Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 09АП-51189/19

г. Москва

03 октября 2019 г.

Дело N А40-22717/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2019 г.

по делу N А40-22717/19, принятое судьей Титовой Е.В., (шифр судьи: 134-168),

по иску Министерства обороны РФ (ОГРН 1037700255284,ИНН 7704252261, адрес: 119019, г.Москва, ул.Знаменка, д.19)

к акционерному обществу "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ОГРН1097746390224 ИНН7703702341, адрес:119021, г.Москва, ПРОСПЕКТ КОМСОМОЛЬСКИЙ, ДОМ 18, СТРОЕНИЕ 3) третье лицо: ФКП "УЗКС МО РФ"

о взыскании неустойки в размере 27 303 001, 43 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Кулешова И.В. по доверенности от 09.04.2019

от ответчика: Герасимов АН. по доверенности от 27.11.2018,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" о взыскании 27 303 001, 43 руб. неустойки по государственному контракту от 26.11.2015 N 1516187391152090942000000.

В обоснование заявленных требований истец указывает на несвоевременное выполнение ответчиком принятых обязательств по контракту по выполнению работ.

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал, заявил о применении судом ст. 333 ГК Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 08.07.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.11.2015 между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (Генподрядчик) был заключен государственный контракт N 1516187391152090942000000 на полный комплекс работ по объекту: "Завершение строительства объектов инженерной инфраструктуры" по адресу: Московская обл., н.п Кубинка-2 (шифр объекта - 130/79) (1этап).

В соответствии с п.2.5. Контракта, Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, за исключением финансирования, ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (далее - Заказчик). В соответствии с разделом 7.1. Контракта определены функции Заказчика по контролю и техническому надзору, приемке работ, обеспечению Генподрядчика исходными данными, передаче строительной площадки, оказанию содействия и выполнения иных функций Государственного заказчика.

В соответствии с п.3.1. цена контракта составляет 114 418 026 руб.

Согласно п. 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для корректировки проектной документации, корректировку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (Возведение объекта "под ключ") (далее -работы).

Пунктом 5.2 контракта установлены сроки окончания работ.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что в сроки установленные контрактом генподрядчиком указанные обязательства не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно п. 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом. Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

При этом, истец указывает, что выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключение м гарантийных), в том числе, передача Генподрядчиком свидетельства о государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта, подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ (п. 13.13 Контракта).

По состоянию на 11.02.2018 обязательства по контракту не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Как указывает истец, просрочка выполнения обязательств по Контракту составляет 576 дней за период с 16.07.2016 по 11.02.2018.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчике: исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г..\2 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно расчету истца, итоговая сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Контракту составляет 27 303 001,43 руб.

Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлена претензия об уплате сумм неустойки (исх. N 212/6/746 от 26.02.2018), которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском о взыскании неустойки.

При этом, ответчиком обязательства по контракту выполнены несвоевременно, что не оспаривается ответчиком.

Учитывая, что в судебном заседании установлен факт просрочки ответчиком выполнения работ, требование истца о взыскании неустойки является правомерным.

Вместе с тем, суд не может согласиться с расчетом неустойки, произведенным истцом ввиду следующего.

В качестве оснований заявленных требований Министерство указывает тот факт, что АО "ГУОВ" нарушило установленные госконтрактом как промежуточные сроки, так и сроки окончания работ, вследствие чего рассчитало неустойку, ссылаясь на пункты 18.4 и 18.3 контракта, предусматривающие ответственность за нарушение промежуточных сроков и сроков окончания работ соответственно.

Из представленного Минобороны расчета следует, что неустойка взыскивается за нарушение сроков выполнения работ по следующим этапам:

за просрочку выполнения инженерных изысканий, обследований, обмеров - с 01.02.2016 года по 15.02.2016 года;

-за просрочку корректировки проектной и разработки градостроительной документации - с 16.02.2016 года по 30.03.2016 года;

-за просрочку получения положительного заключения государственной экспертизы - с 31.03.2016 года по 30.04.2016 года;

-за просрочку корректировки рабочей документации - с 04.05.2016 года по 30.06.2016 года;

-за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ - с 01.07.2016 по 15.07.2016 года;

-за нарушение сроков исполнения обязательств - с 16.07.2016 по 11.02.2018 в зависимости от изменения ключевой ставки Банка России.

При этом, базой расчета неустойки является цена контракта, включающая стоимость всех этапов.

ВАС указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

Существующая судебно-арбитражная практика Арбитражного суда Московского округа и других окружных судов при применении Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, в соответствии с которым Министерство начислило АО "ГУОВ" неустойку, руководствуясь названным Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, исходит из того, что начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Суды исходят из того, что при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Неустойка за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы начислению не подлежит, поскольку противоречит существу обязательства и нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с пунктом 10 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Исходя из указанных положений, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение такой экспертизы, и, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, ввиду чего расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, не правомерно.

Данный подход, в частности, выражен в Постановлениях 9ААС от 16 января 2018 года по делу А40-19007/17, от 07.12.2018 по делу А40-88201/2018, от 26.02.2019 по делу А40-10693/2018 и мн. др.

В случае, если ответчик не мог выполнить работы в установленные контрактом сроки по вине заказчика, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от установленной контрактом ответственности.

28 марта 2011 года первым заместителем Министра обороны РФ был утвержден регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны РФ инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения.

Из содержания пунктов 15-21 данного регламента следует, что до заключения госконтракта именно заказчик (Министерство обороны РФ) осуществляет сбор исходных данных, необходимых для разработки проектной документации.

К числу таких исходных данных относятся кадастровый план земельного участка, правоустанавливающие документы на участок, технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям.

После сбора исходных данных разрабатывается задание на проектирование, на основании которого заключается контракт на выполнение проектно-изыскательских работ.

Поскольку АО "ГУОВ", как указано выше, являлось единственным исполнителем заказов Министерства обороны по проектированию и строительству объектов, при подготовке к заключению контракта с ответчиком Министерству надлежало руководствоваться вышеприведенным регламентом.

Толкование положений регламента дано в Постановлении 9 Арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу А40-14585/17, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Московского округа.

Из пункта 7.1.11 контракта, а также статьи 747 ГК РФ следует императивная обязанность истца (заказчика) передать Обществу строительную площадку для производства работ по контракту.

Из представленных в материалы дела документов следует, что акты приема-передачи строительной площадки были направлены заказчиком в адрес АО "ГУОВ" только 20.05.2016 письмом N ФКП/9221, что, из сопоставления со сроками выполнения работ, установленными разделом 5 контракта, свидетельствует о существенной просрочке заказчика в исполнении вытекающих из законодательства РФ и контракта встречных обязательств.

Согласно пункту 7.1.10 контракта до начала проектно-изыскательских работ истец (заказчик) обязан передать ответчику исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Аналогичная обязанность заказчика установлена статьей 759 Гражданского кодекса РФ и статьей 48 Градостроительного кодекса РФ.

Из пункта 1.1.18 госконтракта следует, что под исходными данными понимаются документы, необходимые Обществу для выполнения инженерных изысканий, корректировки проектной и рабочей документации.

Из раздела 5 контракта видно, что датой начала выполнения проектно-изыскательских работ являлась дата вступления контракта в силу, т.е. 26 ноября 2015 года.

Таким образом, именно до указанной даты истец (заказчик) был обязан передать все исходные данные, необходимые для проведения обследований, а также инженерных изысканий.

Однако исходные данные в установленные контрактом сроки истцом (заказчиком) Обществу переданы не были.

Обязанность АО "ГУОВ" передать заказчику документацию, соответствующую требованиям данного Постановления Правительства РФ, содержится и в пункте 8.2.12 контракта.

Из пункта 10, подпункта "а" пункта 16, подпункта "б" пункта 21, подпункта "в" пункта 27(1) раздела 2 Положения следует, что в текстовой части проектной документации должны содержаться сведения о технических условиях на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, без предоставления заказчиком технических условий Ответчику корректировка проектной документации была невозможна.

Согласно пункту 7 статьи 48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Данная норма устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которым могут предоставляться технические условия.

К данным лицам ответчик не относится, поскольку не является ни органом государственной власти или местного самоуправления, ни правообладателем земельного участка.

Таким образом, согласно как нормам законодательства, так и положениям вышеприведенного регламента, обязанность по получению технических условий возложена именно на заказчика.

Из представленных в материалы дела документов следует, что технические условия на присоединение к сетям водоснабжения и водоотведения были получены заказчиком только 23.06.2016, то есть с существенной просрочкой.

Из представленных документов также усматривается, что заказчик направил в адрес Общества технические условия на реконструкцию ЦТП только 05.07.2016 письмом N ФКП/19/12806, что также являлось существенной просрочкой в исполнении заказчиком встречных обязательств, вытекающих как из положений контракта и регламента, так и из императивных норм законодательства РФ.

Как следует из положительного заключения государственной экспертизы проектной документации от 28.12.2016, указанные технические условия являются ее неотъемлемой и обязательной частью (страницы 15,16,19,23 положительного заключения), что также вытекает из вышеприведенных императивных норм градостроительного законодательства РФ.

Поскольку, технические условия были предоставлены Обществу заказчиком с существенной просрочкой, проектная документация не могла быть разработана в установленные контрактом сроки, так как технические условия являются ее обязательной и неотъемлемой частью.

Кроме того, из представленных ответчиком документов следует, что ввиду нарушения заказчиком встречных обязательств проектная документация, ранее получившая положительное заключение государственной экспертизы 28.12.2016, была утверждена истцом и заказчиком только 25.04.2017, что подтверждается соответствующим решением, разрешение на работы подготовительного периода было выдано истцом только 13.02.2017, а разрешение на строительств, дающее в соответствии со статьей 51 Градостроительного кодекса РФ право на проведение строительно-монтажных работ, выдано только 26.05.2017.

Именно с 26.05.2017 Общество имело возможность приступить к выполнению строительно-монтажных работ.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Из раздела 5 контракта следует, что на проведение работ, связанных с инженерными изысканиями, было отведено 3 месяца, то есть с ноября 2015 по февраль 2016 года.

Из представленных в материалы дела документов следует, что технические условия на подключение к ЦТП были получены 13 июля 2016 года.

Таким образом, Общество должно было закончить корректировку проектной документации для сдачи ее для прохождения государственной экспертизы 13 октября 2016 года, с учетом просрочки исполнения встречных обязательств заказчиком на основании пункта 10 вышеуказанного Обзора.

С учетом времени на передачу проектной документации для прохождения государственной экспертизы заказчиком, а также срока прохождения государственной экспертизы такой документации (статья 42 ГрК РФ), Обществом были надлежащим образом выполнены обязательства, связанные с составлением проектной документации, поскольку, как указано выше, она получила положительное заключение государственной экспертизы 28 декабря 2016 года.

Таким образом, заявленные Минобороны в исковом заявлении периоды начисления неустойки за выполнение инженерных изысканий, обследований, корректировку проектной и рабочей документации, разработку градостроительной документации полностью перекрываются периодом просрочки в исполнении встречных обязательств со стороны Истца (заказчика) (пункт 10 Обзора).

Как указано выше, разрешение на строительство вследствие нарушение заказчиком встречных обязательств было получено только 26 мая 2017 года.

Из раздела 5 контракта следует, что срок для выполнения строительно-монтажных работ составлял 3 месяца: с 30 марта 2016 года (получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации) по 30 июня 2016 года.

Принимая во внимание заявление ответчика о применении ст. 333 ГК РФ, суд посчитал возможным согласиться с контррасчетом неустойки, произведенным ответчиком.

Таким образом, общая сумма неустойки, подлежащая взысканию с ответчика составила 4 753 115 рублей 49 копеек.

Учитывая изложенное, требования истца подлежали частичному удовлетворению в размере 4 753 115 рублей 49 копеек.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы как документально не подтвержденные.

По сути, истец выражает несогласие с изложенной оценкой фактических обстоятельств дела, которая дана судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования доказательств.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 08.07.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 по делу N А40-22717/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк