Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2019 г. N 09АП-61746/18

город Москва

2 октября 2019 г.

Дело N А40-44020/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25.09.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 02.10.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-44020/17 по иску ООО РСК "АРСЕНАЛ" (ОГРН: 1147746652074) к ООО "Веста" (ОГРН: 1147746345878), третье лицо: АО "ГУОВ"

о взыскании долга 9 249 370 рублей 31 копеек.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Косякин Д.В. по доверенности от 01,12.2018,

от конкурсного управляющего ответчика: Булаева Р.Е. по доверенности от 01.09.2019,

от АО "ГУОВ": не явился, извещен,

от кредитора ООО "СК ГАММА-СТРОЙ": Ситникова П.П. по доверенности от 10.10.2018.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО РСК "АРСЕНАЛ" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ВЕСТА" о взыскании задолженности по договору N 15/37 от 05.11.2015 г. в размере 7.729.275,79 руб., по дополнительному соглашению N 1 в размере 1.213.000 руб., по дополнительному соглашению N 2 и N 4 в размере 104.794,52 руб., по дополнительному соглашению N 3 в размере 202.300 руб., всего в сумме 9.249.370,31 руб.

Решением от 13 октября 2017 года (резолютивная часть объявлена 29 августа 2017 года) с ООО "Веста" (ОГРН: 1147746345878) в пользу ООО "РСК "Арсенал" (ОГРН: 1147746652074) взыскана сумма задолженности по договору N 15/37 от 05.11.2015 г. в размере 7.729.275,79 руб., по дополнительному соглашению N 1 в размере 1.213.000 руб., по дополнительному соглашению N 2 и N 4 в размере 104.794,52 руб., по дополнительному соглашению N 3 в размере 202.300 руб., всего в сумме 9.249.370,31 руб., а также расходы по госпошлине 66.592 руб. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2017 г. решение суда оставлено без изменения. 2 А40-44020/17

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.04.2018 судебные акты суда первой и апелляционной инстанций оставлены без изменения.

В суд апелляционной инстанции обратилось ООО "СК Гамма-Строй" (кредитор ООО "Веста") с апелляционной жалобой в порядке ст. 42 АПК РФ и п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" Постановлением от 26.12.2018 года заявление кредитора ООО "СК ГаммаСтрой" в порядке п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" удовлетворено.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 года по делу N А40-44020/2017 отменено. Назначена к рассмотрению апелляционная жалоба по существу 21 января 2018 года в 16 час. 45 мин. в помещении суда по адресу: 127994, г. Москва, пр. Соломенной Сторожки, д.12, кабинет 203, зал судебных заседаний N 9.

Суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела в Девятом арбитражном апелляционном суде по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции Привлечено АО "ГУОВ" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ООО "СК ГаммаСтрой" обратилось с ходатайством о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Данное ходатайство поддержал ответчик и третье лицо. Истец возражал против удовлетворения ходатайства.

Определением от 05.03.2019 ходатайство о проведении экспертизы было удовлетворено. Производство по делу N А40-44020/17 приостановлено. Проведение экспертизы поручено ООО "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы".

Определением от 09.08.2019 г. назначен вопрос о возобновлении производства по делу. В случае возобновления производства по делу, рассмотреть иск по существу.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал исковые требования.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель кредитора ООО "СК ГАММА-СТРОЙ" в судебное заседание явился, просил отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель 3 лица в судебное заседание не явился.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим отмене исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между ООО РСК "Арсенал" и ООО "Веста" был заключен договор N 15/37 от 05.11.2015 г. (далее - Договор) на выполнение работ по капитальному ремонту объекта "Здания и сооружения в/ч 14118", согласно условиям которого, ООО РСК "Арсенал" как подрядчик обязалось выполнить по заданию заказчика ООО "Веста" работы по капитальному ремонту объекта "Здания и сооружения в/ч 14118" по адресу: Московская обл., Сергиево-Посадский район, п/о Абрамово (шифр объекта Т-12/15- 134). Цена работ определена договором в размере 114 018 000 руб. в том числе НДС 18% - 17 392 576,27 руб. Согласно п. 9.1. Для осуществления технического надзора за выполнением работ Заказчик соответствующим приказом назначает на строительной площадке своих уполномоченных представителей и направляет копию этого приказа Подрядчику. Заказчиком ООО "Веста" в лице генерального директора Пятаевой Н.Е. был подписан приказ N 04 от 26.10.2015 г. согласно которому назначен ответственный за проведение работ по капитальному ремонту на объекте "Здания и сооружения в/ч 14118 по адресу: Московская обл., Сергиево-Посадский район, п/о Абрамово" в лице главного инженера ООО "Веста" Полещук Олег Яковлевич.

Согласно п. 7.1.3. Договора Подрядчик имеет право при необходимости привлекать субподрядные организации к исполнению работ по договору, заключать договоры с субподрядными организациями.

По договору N 15/37 от 05.11.2015 г. Заказчиком Подрядчику (исх. N 152 от 05.11.2015 г.) были переданы дефектные ведомости для принятия работ в производство: 1) Дефектная ведомость 1/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 18 л.; 2) Дефектная ведомость 2/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 16 л.; 3) Дефектная ведомость 3/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 20 л.; 4) Дефектная ведомость 4/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 2 л.; 5) Дефектная ведомость 5/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 1 л.; 6) Дефектная ведомость 6/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 5 л.; 7) Дефектная ведомость 7/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 1 л.; 8) Дефектная ведомость 8/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 1 л.; 9) Дефектная ведомость 9/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 10 л.; 10) Дефектная ведомость 10/1 от 05.11.2015 г. в 2 экз. на 3 л.

Согласно п. 6.3.5. Договора до начала производства работ по капитальному ремонту передает Подрядчику в установленном порядке на период проведения капитального ремонта строительства (реконструкции) Объекта по акту приемапередачи Объекта, подлежащий капитальному ремонту, а также строительную площадку по акту передачи строительной площадки. Между Подрядчиком и Заказчиком 10.11.2015 г. был подписан акт передачиприемки Объекта капитального ремонта "Здания и сооружения в/ч 14118" по адресу: Московская обл., Сергиево-Посадский район, п/о Абрамово, после чего Подрядчик приступил в выполнению работ.

На дату подачи искового заявления от Заказчика в адрес Подрядчика по Договору поступили денежные средства в размере 1 000 000 руб., в т.ч. НДС (платежное поручение N 644 от 08.12.2015 г.) Таким образом, истец считает, что задолженность Заказчика перед Подрядчиком по Договору N 15/37 от 05.11.2015 г. составляет 7 729 275,79 руб.

Кроме того, между ООО РСК "Арсенал" (далее - Подрядчик) и ООО "Веста" (далее - Заказчик) было заключено дополнительное соглашение N 1 (далее - Соглашение N 1) к договору N 15/37 от 10.11.2015 г.

Согласно п. 1.1. Заказчик получает, а Подрядчик принимает на себя работы по выполнению комплекса проектно- 4 А40-44020/17 изыскательских работ на объекте: "Капитальный ремонт зданий в/ч 14118"

Согласно п. 2.1. договора сроки выполнения работ: Начало работ: с момента утверждения Соглашения N 1 и получения Подрядчиком от Заказчика Технического Задания на проектирование. Окончание работ: в течение 75 дней с момента начала работ. Согласно п. 3.1. Стоимость работ по Соглашению N 1 составляет 3 481 000 руб. в т.ч. НДС (2 950 000 руб. без учета НДС).

Стоимость определяется в соответствии с Протоколом договорной цены. Подрядчиком для выполнения работ по Соглашению N 1 был привлечен субподрядчик ООО "Научно Производственное предприятие "Комбинат Инновационных Технологий". Уведомление (исх. N 011111 от 11.11.2015 г.) о привлечении субподрядчика было принято главным инженером ООО "Веста" Полещук О.Я. 11.11.2015 г.

Судом апелляционной инстанции была назначена экспертиза для выяснения вопроса объема и стоимости выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции оценивает экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу и указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Никаких ходатайств лицами, участвующими в деле заявлено не было. Заключением эксперта 081/СТЭ-19 от 01.08.2019 г., был выявлен объем работ, выполненных ООО "РСК Арсенал" (таблица N 2 стр. 14-17 Экспертного заключения), согласно Актам о приемке выполненных работ (КС-2), сданных ООО "Веста" и принятых АО "Главное управление обустройства войск" (Далее - ГУОВ). При проведении исследования, экспертами правомерно были исключены из общего объема работ, работы, проведенные ООО "РСК Ресдан", ООО "Астро". Метод составления сметы является существенным условием при определении стоимости проделанной работы. Так, смета, согласованная с ГУОВ, была составлена базисно-индексным методом в ФЕР-2001 с переводом к текущим ценам квартальным индексом пересчет, а Арсенал применял ежемесячные, что приводит к неправомерному завышению стоимости оказанных услуг.

Согласно результатам экспертного заключения общая стоимость работ выполненных ООО "РСК "Арсенал"" составляет 1 626 668,94 рубля. Однако, ООО "Веста", произвела оплату авансовых платежей в адрес ООО "РСК "Арсенал"" в сумме 3 600 000 рублей.

Недоказанность Истцом выполнения работ по Дополнительным соглашениям N 1,2,3,4 к Договору N 15/37 от 05.11.2015 г. Истец должен доказать, что данные работы были выполнены. В материалы дела Истцом представлены лишь КС-2, подписанные в одностороннем порядке. Истец в качестве подтверждения исполнения обязательств по Дополнительным соглашениям N 1,2,3,4 к Договору N 15/37 от 05.11.2015 г. указывает направление писем о частичном направлении проектной документации, N 013011 от 30.11.2015, N 011612 от 16.12.2015, N 022511 от 25.11.2015, N 010712 от 07.12.2015 в адрес Полещук О.Я., как законного представителя Ответчика. Однако, Полещук О.Я. никогда не являлся представителем Ответчика, что подтверждается Решением Пресненского районного суда города Москвы от 31.10.2016 г., вступившим в законную силу 22.05.2017 г.

Не выполнены работы по Договору N 15/37 от 05.11.2015.

Между ООО "ВЕСТА" (Заказчик, Ответчик) и ООО РСК "Арсенал" (Подрядчик, Истец) был заключен Договор N 15/37 от 05.11.2015 (Далее-Договор) на выполнение работ по капитальному ремонту объекта "Здания и сооружения в/ч 14118" по адресу: Московская область, Сергиево-Посадский район, п/о Абрамово (Шифр объекта Т12/15-134).

Истец в иске указывает, что получил от Полещука О.Я. Письмо, исх. N 152 от 05.11.2015 (т. 1 л.д. 79), в котором в адрес ООО РСК "Арсенал" направляются Демонтажные ведомости от 05.11.2015 N 1/1 (том 1 л.д. 80-97), N 2/1 (т.1 л.д. 98-114), N 3/1 (т.1 л.д. 115-134), 4/1 (т.1 л.д. 135-136), N 5/1 (т. 1 л.д. 137), N6/1 (т. 1 л.д. 138-142), N 7/1 (т. 1 л.д. 143), N 8/1 (т. 1 л.д. 144), N 9/1 (т. 1 л.д. 145 -154), N 10/1 (т. 2 л.д. 1-3), якобы утвержденные Ответчиком для производства работ.

Истец в своем исковом заявлении указывает, что Истец приступил к выполнению работ 10.11.2015 после подписания Акта приема передачи (том 2 л.д. 5).

Ответчиком вышеуказанные ведомости и Акт приема-передачи никогда не согласовывались и не подписывались. Как уже отмечалось ранее, Полещук О.Я. представителем Ответчика никогда не являлся, правом подписи не наделялся.

Так же, Письма N 012511 от 25.11.2015; 012711 от 27.11.2015; 012512, 012512 от 25.12.2015; 11101 от 11.01.2015 (т. 2 л.д. с 6-11) Ответчику не направлялись.

Ответчику было направлено (т. 2 л.д. 12) Письмо 11102 от 11.02.2015, а также Акты КС- 2 N 1 от 25.11.2015, КС-2 N 2 от 25.11.2015, КС-2 N 3 от 25.12.2015, КС-2 N 4 от 25.12.2015,КС-2 N 5 от 25.12.2015, КС-2 N 6 от 25.12.2015, КС-2 N 8 от 25.12.2015, КС-3 N1 0x25.11.2015, КС-3 N2от 25.12.201.

Вышеуказанное письмо было получено Ответчиком 16.02.2015.

В соответствии си. 12.1.3 Договора, Заказчик в течении 30 (тридцати) рабочих дней с момента получения документов рассматривает их и направляет Подрядчику подписанные со своей стороны по 1 (одному) экземпляру указанных документов или мотивированный отказ от приемки выполненных работ.

В соответствии с п. 12.1.2 Договора, Подрядчик представляет Заказчику первичные учетные документы (заверенные счета-фактуры на оборудование и материалы, указанные в смете "по прайс-листу", заверенные копии договоров по прочим затратам включая технологические присоединения, договоров на авторский надзор и проектные работы и т.д.), а также Исполнительную документацию на выполненные объемы работ, оформленные должным образом, с сопроводительным письмом.

Однако, в нарушение вышеуказанного пункта Договора, Подрядчик, в направленных Письмом от 11.02.2016 исх. N 11102 для рассмотрения Заказчику документах, не представил Исполнительную документацию.

В соответствии с. 1.11 Договора, Исполнительная документация - текстовые и графические материалы, выполненные в соответствии с требованиями РД-11-02-2006, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации

работ. Состав и порядок ведения Исполнительной документации должен соответствовать требованиям, утвержденным приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 г.

Так же, в соответствии с пп. б п. 3.5 СНиП 3.01.04-87, комплект рабочих чертежей на строительство предъявляемого к приемке объекта, разработанных проектными организациями, с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них изменениям, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ. Указанный комплект рабочих чертежей является исполнительной документацией.

В соответствии с п. 6.3.7 Договора, Заказчик принимает и проверяет стоимость и качество строительно-монтажных работ, выполненных Подрядчиком при наличии Исполнительной документации, представляемой Подрядчиком, на предъявляемый к приемке объем работ. В случае отсутствия Исполнительной документации Заказчик имеет право отказать Подрядчику в рассмотрении форм N КС-2 и КС-3 за проверяемый период.

20.02.2015,Ответчик направил Истцу соответствующее Письмо с отказом в принятии работ. Данное письмо было получено Истцом 26.02.2016.

Повторно Истец каких-либо акты выполненных работ не направлял, работы, в соответствии с Договором не выполнил.

Обязанность Подрядчика по представлению Исполнительной документации, так же подтверждается Письмом Истца N 012503 от 25.03.2016.

Ответчик указывает, что единственным доказательством, якобы свидетельствующим о выполнении Истцом работ по Договору являются фотографии, приобщенные к материалам дела на USB Flash носителе. По мнению Истца, указанные фотографии подтверждают выполнение работ в заявленном объеме.

Ответчик считает, что к названным фотографиям следует относиться критически. В отсутствие исполнительной документации факт выполнения работ не может быть подтвержден исключительно фотографиями. Невозможно установить, где и когда сделаны прилагаемые фотографии, поскольку имеются многочисленные расхождения даты съемки и фактических обстоятельствах дела, что свидетельствует о недостоверности данных фотографий, и, в силу ч. 3 ст. 71 АПК, не могут быть признаны арбитражным судом достоверным.

Более того, в ходе инвентаризации расчетов с покупателями, заказчиками и прочими дебиторам имущества должника конкурсным управляющим выявлена задолженность ООО "РСК-РЕСДАН" (ИНН 7722647375, ОГРН 1087746582010) перед ООО "Веста" в размере 550 000 руб. Указанная задолженность возникла в связи с перечислением с расчетного счета ООО "Веста" в АО "Абсолют Банк" в пользу ООО "РСК-РЕСДАН" денежных средств в размере 550 000 рублей. Однако сведениями о встречном исполнении в счет перечисленных денежных средств в адрес конкурсного управляющего представлено не было.

Вышеназванные обстоятельства послужили основанием для обращения конкурсного управляющего в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "РСК-РЕСДАН" неосновательного обогащения 550 000 рублей (дело N А40-109739/2018).Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2018 (вступило в силу 10.12.2018) в удовлетворении исковых требований ООО "Веста" отказано в полном объеме.

В рамках данного дела ООО РСК "Арсенал" в качестве доказательств фактического проведения работ приобщило соответствующие фото на электронном носителе (т. 1 л.д. 3, Приложение N 45 к исковому заявлению). Анализ указанных фотографий показал, что они полностью соответствуют составленному ООО "РСК-РЕСДАН" фотоотчету о выполнении данной организацией работ по договору N 1/10-2015 от 16.10.2015, заключенному с ООО "ВЕСТА".

В связи с изложенными обстоятельствами суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленный Истцом фотоотчет является недопустимым доказательством и не может подтверждать факт выполнения спорных работ.

Также суд апеллционной инстанции приходит к выводу о том, что стоимость и объемы работ, предъявляемых Истцом к приемке значительно завышены и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В силу ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Сметная документация в материалы дела не представлена. В то же время согласно п. 3.2. Договора в цену Договора в стоимость Договора включена стоимость всех затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ по Договору в том числе стоимость всех работ согласно Договору и Техническому заданию.

Пунктом 1.11. Технического задания, являющегося неотъемлемой частью Договора, установлено, что смета по настоящему Договору выполняется на основании утвержденной органами военного управления и заинтересованными организациями исходно-разрешительной документации.

Необходимо учитывать, что Договор между истцом и Ответчиком был заключен во исполнение обязательств последнего по договору N 2015/2-812 от 26.11.2015 на выполнение работ по капитальному ремонту объекта "Здания и сооружения в/ч 14118" по адресу: Московская область, Сергиево-Посадский р-н, п/о Абрамово (шифр объекта Т-12/15-134), заключенного между ООО "ВЕСТА" и АО "ГУОВ".

Кроме того, согласно п. 4.17. Договора Подрядчик оплачивает услуги Заказчика, связанные с координацией работ, выполняемых Подрядчиком в размере 5% от суммы выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ.

Совокупность вышеуказанных положений свидетельствует о том, что объем выполненных Истцом работ не может превышать объем и стоимость, сданных Ответчиком в АО "ГУОВ" по вышеуказанному договору, при этом стоимость работ по договору между Истцом и Ответчиком должна быть на 5% ниже стоимости работ по договору между Ответчиком и АО "ГУОВ".

Кроме того, конкурсным управляющим указано, что в ходе работы по взысканию дебиторской задолженности в интересах Ответчика, в ходе рассмотрения дела N А40-109739/2018 было установлено, что ООО "РСК-РЕСДАН" выполнило работы аналогичные работам, которые впоследствии предъявлялись ООО РСК "Арсенал" к приемке. При этом, согласно акту приемки-выполненных работ, подписанному Ответчиком и ООО "РСК-РЕСДАН", указанные работы последний выполнил раньше, чем к ним якобы приступил Истец. Также в ходе анализа договорных отношений Ответчика с контрагентами конкурсный управляющий выявил, что часть спорных работ впоследствии была выполнена

ООО "Астро". Данное обстоятельство подтверждается подписанными между ООО "ВЕСТА" и ООО "Астро" актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.02.2016.

Работы по дополнительному соглашению N 1.

10.11.2015 между Истцом и Ответчиком заключено дополнительное соглашение N

1 к Договору. Предметом данного соглашения является выполнение комплекса проектно- изыскательских работ на объекте строительства, установленном Договором.

Стоимость работ установлена п.3.1. Соглашения N 1 и составляет 2 950 000 рублей.

Согласно п. 3.4. Соглашения N 1 окончательный расчет производится в течение 10 дней после передачи Проектной документации. При этом факт передачи проектной документации оформляется актом приема-передачи. Подрядчик обязуется составить данный акт и направить его на согласование Заказчику, который утверждает его или направляет Подрядчику мотивированный отказ.

3.1 30.11.2015, письмами, N 013011 от 30.11.2015 (т. 2 л.д. 20), N 010912 от 09.12.2015, Истцом была направлена часть проектной документации.

Представленные Истцом в дело письма N 013011 от 30.11.2015 (т. 2 л.д. 21) и N 011612 от 16.12.2015 (т. 2 л.д. 23) не содержат сведений о передаче Ответчику. Наличие на указанных письмах подписи Полещука О.Я. не может признаваться в качестве надлежащей передачи документов Ответчику, так как данное лицо сотрудником Ответчика никогда не являлось, полномочиями на получение корреспонденции и осуществление юридически значимых действий не наделялось.

10.02.2016, Ответчиком было получено письмо N 011002 от 10.02.2016 (т.2 л.д. 26-29), которое не соответствовало указанному в письме составу документов, о чем Ответчиком была осуществлена соответствующая запись.

29.02.2016 Истец направил (т. 2 л.д. 30-32) Ответчику дополнительные документы (т. 2 л.д. 30-32).

03.03.2016 Ответчик направил Истцу письмо за исх. N 39, в котором указал на несоответствие представленной документации установленным требованиям, изложил замечания, которые в обязательном порядке необходимо устранить (т. 4 л.д. 15). Ответчик предложил Истцу, в случае отказа от исполнения Договора, расторгнуть договор и возвратить аванс, либо исполнить обязательства, в соответствии с требованиями Соглашения N 1. Кроме того, Ответчик повторно направил Истцу Техническое задание. Указанное письмо и приложенные к нему документы получены Истцом 10.03.2016, что подтверждается имеющимися в деле почтовыми документами (т. 4 л.д. 37).

Письмом за исх. N 012503 от 25.03.2016 Истец отметил, что работы по Соглашению N 1 будут исполнены в соответствии с его условиями и требованиями Технического задания (т.4 л.д. 40). Таким образом, Истец подтвердил, что на 25.03.2016 проектная документация в полном объеме изготовлена не была и Ответчику в установленном порядке не передана.

Согласно ч. 1 ст. 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ. Результатом работ по названному договору может быть признана лишь проектная документация, изготовленная в полном объеме и соответствующая предъявляемым к ней требованиям. В противном случае, документация, изготовленная частично и противоречащая условиям Договора и Технического задания, ценности для Заказчика не несет и не может быть использована по назначению, что исключает ее оплату.

Работы по дополнительным соглашениям N 2 и N 4.

10.11.2015 между Истцом и Ответчиком заключено дополнительное соглашение N 2 к Договору. Предметом данного соглашения являются работы по выполнению производства и монтажа оконных ПВХ конструкций здания Казармы в/ч 14118 на объекте: "Капитальный ремонт зданий в/ч 14118".

03.12.2015 стороны заключили дополнительное соглашение N 4 в соответствии с которым между Заказчиком и Подрядчиком достигнуто соглашение о замене применяемого к производству и монтажу оконного профиля.

Окончательная стоимость работ по указанным соглашениям составил 2 700 000 рублей.

Согласно п. 3.4. Соглашения N 4 окончательный расчет производится в течение 10 дней после передачи Проектной документации. Факт передачи проектной документации оформляется актом приема-передачи. Подрядчик обязуется составить данный акт и направить его на согласование Заказчику, который утверждает его или направляет Подрядчику мотивированный отказ.

Письмом N 012001 от 20.01.2016 Истец направил в адрес Ответчика Акт приемки выполненных работ N 1, подписанный в одностороннем порядке (т. 2 л.д. 47-48).

09.02.2016 Ответчик письмом за исх. N 22 от 09.02.2016 направил Истцу мотивированный отказ от приемки выполненных работ (т.4 л.д. 45-46).

Повторно к приемке работы по Соглашениям N 2 и N 4 Ответчику не предъявлялись.

В соответствии с п. 12.1.2. Договора Подрядчик представляет Заказчику первичные учетные документы (заверенные счета-фактуры на оборудование и материалы, указанные в смете "по прайс-листу", заверенные копии договоров по прочим затратам включая технологические присоединения, договоров на авторский надзор и проектные работы и т.д.), а также Исполнительную документацию на выполненные объемы работ, оформленные должным образом, с сопроводительным письмом.

Согласно п. 9.10 и п. 22.4 Договора строительные материалы, оборудование и комплектующие изделий, конструкций должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие их качество.

Вопреки вышеназванным требованиям Договора, Истец не представил первичную документацию, подтверждающую покупку оконного профиля (стоимость, объем), его доставку на объект строительства, а также документы, подтверждающие качество закупаемых товаров (технические паспорта, сертификаты, свидетельства).

Кроме того, Истец не предоставил Исполнительную документацию, подтверждающую исполнение работ по Соглашениям N 2 и N 4.

В отсутствие названных документов Истцом не доказан факт выполнения работ по указанным соглашениям в заявленным объеме.

Работы по дополнительному соглашению N 3.

24.11.2015 между Истцом и Ответчиком заключено дополнительное соглашение N 3. Предметом указанного соглашения являются работы по устройству навесных вентилируемых фасадов из металлических кассет здания Казармы в/ч 14118 на объекте: "Капитальный ремонт зданий в/ч 14118".

Пунктом 3.4 Соглашения N 3 предусмотрено, что оплата выполненных работ осуществляется только после подписания акта выполненных работ, что возможно лишь при предоставлении Подрядчиком полного комплекта исполнительной документации и документов, предусмотренных п. 22 Договора.

Как следует из материалов дела Истцом в адрес Ответчика было направлено письмо N 022001 от 20.01.2016 (т. 2 л.д. 72), с приложением Акта N 1 от 14.12.2015. В указанном письме Истец уведомляет о приостановке работ по причине отсутствия авансирования, а также о том, что в ходе подготовки к проведению работ Истцом были понесены мобилизационные расходы в общей сумме 202 300 рублей.

Вместе с тем, в соответствии с условиями Договора отсутствие авансирования не является основанием для приостановки производства работ. Каких-либо иных документально обоснованных оснований для приостановки работ в материалы дела Истцом не представлено.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом

Вопреки указанным нормам Истец по собственной инициативе приостановил выполнение работ.

Письма N 022511 от 25.11.2015 (т. 2 л.д. 58), N 010712 от 07.12.2015 (т.2 л.д. 67), N 011912 (т. 2 л.д. 70), на которые ссылается Истец необоснованны, поскольку передача указанных писем Полещуку О.Я. не подтверждает передачу Ответчику, т.к. данное лицо сотрудником Ответчика никогда не являлось, полномочиями на получение корреспонденции и осуществление юридически значимых действий не наделялось.

Кроме того, 09.02.2016 Ответчиком было направлено письмо исх. N 23 от 09.02.2016, в котором изложен мотивированный отказ от подписания Акта N 1 от 14.12.2015, а также указано на то, что Полещук О.Я. представителем ООО "ВЕСТА" не является и не уполномочен на подписание каких-либо документов.

Таким образом, с 09.02.2016 Истцу было известно, что Полещук О.Я. не имеет каких-либо полномочий на представление интересов Ответчика.

Акт от 05.12.2015 (т. 2 л.д. 68) со стороны Ответчика подписан не установленным лицом. Сведения о том, что Чернов Е.Л. является сотрудником Ответчика или уполномоченным им доверенностью на совершение юридически значимых действий, в материалах дела отсутствуют.

В силу ч. 1 ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку.

Позиция Ответчика, изложенная в отзыве на исковое заявление и многочисленных пояснениях, свидетельствует о том, что совершенные Черновым Е.Л. действия впоследствии не одобрялись.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку истцом не доказан факт освоения перечисленного ответчиком аванса, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-44020/17 отменить. В иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова