Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2019 г. N 08АП-11710/19

город Омск

10 октября 2019 г.

Дело N А81-5321/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11710/2019) общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Крым" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.07.2019 по делу N А81-5321/2019 (судья Беспалов М.Б.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Крым" (ИНН 8617032688, ОГРН 1148617001048)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа "Губкинская городская больница",

об оспаривании решения от 19.04.2019 N РНП 89-069/2019,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Крым" (далее - ООО ЧОО "Крым", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Ямало-Ненецкое УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 19.04.2019 N РНП 89-069/2019, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа "Губкинская городская больница" (далее - ГБУЗ ЯНАО "ГГБ", больница, третье лицо).

Решением от 29.07.2019 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-5321/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ЧОО "Крым" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение от 29.07.2019 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-5321/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, ее податель указывает, что документы, подтверждающие надлежащее исполнение заявителем условий контракта (приказы о назначении ответственных лиц, личные карточки и удостоверения охранников, графики обхода территории, табеля учета рабочего времени, журнал проверки несения службы, журналы приема-передачи спецсредств, журнал объезда территории, должностная инструкция, инструкция по организации защиты учреждений на территории Ямало-Ненецкого автономного округа от террористических угроз и иных посягательств экстремистского характера, инструкция по пожарной безопасности, график объезда территории, схема охраняемого объекта, лицензия заявителя на осуществление частной охранной деятельности, разрешение заявителя на хранение и использование оружия и патронов к нему, фотоматериалы), были приложены ООО ЧОО "Крым" к заявлению об обжаловании решения заинтересованного лица.

Общество ссылается также, что сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве Ямало-Ненецкое УФАС России просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку отсутствуют доказательства его направления или вручения лицам, участвующим в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)). Данный отзыв остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона N 0190200000318013069 на оказание услуг охраны ООО ЧОО "Крым" признано победителем, в связи с чем между ООО ЧОО "Крым" и ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" заключен государственный контракт от 05.01.2019 N 17/19-Д.

Согласно пункту 1.1 контракта, на условиях настоящего контракта исполнитель обязуется оказать заказчику услугу по оказанию услуг охраны в соответствии с техническим заданием (приложение N 2). Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги в порядке, предусмотренном контрактом.

Пунктом 1.3 контракта определен срок оказания услуг: с момента заключения контракта (но не ранее 01.01.2019) по 31.12.2019.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта место оказания услуг: 629830, ЯНАО, г. Губкинский, ГБУЗ ЯНАО "ГГБ", мкр. 10, дом 1, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 21.

Если заказчиком в процессе оказания услуг будут обнаружены некачественно оказанные услуги, то исполнитель своими силами без изменения срока окончания оказания услуг и увеличения стоимости обязан устранить замечания в течение 5 календарных дней с момента обращения заказчика (пункт 4.1 контракта).

Согласно пункту 4.3 контракта исполнитель гарантирует качество оказываемых услуг, предусмотренных потребностью, а также их соответствие обязательным требованиям нормативных документов; качество выполнения всех услуг в соответствии с потребностью, действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке услуг.

В пункте 4.5 контракта установлено, что при отказе исполнителя от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет.

Пунктом 11.3 определено, что контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа одной из сторон от исполнения государственного контракта в соответствии с гражданским законодательством.

ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" в адрес ООО ЧОО "Крым" направлено уведомление от 15.01.2019 исх. 74/01-13 о выявленных нарушениях по государственному контракту, а именно:

1) в нарушение пункта 5 раздела I технического задания у исполнителя отсутствует специальный автотранспорт с опознавательными знаками принадлежности к ООО ЧОО "Крым" в г. Губкинский, объезд территории исполнителем не производится; у исполнителя отсутствует группа быстрого реагирования (ГБР) с дислокацией в г. Губкинский;

2) в нарушение пункта 2 раздела II технического задания у исполнителя с момента оказания услуг отсутствует:

- круглосуточно действующий пульт централизованного наблюдения с дислокацией в г. Губкинский, обеспечивающий сбор информации о состоянии систем сигнализации на объектах заказчика;

- круглосуточно действующая диспетчерская и техническая служба с дислокацией в г. Губкинский, обеспечивающая выезд в ночное время дежурного электромонтажника на объект не позднее, чем через 2 часа после обнаружения неисправности оператором пульта центрального наблюдения;

- группа быстрого реагирования, в которой должно быть не менее 2-х человек, одетых в форму установленного образца и имеющих удостоверения, подтверждающих их принадлежность к исполнителю и имеющих средства связи (рации);

3) в нарушение пункта 3.2 раздела II технического задания у охранников на объекте Исакова Д.Д. и Осадченко В.Г. отсутствуют удостоверения частного охранника и личные карточки охранников ООО ЧОО "Крым" (имеются только у Норкина А.А.).

4) в нарушение пункта 3.3 раздела II технического задания служебная документация на постах у исполнителя отсутствует, инструкции для согласования исполнителем не направлялись;

5) в нарушение пунктов 3.4, 3.6, 3.8, 3.19, 3.20, 3.29 раздела II технического задания должностные инструкции охранников на объектах заказчика исполнителем не разрабатывались, сотрудники инструктаж не проходили, своих должностных обязанностей на объекте заказчика не знают.

В означенном письме заказчиком предложено исполнителю устранить выявленные нарушения в течение 5 дней.

От ООО ЧОО "Крым" в адрес ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" поступил акт от 31.01.2019 N 59 сдачи-приемки оказанных услуг.

От подписания данного акта больница отказалась, поскольку в ходе экспертной оценки были повторно выявлены факты неисполнения контракта, о чем заявителю было указано больницей в письме от 15.02.2019 N 653/01-13, в частности:

- у исполнителя отсутствует группа быстрого реагирования с дислокацией в г. Губкинский;

- служебный специальный автотранспорт с опознавательными знаками принадлежности к ООО ЧОО "Крым" в г. Губкинский отсутствует, объезд территории заказчика не производится; журнал контроля объезда территории и их результатов не ведется;

- на КПП отсутствует охранник;

- не представлено уведомление, свидетельствующее о действии копия лицензии на территории Ямало-Ненецкого автономного округа;

- разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему не предоставлены;

- пульт централизованного наблюдения с дислокацией в городе Губкинский отсутствует;

- в качестве охранников на объекте находятся Кишкин СВ., Исаков Д.Д. и Павлушко А.А., данные граждане не имеют документов о квалификации охранника, подтверждающий факт трудоустройства в организации исполнителя и не проходили профессиональное обучение;

- инструкции на постах отсутствуют, инструктаж охранников не проводился;

- обеспечение пропускного режима на территорию учреждения для автотранспорта не осуществляется, транспорт через КПП проезжает бесконтрольно.

15.02.2019 в связи с неисполнением ООО ЧОО "Крым" своих обязательств, ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" со ссылкой на пункт 11.3 контракта приняло решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 05.01.2019 N 17/19, о чем составлено уведомление N 652/01-13.

25.02.2019 ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" в присутствии охранника ООО ЧОО "Крым" Кишкина С.В. был составлен акт N 1/02-2019 проверки выполнения договорных обязательств по контракту от 05.01.2019 N 17/19, согласно которому:

- на объекте находится только 1 охранник (пояснения Кишкина С.В.: руководство поставлено в известность, но меры пока не приняты);

- у исполнителя отсутствует группа быстрого реагирования в г. Губкинский (пояснения Кишкина С.В.: группа быстрого реагирования отсутствует);

- служебный специальный автотранспорт с опознавательными знаками принадлежности к ООО ЧОО "Крым" в г. Губкинский отсутствует, объезд территории заказчика не производится; журнал контроля объезда территории не ведется (пояснения Кишкина С.В.: автомобиль группы быстрого реагирования появился 22.02.2019, до настоящего времени экипажа нет);

- пост N 1 без охраны (пояснения Кишкина С.В.: в связи с отсутствием третьего охранника);

- предоставленная копия лицензии не подтверждает ее действие на территории Ямало-Ненецкого автономного округа (пояснения Кишкина С.В.: не относится к моей компетенции, руководство в известность поставлено);

- разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему не представлены (пояснения Кишкина С.В.: не относится к моей компетенции, руководство в известность поставлено);

- отсутствует пульт централизованного наблюдения в г. Губкинский (пояснения Кишкина С.В.: решением организационных вопросов занимается руководство);

- в качестве охранников на объекте находятся Кишкин СВ., Исаков Д.Д. и Павлушко А.А., данные граждане не имеют документов о квалификации охранника, подтверждающий факт трудоустройства в организации исполнителя и не проходили профессиональное обучение (пояснения Кишкина С.В.: форменная одежда имеется, квалификационных документов в наличии нет);

- инструкции на постах отсутствуют, инструктаж охранников не проводился (пояснения Кишкина С.В.: должностной инструкции на постах нет, инструктаж не проводился, удостоверения не выдавались).

С учетом установленных нарушений 27.02.2019 ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" направило в адрес ООО ЧОО "Крым" претензию N 791/01-13 о повторном ненадлежащем исполнении обязательств, предусмотренных контрактом от 05.01.2019 N 17/19, с требованием безотлагательного их устранения.

ООО ЧОО "Крым" представило в адрес ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" акт от 28.02.2019 N 202 сдачи-приёмки оказанных услуг, от подписания которого больница отказалась ввиду не устранения вышепоименованных нарушений, повторно направив в ответ заявителю аналогичные по содержанию претензии от 28.02.2019 N 809/01-13, от 04.03.2019 N 877/01-13 и от 15.03.2019 N 1075/01-13.

18.03.2019 заказчиком в адрес ООО ЧОО "Крым" направлено письмо о необходимости убрать неисправный автомобиль с территории учреждения.

Письмом от 29.03.2019 ООО ЧОО "Крым" потребовало отменить решение ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 05.01.2019 N 17/19 со ссылкой на устранение выявленных нарушений.

В целях проверки утверждения заявителя было повторно проведено обследование с составлением по состоянию на 30.03.2019 перечня фактов ненадлежащего исполнения контракта от 05.01.2019 N 17/19 (допущенные нарушения аналогичны вышеприведенным с уточнением фамилий охранников - Кишкин С.В. и Архипов А.Г.), о чем ООО ЧОО "Крым" было извещено письмом от 01.04.2019.

Также 01.04.2019 был составлен акт об отказе представителя ООО ЧОО "Крым" Павлушко А.А. от составления акта с перечнем выявленных нарушений.

С учётом установленных обстоятельств письмом от 02.04.2019 N 1357/01-13 больница указала, что после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта неоднократно выявлялись факты ненадлежащего исполнения требований контракта, в связи с чем оснований для отмены данного решения не имеется, отказавшись от подписания акта от 31.03.2019 N 341 сдачи-приемки оказанных услуг.

В адрес Ямало-Ненецкого УФАС России поступили на рассмотрение материалы от ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" по факту одностороннего отказа от исполнения контракта от 05.01.2019 N 17/19-Д.

Рассмотрев представленные заказчиком материалы и возражения общества, в результате проверки содержащихся в указанных документах и информации о фактах одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, 19.04.2019 Ямало-Ненецкое УФАС России приняло решение N РНП 86-069/2019 о включении сведений в отношении ООО ЧОО "Крым" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, ООО ЧОО "Крым" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

29.07.2019 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 5 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведённой проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечёт за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником размещения заказа принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учётом характера совершённого правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя её доказывания.

Суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для вывода о наличии со стороны ООО ЧОО "Крым" недобросовестного поведения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции, отклоняя доводы подателя жалобы, исходя из следующего.

Как указывалось выше, 15.02.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением технического задания по контракту со стороны общества.

Нарушения касались пунктов 1.1, 1.2, 2, 3, 5, 6, 7 раздела I; пунктов 1, 2, 3.2, 3.3, 3.6, 3.8, 3.19 раздела II и выразились с учетом уточнения их перечня по состоянию на 30.03.2019 в следующем:

- с 01.02.2019 отсутствие охранника посту N 1; обеспечение пропускного режима на территорию учреждения для автотранспорта не осуществляется, автотранспорт через КПП проезжает бесконтрольно,

- с 05.01.2019 отсутствие группы быстрого реагирования в г. Губкинский, пульта центрального наблюдения с дислокацией в г. Губкиский, круглосуточно действующей диспетчерской, технической службы, дежурного электромонтажника на собственном транспорте с дислокацией в г. Губкинский, неисполнение обязанности по обеспечению сопровождения,

- с 05.01.2019 не исполнение обязанности по объезду территории заказчика: отсутствует спецавтомобиль с группой быстрого реагирования с дислокацией в г. Губкинский, не осуществление выезда на сигнал "Тревога" ввиду отсутствия спецавтомобиля, журнал контроля объезда территории и их результатов не ведется,

- с 05.01.2019 по 28.03.2019 отсутствие у охранников Кишкина С.В. и Архипова А.Г. удостоверений частных охранников и личных карточек, подтверждающих трудоустройство у исполнителя, данные документы имеют дату выдачи 28.03.2019,

- разрешение на хранение и использование оружия и патронов к нему не представлено,

- уведомление о ведении охранной деятельности на территории Ямало-Ненецкого автономного округа не представлено,

- инструкции на постах отсутствуют, инструктаж охранников не проводился;

для согласования 30.01.2019 предоставлен образец типовой инструкции, в ООО ЧОО "Крым" направлено письмо от 05.02.2019 исх. N 441/01-13 с требованием переработки инструкции под условия конкретного объекта; требование не выполнено.

В части нарушения, связанного с отсутствием с 01.02.2019 охранника на посту N 1, неисполнением обязанности по обеспечению пропускного режима на территорию учреждения для автотранспорта через КПП, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пунктом 1 раздела I технического задания предусмотрено, что физическая охрана объекта с помощью охранников: осуществляется на посту N 1 (КПП) - 1 единица охраны; на посту N 2 (вестибюль центрального входа в здании больничного комплекса ГБУЗ ЯНАО "ГГБ") -1 единица охраны.

Пунктом 1.1 раздела II технического задания определено, что на объекте ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" определены следующие виды услуг: физическая охрана объектов, с оказанием услуг на стационарном посту N 1 - КПП, N 2 - центральный вход (холл) в здании ГБУЗ ЯНАО "ГГБ".

Согласно пункту 5 раздела I технического задания в обязанности исполнителя входит обеспечение пропускного и внутриобъектового режимов на территории и объектах заказчика.

При этом в силу пункта 6 раздела I технического задания допуск автотранспорта на территорию осуществлять только по спискам, утвержденным главным врачом больницы или в случае:

- доставления пациента с явными признаками болезненного (травмированного) состояния;

- автомобили, на которых установлен опознавательный знак "Инвалид";

- по телефонной, письменной или устной заявке руководства учреждения.

В соответствии с пунктом 3.19 раздела II технического задания исполнитель обязан осуществлять на охраняемых объектах пропускной и внутриобъектовый режимы, контролировать ввоз и вывоз (внос и вынос) товарно-материальных ценностей на территорию и с территории охраняемых объектов. По окончании рабочего дня сотрудники исполнителя обязаны ставить в известность заказчика о том, все ли посетители покинули территорию охраняемых объектов

В нарушение указанных положений ООО ЧОО "Крым" не обеспечило нахождение охранника на посту N 1 (КПП). Доказательств обратного обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Предоставленная в материалы дела фотография охранника таким доказательством не является, поскольку не подтверждает факт того, что лицо, запечатленное на ней, является именно охранником (в законодательно установленном смысле: с наличием необходимых разрешительных документов), а также, что пребывание данного лица на посту N 1 носило постоянный (в соответствии с графиков дежурств), а не единичный характер.

Тем более, что в акте от 25.02.2019 N 1/02-2019 проверки выполнения договорных обязательств по контракту от 05.01.2019 N 17/19, присутствовавший при его составлении сотрудник ООО ЧОО "Крым" Кишкин С.В., не оспаривая факт отсутствия охранника на посту N 1 (КПП), пояснил, что "руководство поставлено в известность, но меры пока не приняты".

При этом суд апелляционной инстанции, отклоняя ссылку ООО ЧОО "Крым" на то, что названное лицо не может рассматриваться в качестве уполномоченного на представление интересов общества при составлении поименованного акта, исходит из того, что данное обстоятельство не отменяет возможность оценки пояснений Кишкина С.В., зафиксированных в акте от 225.02.2019 N 1/02-2019, в качестве свидетельских пояснений.

Совокупная оценка названных свидетельских показаний Кишкина С.В., являвшегося сотрудником ООО ЧОО "Крым", с актами о неисполнении обязательств по контракту от 05.01.2019 N 17/19, составленными ГБУЗ ЯНАО "ГГБ", подтверждает факт отсутствия охранника на посту N 1, что повлекло неисполнение обязательства по обеспечению пропускного режима на территорию учреждения для автотранспорта через КПП, в связи с чем данное нарушение является подтвержденным.

В части нарушения, связанного с отсутствием с 05.01.2019 группы быстрого реагирования в г. Губкинский, пульта центрального наблюдения с дислокацией в г. Губкиский, круглосуточно действующей диспетчерской, технической службы, дежурного электромонтажника на собственном транспорте с дислокацией в г. Губкинский, неисполнением обязанности по обеспечению сопровождения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 раздела I технического задания предусмотрена пультовая охрана объектов группой быстрого реагирования с помощью средств охранной (тревожной) сигнализации, с режимом работы:

- пост N 2 (кнопка тревожной сигнализации) - круглосуточно;

- приемное отделение (кнопка тревожной сигнализации) - круглосуточно;

- сейф реанимации (охранная сигнализация) - с 20-00 до 08-00;

- комната хранения наркотиков (охранная сигнализация) - с 18-00 до 08-00.

Согласно пункту 3 раздела I технического задания группа быстрого реагирования сопровождает представителя заказчика при перевозке наркотических и сильнодействующих лекарственных препаратов. Маршрут сопровождения:

из МУП "Центральная городская аптека", г. Губкинский, мкрн.10, д.25 в аптеку готовых лекарственных форм ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" г. Губкинский, мкрн.10, д. 10.

Согласно пунктам 1.2, и 1.3 раздела II технического задания на объекте ГБУЗ ЯНАО "Губкинская городская больница" определены следующие виды услуг:

- пультовая охрана объектов группой быстрого реагирования (ГБР) с помощью средств охранной и тревожной сигнализации, (кнопок экстренного вызова) с выводом сигнала на пульт центрального наблюдения исполнителя претендента;

- эксплуатационное (техническое) обслуживание систем охранной и тревожной сигнализации.

В силу пункта 2 раздела II технического задания у исполнителя, либо у привлекаемого исполнителем соисполнителя, с момента начала оказания услуг должны иметься:

- объектовое устройство (для каждого объекта заказчика) для передачи извещений от приемно-контрольных приборов систем охранной сигнализации на пульт центрального наблюдения;

- круглосуточно действующий пульт централизованного наблюдения с дислокацией в г. Губкинский, обеспечивающий сбор информации о состоянии систем сигнализации на объектах заказчика. Возможность непрерывного, удаленного контроля за состоянием и срабатыванием средств охранной и тревожной сигнализации;

- круглосуточно действующая диспетчерская и техническая службы с дислокацией в г. Губкинский, обеспечивающие выезд в ночное время дежурного электромонтажника на объект не позднее, чем через 2 часа после обнаружения неисправности оператором пульта центрального наблюдения, на собственном транспорте и со средствами радиосвязи, а в дневное время одновременно не менее 2-х монтажников.

Указанные положения свидетельствуют о том, что исполнитель должен иметь группу быстрого реагирования в г. Губкинский, пульт центрального наблюдения с дислокацией в г. Губкиский, круглосуточно действующую диспетчерскую, техническую службы, дежурного электромонтажника на собственном транспорте с дислокацией в г. Губкинский, а также обеспечить исполнение обязанности по сопровождению.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих исполнение данных обязанностей и свидетельствующих о наличии у ООО ЧОО "Крым" группы быстрого реагирования, пульта центрального наблюдения и круглосуточно действующей диспетчерской, технической службы, дежурного электромонтажника на собственном транспорте с дислокацией в г. Губкинский, в материалы дела не представлено, в связи с чем данные нарушения с учетом свидетельских показаний сотрудника ООО ЧОО "Крым" Кишкина С.В., зафиксированных в акте от 25.02.2019 N 1/02-2019, являются подтвержденными.

В части нарушения, связанного с неисполнением с 05.01.2019 обязанности по объезду территории заказчика: отсутствует спецавтомобиль с группой быстрого реагирования с дислокацией в г. Губкинский, не осуществление выезда на сигнал "Тревога" ввиду отсутствия спецавтомобиля, журнал контроля объезда территории и их результатов не ведется, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 5 раздела 2 I технического задания исполнитель обязан ежедневно, не менее 3 раз осуществлять, на служебном специальном автотранспорте с опознавательными знаками принадлежности к охранным структурам, объезд территории заказчика в ночное время суток с 20-00 до 08-00 по графику, согласованному с заказчиком, включая выходные и праздничные дни, с целью предотвращения противоправных действий в отношении охраняемых объектов. Отметка о результатах объезда заносится в специальный журнал.

В силу пункта 2 раздела II технического задания исполнитель должен обеспечить оказание услуг с использованием не менее 2-х автомобилей группы быстрого реагирования, с дислокацией в городе Губкинский, постоянно передвигающихся по маршрутам патрулирования для проверки постов охраны, объектов и оперативного реагирования.

В соответствии с пунктом 3.8 раздела II технического задания при поступлении сигнала "Тревога" с объекта охраны исполнитель обязан немедленно направить автомобиль быстрого реагирования с сотрудниками, экипированными средствами защиты, специальными средствами для выяснения причин срабатывания тревожной сигнализации и прибыть на место в течение не более 5 минут. При необходимости принимать необходимые меры по пресечению противоправных действий и задержанию лиц их совершивших. При наличии признаков правонарушений на охраняемом объекте, персонал охранной организации, помимо предусмотренных внутренней инструкцией действий, обязан сообщить в ОМВД и обеспечить неприкосновенность места происшествия до приезда сотрудников правоохранительных органов. Иметь возможность передачи голосовой информации, в случае аварийной ситуации, требующей немедленного реагирования или технической помощи, от оператора пульта центрального наблюдения тревожным группам и стационарным постам по радиоканалу.

В целях подтверждения исполнения данных обязательств, ООО ЧОО "Крым" представило в материалы дела фотографии спецавтомобиля, а также график объезда территории учреждения, акт от 05.01.2019 об отказе в согласовании графика объезда территории и журнал объезда территории ГБУЗ ЯНАО "ГГБ".

Между тем сам факт оформления обществом документов (графика объезда территории учреждения, акта от 05.01.2019 об отказе в согласовании графика объезда территории и журнала объезда территории ГБУЗ ЯНАО "ГГБ") как подтверждающих исполнение обязанности по ведению соответствующего документооборота, не свидетельствует о фактическом осуществлении объезда охраняемой территории.

Так, все вышеуказанные документы составлены заявителем в одностороннем порядке, без участия представителей как со стороны ГБУЗ ЯНАО "ГГБ", так и со стороны иных незаинтересованных лиц.

Доказательств, подтверждающих с достоверностью осуществление объезда территории больницы с использованием спецавтомобиля, в материалах дела не имеется.

Предоставленные в материалы дела фотографии не являются допустимым доказательством, поскольку свидетельствуют лишь о факте нахождения на территории ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" автомобиля, а не факт его использования и наличия возможности такого использования в вышеприведенных целях.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" ссылается на неисправное состояние находящегося на его территории автомобиля, в связи с чем заказчиком в адрес ООО ЧОО "Крым" направлено письмо от 18.03.2019, согласно которому с 22.02.2019 на территории ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" находится автомобиль ВАЗ-2104 с наклейками ООО ЧОО "Крым", данный автомобиль находится в неисправном состоянии, ни разу не сдвигался с места, двери не закрываются, двигатель не заводится, охранники убрать его не могут. В связи с тем, что данный автомобиль захламляет территорию, препятствует очистке территории и вывозу снега с территории, учреждение требовало убрать неисправный автомобиль.

Между тем размещение на территории больницы автомобиля в неработоспособном состоянии не отвечает целям исполнения вышеприведенных обязанностей общества по осуществлению объезда территории и выезда по сигналу "тревога".

Доказательств, подтверждающих возможность использования данного автомобиля и его фактическое использование в качестве спецсредства для объезда охраняемой территории и выезда по сигналу "Тревога" (в частности путевые листы, платежные документы о его заправке и т.д.), в материалы дела не представлены.

Журнал объезда территории не является доказательством исполнения вышеприведенных обязанностей.

Более того, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание отсутствие в материалах дела паспорта технического средства, позволяющих индивидуализировать автомобиль и установить факт его постановки на регистрационный учет в целях использования для передвижения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт допущения ООО ЧОО "Крым" нарушения, выражающегося в неисполнении с 05.01.2019 обязанности по объезду территории заказчика: отсутствует спецавтомобиль с группой быстрого реагирования с дислокацией в г. Губкинский, не осуществление выезда на сигнал "Тревога" ввиду отсутствия спецавтомобиля.

В части нарушения, связанного с отсутствием с 05.01.2019 по 28.03.2019 у охранников Кишкина С.В. и Архипова А.Г. удостоверений частных охранников и личных карточек, подтверждающих трудоустройство у исполнителя, данные документы имеют дату выдачи 28.03.2019, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 3.2 раздела II технического задания исполнитель обязан оказывать услуги персоналом в форменной одежде с опознавательными знаками охранной организации, прошедшим соответствующую профессиональную подготовку, имеющим удостоверения частного охранника и документ, подтверждающий факт трудоустройства в организации исполнителя. Граждане, не имеющие на руках данных документов, к исполнению функций охранника на объектах заказчика не допускаются.

Между тем в материалы дела предоставлены удостоверения частного охранника, выданные 26.03.2019 на имя Кишкина С.В. и Архипова А.Г., а также личные карточки охранников от 28.03.2019, что свидетельствует об устранении обществом допущенных нарушений.

В части нарушения, связанного с отсутствием разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу пункта 2 раздела II технического задания у исполнителя, либо у привлекаемого исполнителем соисполнителя, с момента начала оказания услуг должны иметься разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему (Федеральный закон от 13.12.1996 N 150-ФЗ "Об оружии").

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 13.12.1996 N 150-ФЗ "Об оружии" выдача оружия работникам юридических лиц с особыми уставными задачами осуществляется по решению руководителей данных юридических лиц после прохождения указанными работниками соответствующей подготовки и при отсутствии у них оснований, препятствующих получению лицензии на приобретение гражданского оружия. Эти работники обязаны проходить периодическую проверку на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия, и иметь разрешение федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в сфере оборота оружия, или его территориального органа на хранение и ношение служебного оружия, а также ежегодно проходить химико-токсикологические исследования наличия в организме человека наркотических средств, психотропных веществ и их метаболитов. Содержание программы подготовки и порядок проведения проверки определяются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере оборота оружия.

Пунктом 62 Правил оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1998 N 814 (далее - Правила N 814), предусмотрено, что работниками юридических лиц с особыми уставными задачами - при исполнении служебных обязанностей ношение и использование оружия осуществляется на основании выданных Федеральной службой войск национальной гвардии Российской Федерации или ее территориальными органами лицензий либо разрешений на хранение и ношение, хранение и использование конкретных видов, типов и моделей оружия с учетом ограничений, установленных Законом об оружии.

Пунктом 67 Правил N 814 установлено, что при ношении оружия лица обязаны иметь при себе документы, удостоверяющие их личность (паспорт или служебное удостоверение, военный или охотничий билет и т.п.), а также выданные Федеральной службой войск национальной гвардии Российской Федерации или ее территориальным органом лицензию либо разрешение на хранение и ношение имеющегося у них оружия.

Доказательств получения сотрудниками соответствующих разрешений на хранение и использование оружия и патронов к нему заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы в дела не представлено.

Имеющееся в деле разрешение от 18.10.2018 РХИ N 0073468 выдано Смирнову Н.З. (ООО ЧОО "Крым") на хранение и использование служебного огнестрельного нарезного короткоствольного оружия в количестве 4 единиц и патронов к нему на территории г. Лянтора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает доказанным нарушение исполнителем условий контракта от 05.01.2019 N 17/19 в указанной части.

В части нарушения, связанного с отсутствием уведомления о ведении охранной деятельности на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу пункта 2 раздела II технического задания исполнитель должен иметь лицензию на осуществление частной охранной деятельности (статьи 3, 11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" с изменениями и дополнениями); место действия лицензии - территории Ямало-Ненецкого автономного округа, либо наличие предварительного уведомления в письменной форме лицензиатом лицензирующих органов Ямало-Ненецкого автономного округа о намерении осуществлять лицензируемый вид деятельности на территории Ямало-Ненецкого автономного округа.

В подтверждение права на осуществление охранной деятельности обществом в материалы дела предоставлена лицензия от 31.03.2015 N 0926, выданная ООО ЧОО "Крым" Управлением Росгвардии по Ханты-Мансийскому автономному округу, территориальным подразделением федерального органа исполнительной власти (а не лицензирующим органом субъекта Российской Федерации).

Частью 1 статьи 11.2 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" предусмотрено, что лицензия на осуществление частной охранной деятельности действует на всей территории Российской Федерации.

При этом ввиду того, что лицензия выдана территориальным органом уполномоченного федерального органа исполнительной власти, то положения части 5 статьи 9 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которым деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях других субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации, в рассматриваемом случае не применима.

В связи с чем суд апелляционной инстанции исходит из того, что в данной части обществом не допущено нарушений условий контракта от 05.01.2019 N 17/19.

В части нарушения, связанного с отсутствием инструкции на постах, не проведением инструктажа охранников (для согласования 30.01.2019 предоставлен образец типовой инструкции, в ООО ЧОО "Крым" направлено письмо от 05.02.2019 исх. N 441/01-13 с требованием переработки инструкции под условия конкретного объекта; требование не выполнено), апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктами 3.3, 3.6 раздела II технического задания исполнитель обязан разработать и согласовать с заказчиком должностные инструкции, памятку о действиях при обнаружении подозрительных предметов, инструкцию по антитеррористической безопасности, инструкцию по правилам пользования оборудованием и техническими средствами, применяемыми в работе; обеспечить качественное выполнение охранниками общих и конкретных обязанностей по охране объекта, в соответствии с должностной инструкцией, согласованной заказчиком.

В материалы дела заявителем представлена должностная инструкция охранника, в согласовании которой больницей отказано по мотиву отсутствия ее адаптации к условиям контракта от 05.01.2019 N 17/19 (письмо от 05.02.2019 N 441/01-13).

Проанализировав данную инструкцию, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом больницы о её типовом характере, не адаптированным под конкретный объект, что нарушает требования приказа МВД РФ от 22.08.2011 N 960 "Об утверждении типовых требований к должностной инструкции на оказание услуг, заключенным охранной организацией с заказчиком".

В частности, данная инструкция не включает в должностные обязанности охранника требования, установленные пунктами 3.4, 3.6, 3.8, 3.19 и 3.20 раздела II технического задания к контракту.

Проведение / непроведение инструктажей охранников в такой ситуации не имеет значения, поскольку их обязанности применительно к контракту от 05.01.2019 N 17/19 закреплены в должностной инструкции не в полной мере.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт нарушения обществом условий контракта от 05.01.2019 N 17/19.

В пункте 11.3 контракта содержится условие о праве заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Требования частей 12, 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при отказе заказчика от исполнения контракта были соблюдены, больница выполнила все мероприятия о надлежащем уведомлении общества о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом суд первой инстанции обоснованно заключил о неверном определении даты вступления в силу решения об одностороннем отказе, однако это не привело к нарушению прав общества и принятию неправильного решения административным органом, поскольку заявителем не были устранены вышеприведённые нарушения и на 02.04.2019.

При таких обстоятельствах, учитывая, что достоверных и документально подтвержденных доказательств, свидетельствующих о невозможности исполнения принятых на себя обязательств, обществом не представлено, ГБУЗ ЯНАО "ГГБ" заявлен отказ от исполнения контракта с соблюдением установленной процедуры, суд первой инстанции, придя к выводу о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа, принял законное и обоснованное решение, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.07.2019 по делу N А81-5321/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер Н.А. Шиндлер