий обществ (ООО "ТД Портал - Сибирь" и ООО "НефтеХимТрейд"), а также пришла к выводу, что выгодопреобретателем является налогоплательщик (ООО "НефтеХимТрейд").

Апелляционный суд отклоняет как противоречащий материалам дела довод заявителя о том, что в обжалуемом решении судом первой инстанции не дана оценка доводам налогоплательщика о том, что налоговый орган при расчете сумм, доначислений налогов без учета агентского договора также осуществил неверный расчет сумм доначислений и, соответственно, доказательствам, которые представлены суду в обоснование данных доводов.

Так, указанный довод оценен судом первой инстанции на странице 30 обжалуемого решения.

Кроме того, из материалов дела видно, что налогоплательщик неоднократно в ходе судебных заседаний заявлял довод о неверном исчислении налогов, при этом каждый раз приводил расчеты с разными суммами без документального обоснования. Налоговый орган каждый раз изучал и опровергал данные расчеты документально.

С целью объективной оценки данных доводов, с целью исключения противоречивости и ошибок в расчетах, суд первой инстанции определением от 18.04.2019 обязал стороны произвести сверку доначисленных налогов (расчетов).

Налогоплательщик не явился в налоговый орган для сверки, при этом представил свой контррасчет доначисленных налогов с дополнительными документами.

Налоговый орган, оценив расчет и документы, опроверг их документально, представив пояснения от 23.05.2019, не согласившись с которыми, заявитель вновь представил в судебное заседание 27.05.2019 пояснения, опровергнутые налоговым органом.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в судебном акте, что заявитель, опровергая вывод инспекции о минимизации налоговых обязательств, представил в суд первичные документы и контррасчеты, которые, как установлено судом по результатам их оценки, опровергнуты налоговым органом результатами оценки, расчетами, пояснениями и документами, представленными в материалы дела.

По результатам оценки судом первой инстанции письменных расчетов, пояснений, документов приобщенных налоговым органом в материалы дела, довод заявителя о том, что при расчете налоговых обязательств налоговым органом не учтены некоторые хозяйственные операции, судом обоснованно не принят как документально опровергнутый налоговым органом.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, произведенная налоговым органом арифметическая ошибка не повлияла на размер доначисленного оспариваемым решением налога.

Согласно пункту 1 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние совершено умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). Таким образом, указанная норма предусматривает ответственность за правонарушения, совершенные умышленно.

Вина в форме умысла является одним из элементов субъективной стороны правонарушения.

В судебном заседании установлено и материалами дела подтверждено, что доначисление ООО "НефтеХимТрейд" НДС и налога на прибыль в ходе выездной налоговой проверки произведено в связи с установлением Инспекцией неправомерных действий Общества по уклонению от уплаты в бюджет налогов в результате использования схемы путем создания формального документооборота между взаимозависимыми лицами.

Не уплачивая налоги, общество осознавало противоправный характер своих действий и желало наступления вредных последствий для бюджета от таких действий в виде занижения сумм налогов, подлежащих уплате, имело намерения получить необоснованную налоговую выгоду.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в совокупности и взаимосвязи выше установленные обстоятельства, не опровергнутые налогоплательщиком, свидетельствует о прямой заинтересованности стороны в осуществлении действий по созданию видимости оказания услуг по агентскому договору, заключенному между налогоплательщиком и ООО "ТД Портал-Сибирь".

В ходе проверки установлено, что должностное лицо налогоплательщика осознавало противоправный характер совершенных действий подписывая документы с целью уменьшения сумм НДС и налога на прибыль организации, причитающихся уплате в бюджет ООО "НефтеХимТрейд".

На основании изложенного, привлечение ООО "НефтеХимТрейд" к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ является правомерным, поскольку налоговым органом установлено и доказано, что группой хозяйствующих субъектов умышлено создан формальный документооборот с целью незаконной минимизации налоговой нагрузки ООО "НефтеХимТрейд" и появление ООО "ТД Портал-Сибирь" в числе контрагента налогоплательщика является следствием инициативы и действий самого налогоплательщика, следовательно, привлечение ООО "НефтеХимТрейд" к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ является правомерным.

Исходя из вида и состава правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, а также, учитывая обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно установил, что оснований применения к штрафным санкциям, начисленным по пункту 3 статьи 122 НК РФ, смягчающих ответственность обстоятельств, не имеется.

Апелляционный суд считает, что размер штрафных санкций соответствует принципам соразмерности, справедливости, и индивидуализации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, степени вины налогоплательщика.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства и приведенного довода, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.06.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-19668/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НефтеХимТрейд" - без удовлетворения.

Возвратить Кузнецову Вячеславу Павловичу из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру от 03.07.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев