Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 02АП-10480/18

г. Киров

03 октября 2019 г.

Дело N А28-7702/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Метелевой Н.В. по доверенности от 17.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 30.10.2018 по делу N А28-7702/2018, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (ОГРН: 1145837002794, ИНН: 5837061167)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН: 1034316517652, ИНН: 4347021540),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Альбион-2002",

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (далее - заявитель, ООО "Альфа Пенза", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 11.04.2018 N 8ф/04-2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" (далее - третье лицо, ООО "Альбион-2002)".

Решением Арбитражного суда Кировской области от 30.10.2018 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Альфа Пенза" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не направило.

ООО "Альфа Пенза" представило дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых настаивает на недействительности оспариваемого предупреждения УФАС. В обоснование занятой по делу позиции Общество ссылается на постановления Арбитражного суда Уральского округа от 30.01.2019 по делу N А50-12267/2018, от 31.01.2019 по делу N А76-12197/2018, просит принять во внимание изложенные в них выводы.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 09.01.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 10.01.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Судебное заседание, состоявшееся 19.02.2019 и проведенное в отсутствие представителей третьего лица на основании части 5 статьи 158 АПК РФ было отложено до 15 часов 00 минут 26.03.2019.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 27.03.2019 производство по делу приостановлено на основании пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до рассмотрения дела N А82-14091/2018 Арбитражным судом Волго-Вятского округа.

Определением от 25.09.2019 апелляционный суд возобновил производство по настоящему делу, назначив рассмотрение дела в судебном заседании на 03.10.2019.

03.10.2019 на основании статьи 18 АПК РФ, пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Минаевой Е.В. в рассмотрении дела была произведена ее замена на судью Кононова П.И., рассмотрение дела начато сначала.

Заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, ООО "Альфа Пенза" ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения жалобы. После возобновления производства по делу от заявителя поступили дополнительные письменные пояснения к апелляционной жалобе.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.12.2017 в ФАС России поступило заявление ООО "Альбион-2002" о нарушении участниками торговой сети "Красное&Белое" антимонопольного законодательства. Обращение направлено в Управление для рассмотрения по существу.

При проведении проверки УФАС установило, что по адресам: г. Киров, Октябрьский проспект, 90, г. Киров, ул. Пугачева, д. 9, г. Киров, ул. Чапаева, д.50, Кировская область, г. Вятские Поляны, ул. Гагарина, д. 9, Кировская область, г.Кирово-Чепецк, ул. Горького, д. 9, Кировская область, г. Слободской, ул. Советская, д. 111, ООО "Альфа Пенза" осуществляет реализацию табачных изделий с нарушением ограничений, установленных пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее - Закон N 15-ФЗ) (в пределах 100 метров от территории, предназначенной для оказания образовательных услуг).

По результатам рассмотрения обращения и проведенной проверки Управление усмотрело в действиях ООО "Альфа Пенза" признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). В этой связи Управление выдало в адрес Общества предупреждение от 11.04.2018 N 8ф/04-2018 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем прекращения при осуществлении торговой деятельности в магазинах "Красное&Белое", расположенных по указанным выше адресам, действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащих законодательству Российской Федерации и выразившихся в систематической реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных пунктом 2 части 7 статьи 19 Закона N 15-ФЗ.

Не согласившись с данным предупреждением Управления, ООО "Альфа Пенза" обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его недействительным.

По результатам рассмотрения дела суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования Общества.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнений к жалобе, заслушав пояснения антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Статьей 19 Закона N 15-ФЗ установлены ограничения торговли табачной продукции и табачными изделиями, в частности запрещается розничная торговля табачной продукции на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг (пункт 2 части 7).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В рамках регулирования данной сферы отношений статьей 39.1 Закона N 135-ФЗ определены полномочия антимонопольных органов по вынесению предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выносится в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ).

Исходя из указанных выше положений законодательства, антимонопольный орган при проведении государственного контроля (надзора) не вправе вторгаться в предметную (ведомственную) компетенцию иных государственных органов и выносить предупреждения в связи с установлением признаков нарушения законодательства в тех сферах отношений, которые не связаны с защитой конкуренции.

Соответственно, при разрешении спора о законности предупреждения арбитражный суд обязан проверить полноту и достаточность признаков, указывающих о возможном совершении хозяйствующим субъектом именно того нарушения, которое запрещено Законом о защите конкуренции. При этом антимонопольный орган в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязан доказать наличие признаков соответствующего нарушения.

В части 2 статьи 29.1 Закона о защите конкуренции установлено, что предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, в том числе в случае выявления признаков нарушения статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ, в которой установлен запрет на иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 данного Закона.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: 1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; 2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; 3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019 N 303-КГ18-23327).

Таким образом, при определении признаков нарушения необходимо отграничивать нарушения лицом положений гражданского законодательства, законодательства о налогах и сборах, законодательства о лицензировании, иного законодательства, влекущие за собой получение различного рода выгод и преимуществ, от нарушений, которые направлены на получение выгод и преимуществ в результате недобросовестной конкуренции.

При выдаче предупреждения, содержащего властное требование о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с требованиями части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать, в чем состоят признаки не только недобросовестного (противоправного) поведения, но и признаки ведения недобросовестной конкуренции, прежде всего, признаки существования причинно-следственной связи между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов и потребителей.

Из материалов настоящего дела следует, что Управление выдало Обществу оспариваемое предупреждение, сославшись на статью 14.8 Закона о защите конкуренции и на наличие в действиях последнего признаков недобросовестной конкуренции.

Признавая предупреждение законным, суд первой инстанции исходил из того, что осуществление заявителем розничной продажи табачных изделий с нарушением пункта 2 части 7 статьи 19 Закона N 15-ФЗ направлено на получение преимуществ по сравнению с теми торговыми организациями (в частности предприятиями третьего лица), которые соблюдают требования закона. Указанные действия свидетельствуют о наличии в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Между тем документы, представленные УФАС в подтверждение оснований для выдачи предупреждения, свидетельствуют только о наличии признаков нарушения законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака, а не нарушения антимонопольного законодательства. Государственное реагирование в данной области относится к компетенции органов, осуществляющих государственный контроль (надзор) за соблюдением законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Доказательства того, что нарушение Обществом установленного Законом N 15-ФЗ запрета имеет признаки нарушения антимонопольного законодательства, в деле отсутствуют.

Выводы антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции, о том, что рассмотренные действия заявителя могут привести к перераспределению покупательского спроса, бездоказательны применительно к выданному предупреждению.

Таким образом, при вынесении оспариваемого предупреждения антимонопольный орган вышел за пределы полномочий, предусмотренных частью 1 статьи 3, частями 1 и 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, вторгшись в компетенцию органов, осуществляющих государственный контроль (надзор) за соблюдением законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленного Обществом требования.

На основании изложенного апелляционную жалобу Общества следует удовлетворить, а решение Арбитражного суда Кировской области от 30.10.2018 по делу N А28-7702/2018 - отменить как принятое при неправильном применении норм материального права с принятием по делу нового судебного акта о признании оспариваемого предупреждения УФАС недействительным.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче в арбитражные суды заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 3000 рублей, а при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам данной категории - 1500 рублей.

Учитывая, что согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, принимая во внимание, что требование заявителя подлежит удовлетворению, понесенные ООО "Альфа Пенза" расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции (в размере 3000 рублей) и апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции (в размере 1500 рублей) подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 30.10.2018 по делу N А28-7702/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" удовлетворить.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 11.04.2018 N 8ф/04-2018 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН: 1034316517652, ИНН: 4347021540) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (ОГРН: 1145837002794, ИНН: 5837061167) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 (четырех тысяч пятисот) рублей, в том числе 3 000 (трех тысяч) рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и 1 500 (одной тысячи пятисот) рублей за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Т.А. Щелокаева