Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2019 г. N 07АП-9617/19

г. Томск

8 октября 2019 г.

Дело N А45-10237/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кайгородовой М. Ю.

Судей: Сухотиной В. М.

Ярцева Д. Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ташлыковой М.В. до перерыва, помощником судьи Большаниной Е.Г. после перерыва, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" (N 07АП-9617/2019) на решение от 09.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-10237/2019 (Судья Зюзин С.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Билд-С" (ИНН: 6318211967 ОГРН: 1026301524248) к обществу с ограниченной ответственностью (ИНН: 7825706086 ОГРН: 1027809237796) "Агроторг" о взыскании 3668465,80 рублей задолженности и неустойки,

при участии:

от истца: директора Павлова В.М.;

от ответчика: представителей Бухмина А.А. по доверенности N 0410/2019 от 04 октября 2019 года, Кирилловской А.И. по доверенности от 16 ноября 2018 года;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Билд-С" (далее - ООО "Билд-С") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - ООО "Агроторг" ) о взыскании, с учетом уточнений, 446 906 рублей гарантийного удержания, ) 82 007 рублей 25 копеек неустойки за просрочку возврата гарантийного удержания, 2 110 852 рублей 23 копейки основного долга (стоимость дополнительных работ; 703 969 рублей 21 копейка неустойки за просрочку оплаты стоимости дополнительных работ, а также проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму задолженности по день фактической оплаты.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 09 августа 2019 года иск частично удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Агроторг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в иске отказать.

В качестве оснований отмены, податель жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции, в нарушение требований статей 716, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не дал оценки тому обстоятельству, что стоимость работ, определенных в контракте была твердой, какими - либо дополнительными соглашениями стороны не изменяли стоимость работ, дополнительные работы сторонам не были согласованы.

В связи с данными обстоятельствами обществом и не был подписан акт N 4 по форме КС-2 от 07 сентября 2017 года, поскольку истцом не был соблюден порядок согласования дополнительных работ.

Вывод арбитражного суда об обратном, по мнению подателя жалобы, противоречит нормам статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, податель жалобы полагает, что арбитражный суд сделал вывод о выполнении дополнительных работ на основании ненадлежащих доказательств, полагает, что суд необоснованно принял расчеты истца как наказание за недобросовестное поведение ответчика.

Также податель жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял заявление общества о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В суде апелляционной инстанции представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали, пояснив суду апелляционной инстанции, что выплатили обществу сумму за выполненные работы в полном объеме, за вычетом гарантийного удержания, поскольку дополнительные работы не были согласованы, то акт приемки КС-2 за номером 4 не был подписан, полагает, что все работы, которые истцом были включены в акт КС-2 N 4 и расценены как дополнительные были включены в основные объемы по договору.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Билд-С" просило принятый судебный акт оставить без изменения.

В суде апелляционной инстанции представитель истца доводы отзыва поддержал, суду апелляционной инстанции пояснил, что дополнительные работы были согласованы с куратором ответчика в устной форме.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что принятый судебный акт в части взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ, неустойки за дополнительные работы, а также расходов по государственной пошлине по иску подлежит отмене, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Агроторг" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Билд-С" (подрядчик)

заключен договор подряда N 95/17 от 06.06.2017, по условиям которого истец обязуется выполнить работы в соответствии с локальным сметным расчетом на объекте по адресу г.Новосибирск, ул25 лет Октября, д.5 (далее - объект), а ответчик обязуется принять работы и оплатить их стоимость.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ определена сторонами в сметном расчете и составляет 8 938 123 рубля 03 копейки. Стоимость работ по договору является твердой и может быть изменена только по соглашению сторон путем подписания дополнительного соглашения.

В соответствии с пунктом 3.2 договора стоимость работ, указанная в пункте 3.1 включает в себя полную стоимость всех выполняемых подрядчиком в соответствии с техническим заданием работ, включая оплату налогов, а также за услуги сторонних организаций.

В соответствии с пунктом 3.4.1 в стоимость работ по договору входят поставки, необходимые для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 5.1 стороны определи сроки выполнения работ - с 06.07.2017 по 14.08.2017.

Подрядчик работы по договору выполнил в полном объеме, что подтверждается представленными актами приемки выполненных работ стоимостью 8 938 123 рублей 03 копейки.

Акты подписаны заказчиком без замечаний и разногласий.

Пунктом 4.7 договора стороны согласовали условие о гарантийном удержании в размере 5% от стоимости выполненных работ, которое подлежит возврату подрядчику в течение 15 рабочих дней с момента окончания срока гарантийной эксплуатации объекта.

Пунктом 14.3 установлен гарантийный срок 12 месяцев с момента подписания акта выездной приемочной комиссии.

Общая стоимость выполненных истцом и принятых ответчиком работ составила 8 938 123 рублей 03 копейки, с учетом чего, сумма гарантийного удержания составила 446 906 рублей 16 копеек.

Акт ВПК был подписан сторонами 27.08.2017, с учетом чего, срок гарантийной эксплуатации истек 27.08.2018.

Пунктом 15.10 договора установлен срок подписания акта об окончании гарантийной эксплуатации - 10 рабочих дней с момента истечения гарантийного срока.

Истец, извещенный надлежащим образом для участия в составлении акта об окончании гарантийной эксплуатации, не явился.

Ответчик доказательств составления акта в одностороннем порядке и направления его истцу не представил.

Следовательно, акт об окончании гарантийной эксплуатации должен был быть составлен в срок до 10.09.2018 включительно, а оплата гарантийного удержания должна быть произведена в срок до 01.10.2018 включительно.

Ответчик сумму гарантийного удержания истцу не возвратил.

Полагая, что гарантийное удержание незаконно удерживается заказчиком, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Кроме того, истец просил взыскать стоимость дополнительных работ, выполнение которых было не предусмотрено договором, данные работы на сумму 2 110 852 рублей 23 копейки не были согласованы сторонами, но предъявлены истцом ответчику к приемке в акте приемки выполненных работ КС-2 N 4 от 07.09.2017, который заказчиком подписан не был.

Претензией от 27.11.2017 истец потребовал оплатить стоимость дополнительных работ по акту N 4 от 07.09.2017.

Ответчик письмом, не оспаривая факт выполнения дополнительных работ и не заявляя о ненадлежащем качестве работ, отказал истцу в оплате стоимости работ в связи с тем, что выполнение работ не было согласовано с заказчиком.

Удовлетворяя в полном объеме заявленные исковые требования, суд первой инстанции, со ссылкой на статьи 8, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", условия заключенного договора, установил, что истцом были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные условиями заключенного договора они подтверждены в результате произведенного осмотра, фототаблицами, выполненные дополнительные работы имеют потребительскую ценность для ответчика, поэтому подлежат оплате с начислением неустойки.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как установлено статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", далее - информационное письмо N 51).

Как следует из пункта 14 информационного письма N 51 односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу названной правовой нормы право подрядчика требовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию надлежащим образом в порядке, установленном законом производство дополнительных работ.

Из материалов дела видно, что акты по форме КС-2, КС-3 от 07 сентября 2017 года на сумму 2 510 702 рубля 86 копеек, составленные сверх твердой цены договора, не подписаны заказчиком.

В письме от 27 ноября 2017 года ООО "Агроторг" отказалось от приемки данных работ, ссылаясь на то, что дополнительные работы сторонами не согласовывались, а цена договора являлась твердой. ( том 1, л.д. 159)

Исследовав порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, в том числе акты формы КС-2, справки формы КС-3, подписанные ответчиком без замечаний по объему и качеству работ, установив факт выполнения работ на сумму, предусмотренную договором, 8 938 123 рублей 03 копейки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что иные дополнительными работы обоснованно не приняты заказчиком.

Представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, толкование пунктов 3.1-3.4 договора применительно к требованиям статьи 431 ГК РФ, свидетельствуют, что стороны согласовали в договоре твердую цену работ, изменения не вносились в условия договора о цене, разногласия и неопределенность по поводу предмета договора между сторонами отсутствовали, подрядчиком не соблюдена установленная законом процедура согласования дополнительных работ, работы по договору в связи с несогласованием дополнительных работ подрядчиком не приостанавливались, соглашения на выполнения дополнительных работ сторонами подписано не было, поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчик обоснованно отказался от подписания актов выполнения спорных работ, следовательно, отсутствуют и обязательства по их оплате.

Ссылки истца на устные указания менеджера ответчика на производство дополни тельных работ, документально не подтверждены, представители ответчика в суде апелляционной инстанции пояснили, что лицо, производившее надзор за работами, полномочиями, увеличивающими твердую цену договора, не обладало.

Следовательно, несогласованные дополнительные работе оплате не подлежат.

Данный вывод судебной коллегии согласуется с позицией, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 05 февраля 2018 года по делу N 304-ЭС17-22015.

То, что объект в целом имеет потребительскую ценность для заказчика не устраняет обязанность подрядчика в соблюдении предусмотренных процедур для согласования дополнительных работ при твердой цене договора.

Вывод арбитражного суда о том, что анализ характера работ( демонтажные работы, устройство бетонного пола входной группы, устройство подоконников, ограждение системы кондиционирования) позволяет сделать вывод о том, что окончание работ на объекте и его надлежащая эксплуатация без выполнения дополнительных работ были бы невозможны, неубедителен, поскольку сделан без применения специальных познаний в области строительства, а истец, как видно из материалов дела, уклонился от предоставления доказательств, о проведении экспертизы не ходатайствовал, хотя суд первой инстанции неоднократно это предлагал.

В данной части принятый судебный акт подлежит отмене, с отказом в удовлетворении заявленных требований.

Что касается заявленных исковых требований о возврате гарантийного удержания и начисления процентов, предусмотренных договором, то в этой части суд апелляционной инстанции признает выводы арбитражного суда правильными.

Пунктом 4.7 договора стороны согласовали условие о гарантийном удержании в размере 5% от стоимости выполненных работ, которое подлежит возврату подрядчику в течение 15 рабочих дней с момента окончания срока гарантийной эксплуатации объекта.

Поскольку срок гарантийной эксплуатации истек, то гарантийное удержание подлежит возврату.

Неустойка за нарушение срока возврата гарантийного удержания в размере 69 046 рублей 98 копеек взыскана обоснованно.

Оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, на что ссылается в апелляционной жалобе ее податель, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе распределяется пропорционально удовлетворенным требованиям (15,4 % по иску и 84,5 % удовлетворенных требований по апелляционной жалобе)

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, частью 2 статьи 269, пунктами 3,4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-10237/2019 в части взыскания 2 110 852 рублей 23 копеек стоимости дополнительных работ, 293 914 рублей 48 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму задолженности за дополнительные работы, процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неоплаченного неосновательного обогащения (дополнительные работы) за каждый день просрочки по ключевой ставке, действующий в соответствующий период, начиная с 07.08.2019, расходов по государственной пошлине по иску отменить.

Принять в этой части новый судебный акт.

Обществу с ограниченной ответственностью "Билд-С" в удовлетворении требований о взыскании задолженности за дополнительные работы, процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму задолженности за дополнительные работы, процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неоплаченного неосновательного обогащения (дополнительные работы) за каждый день просрочки по ключевой ставке, действующий в соответствующий период, начиная с 07.08.2019 отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Билд-С" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 26 400 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 13 319 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Билд-С" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 2 535 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев