Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2019 г. N 09АП-52271/19

г. Москва

07 октября 2019 г.

Дело N А40-280857/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.07.2019 по делу N А40-280857/18,

по иску МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН 1037700255284) к ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ УНИТАРНОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" (ОГРН 1035009568439), о взыскании по государственному контракту N ДС-ПУШ/АЭР-5 от 29 сентября 2014 года неустойки в размере 41 462 082 руб. 57 коп., третье лицо - ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (ОГРН 1087746462616),

при участии:

от истца: Соколова С.Ю. по доверенности от 14.12.2018,

от ответчика: Сучков А.В. по доверенности от 03.12.2018

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление N 14" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 41 462 082 руб. 57 коп.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменные пояснения по жалобе.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 29 сентября 2014 года между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генподрядчиком, ранее - ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России") был заключен государственный контракт N ДС-ПУШ/АЭР-5 на полный комплекс работ по объекту: "Строительство здания для размещения комплекса технических средств обучения и подготовки авиационного персонала" на аэродроме "Пушкин", Ленинградская область.

Цена контракта составила 277 483 901 руб.

Пунктом 5.1. государственного контракта предусмотрено, что дата начала работ - дата вступления контракта в силу.

Согласно пункту 19.1. государственного контракта, контракт вступает в силу с момента подписания сторонами. Пунктом 5.2. государственного контракта предусмотрено, что срок окончания работ: "Инженерные изыскания, обследования" - 25 декабря 2014 года; срок окончания работ: "Проектная документация" - 25 февраля 2015 года; срок окончания работ: "Положительное заключение государственной экспертизы МО РФ" - 15 апреля 2015 года; срок окончания работ: "Рабочая документация" - 15 мая 2015 года; срок окончания работ: "Строительно-монтажные работы" - 15 ноября 2015 года; срок окончания работ: "Подписание итогового акта" - 01 декабря 2015 года.

В обоснование исковых требований истец указал, что в установленные государственным контрактом сроком строительно-монтажные работы генподрядчиком не выполнены, просрочка за период с 17.11.2015 по 10.04.2018 составляет 695 дней, в связи с чем истец на основании пунктов 18.3., 18.4. государственного контракта начислил неустойку в сумме 41 462 082 руб. 57 коп.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 18.3. государственного контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту.

Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ (услуг), за каждый факт просрочки.

Пунктом 18.4. государственного контракта предусмотрено, что в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту.

Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ (услуг), за каждый факт просрочки.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено освобождение стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени), если она докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу пункта 1.1.31. государственного контракта результатом работ является объект, полностью готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 2.5. государственного контракта, государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, за исключением финансовых, ФКП "УЗКС МО РФ" (далее - заказчик).

Согласно пункту 7.1.10. государственного контракта на заказчика возложена обязанность до начала проектно-изыскательских работ передать генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Пунктом 7.1.13. государственного контракта определено, что заказчик оказывает генподрядчику содействие в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных государственными органами при согласовании и экспертизе документации, устранение которых находится в компетенции заказчика.

Как установлено судом, заказчиком не были решены вопросы по оформлению в установленном порядке земельных участков.

Границы исходного земельного участка с кадастровым номером 78:42:0000000:3988, в границах которого располагается инфраструктура аэродрома "Пушкин", не установлены в соответствии с требованиями земельного законодательства.

Соответственно, в государственном кадастре недвижимости отсутствовали сведения о координатах характерных точек границ указанного земельного участка, в связи с чем Росреестром было отказано в постановке земельного участка под строительство объекта на государственный кадастровый учет.

Схема размещения объекта утверждена 29.04.2015 и направлена в адрес ответчика только 05.05.2015 - спустя 218 дней с даты заключения контракта.

В ходе выполнения проектно-изыскательских работ были внесены изменения (дополнения) в исходные данные.

Так, 25.07.2015 ГК ВВС было утверждено дополнение к тактико-техническому заданию для проектирования и строительства типового здания авиационных тренажеров частей ВВС, что потребовало внесения изменений в проектную документацию.

Градостроительный план земельного участка для строительства здания тренажера утвержден Департаментом строительства Минобороны России только 02.11.2016 приказом N 1230, то есть уже за пределами сроков по контракту на строительные работы.

При этом передача ответчику до начала выполнения работ по объекту капитального-строительства государственным заказчиком/заказчиком градостроительного плана земельного участка входит в его безусловную обязанность в соответствии с частью 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Проектная документация является основой архитектурно-строительного проектирования, и в соответствии с п. 2 ст. 48 ГК РФ представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решении для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с пунктами 6, 11 ст. 48 ГК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании: задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации); результатов инженерных изысканий; информации, указанной в градостроительном плане земельного участка; проекта планировки территории и проекта, межевания территории (в случае подготовки проектной документации линейного объекта); технических регламентов; технических условий; правоустанавливающих документов на объект капитального строительства; разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с пунктом 10 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 года N 87, в состав проектной документации входят технические условия, предусмотренные частью 7 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с пп. 3 п. 6 ст. 48 ГК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

В соответствии с п. 7 ст. 48 ГК РФ технические условия, предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Согласно указанной норме технические условия должен был получить заказчик (ФКП "УЗКС МО РФ").

Учитывая изложенное, к числу исходных данных необходимых для разработки проектной документации, помимо всего прочего, относится задание на проектирование, правоустанавливающие документы на земельный участок и технические условия на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

В нарушение принятых на себя обязательств, заказчиком несвоевременно предоставлены исходные данные для разработки проектной документации, а именно: технические условия на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения получены 21.05.2015, на подключение к сетям теплоснабжения 20.04.2015, на осуществление связи между зданием тренажера и узлом связи в/ч 12633 31.10.2016; технические условия на присоединение к электрическим сетям ЗАО "Царскосельская энергетическая компания" получены 10.11.2016, после заключения 03.11.2016 государственного контракта между Минобороны России и ЗАО "ЦЭК" об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям объекта.

До заключения государственного контракта ЗАО "ЦЭК" технические условия не выдавало.

В соответствии с контрактом генподрядчик обязан выполнить строительно-монтажные работы по контракту в соответствии с проектной и рабочей документациями.

Согласно пункту 1.1.28. государственного контракта - рабочая документация это документация, разработанная на основании утвержденной проектной документации и предназначенная для проведения строительных работ и работ по реконструкции.

Задание на выполнение проектно-изыскательских работ утверждено государственным заказчиком только 21.01.2016, то есть спустя 479 дней после заключения контракта. В соответствии с п. 1 ст. 49 ГК РФ, пунктами 2 и 13 постановления Правительства Российской Федерации от 05 марта 2007 года N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" заявителем при подаче проектной документации для проведения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации является заказчик.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

При отсутствии проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации, ответчик не имел возможности выполнить работы по этапу Контракта "Рабочая документация". Положительные заключения государственной экспертизы Минобороны России получены заказчиком далеко за пределами сроков на выполнение строительно-монтажных работ, а именно: N 77-1-4-0282-16 от 21.11.2016 по проектной документации и результатам инженерных изысканий; N 77-1-3-0088-17 от 15.05.2017 по достоверности определения сметной стоимости строительства. Пунктом 4 статьи 52 ГК РФ предусмотрено, что заказчик при осуществлении строительства должен подготовить земельный участок.

Пунктом 1 статьи 747 ГК РФ устанавливаются дополнительные обязанности заказчика по договору строительного подряда, согласно которым на заказчика возлагается обязанность своевременно предоставить земельный участок. При этом площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Согласно пункту 1.1.34. государственного контракта под строительной площадкой понимается сформированный в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации земельный участок, переданный заказчиком генподрядчику для производства работ по акту передачи строительной площадки.

Пунктом 7.1.11. государственного контракта предусмотрено, что заказчик до начала строительно-монтажных работ передает генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки. Акт приема-передачи строительной площадки является юридически значимым распорядительным документом, удостоверяющим право генподрядчика на владение и использование строительной площадкой в целях выполнения работ на объекте.

Кроме этого, предназначение объектов не предполагает наличие свободного доступа на территорию до получения права пользования строительной площадкой.

С даты передачи строительной площадки помимо права выполнять работы к генподрядчику переходят обязанности по обеспечению техники безопасности, охране окружающей среды), обеспечению содержания и уборки строительной площадки, несению расходов по содержанию (пункт 8.2.36. государственного контракта), осуществлению охраны площадки и объекта.

Строительная площадка для производства работ по строительству была передана заказчиком 05.03.2015 (спустя 157 дней с момента заключения контракта), что подтверждается актом приема-передачи строительной площадки.

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

С учетом изложенного, строительно-монтажные работы не могли быть своевременно выполнены ответчиком по вине заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник: не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Статьей 406 ГК РФ установлено, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат. Более того, неисполнение истцом встречных обязательств повлекло невозможность достижения цели государственного контракта - введенного в эксплуатацию объекта капитального строительства. Таким образом, результат работ по контракту был недостижим до исполнения государственным заказчиком обязательства по выдаче разрешения на строительство.

В этой связи отсутствует нарушение прав государственного заказчика по вине ответчика. Заказчиком разрешение на строительство объекта N АУШ/АЭР-5 было получено только 01.12.2016.

В правовой позиции Верховного Суда РФ, содержащейся в Определении Верховного Суда РФ от 16.06.2015 по делу N 309-КГ15-209, А07-7616/2014 (Определением Верховного Суда РФ от 14.10.2015 N 412-ПЭК15 отказано в передаче надзорной жалобы на данное определение для рассмотрения в судебном заседании Президиума Верховного Суда РФ.) указано, что: "Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных законом (часть 2 статьи 51 Градостроительного кодекса).

Полномочиями по выдаче разрешения на строительство в соответствии с частью 4 статьи 51 Градостроительного кодекса наделены органы местного самоуправления по месту нахождения земельного участка.

Получению разрешения на строительство, как следует из части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса, предшествует подготовка проектной документации, которая представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Проектная документация должна осуществляться на основании результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства (часть 11 статьи 48 Градостроительного кодекса).

В соответствии с частью 1 статьи 49 Градостроительного кодекса проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 указанной статьи.

Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом (часть 1 статьи 51 Градостроительного кодекса).

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (часть 2 статьи 51 Градостроительного кодекса).

Системное толкование приведенных положений Градостроительного кодекса дает основание полагать, что застройщик вправе приступить к строительству объекта капитального строительства (в случаях, когда необходимо получение разрешения) только после получения разрешения на строительство такого объекта, осуществления всех предусмотренных законом мероприятий и оформления документов, подготавливаемых в целях его получения и осуществления строительства.

Предоставление застройщиком указанных в статье 51 Градостроительного кодекса документов, необходимых для получения разрешения на строительство, является обязательным, но их наличие не является единственным основанием для получения разрешения на строительство.

Исполнение этой обязанности необходимо совершить перед началом строительства.

Кроме того, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 55 Градостроительного кодекса при выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию удостоверяется выполнение строительства (реконструкции объекта капитального строительства) в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, из этого также следует, что приступить к строительству застройщик вправе только после получения такого разрешения".

Таким образом, получение разрешения на строительство должно предшествовать всем строительно-монтажным работам на объекте.

При этом, разрешение на строительство в силу ст. 51 ГК РФ выдается самим государственным заказчиком - Департаментом строительства Министерства обороны Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что государственным заказчиком специально привлечена к исполнению контракта специализированная организация (заказчик, ФКП "УЗКС МО РФ"), являющаяся профессиональной организацией в области строительства, подлежит применению правовая позиция Арбитражного суда Московского округа, сформулированная в Постановлении от 27.09.2017 по делу N А40-185760/2016: "Вместе с тем, первая инстанция оставила без надлежащей проверки доводы ответчика о невозможности выполнения работ без проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, без получения в установленном порядке разрешения на строительство.

При этом первая инстанция не приняла во внимание ст. 740, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.47, 48.1, 51, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Начало выполнения работ и выполнение отдельных работ в отсутствие согласованной проектной документации и разрешения на строительство, не свидетельствуют о возможности проведения предусмотренных договором работ в полном объеме, а также о возможности их завершения и сдачи результата работ заказчику.

Ссылка суда первой инстанции на ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и на п. 7.2.16 договора не могут быть признаны обоснованными, поскольку ч.1 ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает и соответственно п. 7.2.16 договора возлагают на подрядчика обязанность предупредить заказчика об обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, и о которых заказчику неизвестно.

В данном случае истцу (генподрядчику) было изначально достоверно известно о невыполнении им требований закона и условий договора о передаче ответчику (субподрядчику) проектной документации с положительным заключением государственной экспертизы и о неполучении им разрешения на строительство.

Кроме того, истец профессионально занимается строительством, а поэтому ему безусловно известны нормы права, регулирующие правоотношения по строительному подряду, а также нормы права, касающиеся разрешения на строительство и проектной документации".

Как установлено судом, государственным заказчиком в 2017 году было принято решение о расторжении государственного контракта от 29 сентября 2014 года N 1415187387272090942000000/ДС-ПУШ/АЭР-5 (шифр объекта ПУШ/АЭР-5), в результате чего в адрес ответчика письмом исх. N ФКП/15/17103 от 14 июля 2017 года было направлено соглашение о его расторжении.

Как указал ответчик, в результате документы не были подписаны, поскольку по итогам их рассмотрения у сторон имелись замечания в части несоответствия сумм денежных средств полученных ответчиком, выполненных работ и задолженности, согласно данных бухгалтерского учета, в связи с чем, надлежало произвести по рассматриваемому контракту бухгалтерскую сверку взаиморасчетов с государственным заказчиком.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о четко выраженном решении истца расторгнуть рассматриваемый в споре государственный контракт в связи с отсутствием у заказчика интереса и намерения продолжать исполнение договорных отношений, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в иске.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Согласно пункту 7.1.10 Контракта на Заказчика возложена обязанность до начала проектно-изыскательских работ передать Генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ. Пунктом 7.1.13 Контракта определено, что Заказчик оказывает Генподрядчику содействие в ходе выполнения им Работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных государственными органами при согласовании и экспертизе Документации, устранение которых находится в компетенции Заказчика. В силу п. 7.1.10 Контракта, Заказчик был обязан своевременно передать Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

В нарушение условий Контракта, обязательства по предоставлению исходных данных необходимых для разработки проектной и градостроительной документации Заказчиком своевременно не были выполнены.

Заказчиком не были решены вопросы по оформлению в установленном порядке земельных участков. Границы исходного земельного участка с кадастровым номером 78:42:0000000:3988, в границах которого располагается инфраструктура аэродрома "Пушкин", не установлены в соответствии с требованиями земельного законодательства.

Соответственно, в государственном кадастре недвижимости отсутствовали сведения о координатах характерных точек границ указанного земельного участка, в связи с чем Росреестром было отказано в постановке земельного участка под строительство объекта на государственный кадастровый учет. Схема размещения объекта утверждена 29.04.2015 и направлена в адрес ответчика только 05.05.2015 - спустя 218 дней с даты заключения контракта.

В ходе выполнения проектно-изыскательских работ были внесены изменения (дополнения) в исходные данные. Так, 25.07.2015 ГК ВВС было утверждено дополнение к тактико-техническому заданию для проектирования и строительства типового здания авиационных тренажеров частей ВВС, что потребовало внесения изменений в проектную документацию. Градостроительный план земельного участка для строительства здания тренажера был утвержден Департаментом строительства Минобороны России только 02.11.2016 приказом N 1230, то есть уже далеко за пределами сроков по контракту на строительные работы.

При этом передача ответчику до начала выполнения работ по объекту капитального строительства государственным заказчиком/заказчиком градостроительного плана земельного участка входит в его безусловную обязанность в соответствии с частью 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с контрактом генподрядчик обязан выполнить строительно- монтажные работы по контракту в соответствии с проектной и рабочей документациями.

Судом принято во внимание, что в нарушение принятых на себя обязательств, заказчиком несвоевременно предоставлены исходные данные для разработки проектной документации, а именно: технические условия на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения получены 21.05.2015, на подключение к сетям теплоснабжения 20.04.2015, на осуществление связи между зданием тренажера и узлом связи в/ч 12633 31.10.2016; технические условия на присоединение к электрическим сетям ЗАО "Царскосельская энергетическая компания" получены 10.11.2016, после заключения 03.11.2016 государственного контракта между Минобороны России и ЗАО "ЦЭК" об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям объекта. До заключения государственного контракта ЗАО "ЦЭК" технические условия не выдавало.

Судом также приняты во внимание факты позднего утверждения размещения объекта и последующих изменений исходных данных, несвоевременного утверждения градостроительного плана земельного участка, существенную просрочку по утверждению задания на проектирование, заключение госэкспертизы и несвоевременную передачу строительной площадки.

Так, задание на выполнение проектно-изыскательских работ утверждено государственным заказчиком только 21.01.2016, то есть спустя 479 дней после заключения контракта, а положительные заключения государственной экспертизы Минобороны России получены Заказчиком далеко за пределами сроков на выполнение строительно-монтажных работ, а именно: 21.11.2016 оформлено заключение по проектной документации и результатам инженерных изысканий; заключение по достоверности определения сметной стоимости строительства утверждено 15.05.2017.

Также, государственным заказчиком в 2017 году было принято решение о расторжении государственного контракта от 29 сентября 2014 г. N 1415187387272090942000000/ДС- ПУШ/АЭР-5 (шифр объекта ПУШ/АЭР-5), что подтверждает направленное в адрес Ответчика соглашение о его расторжении, что, в свою очередь, свидетельствует о четко выраженном решении Заявителя расторгнуть рассматриваемый в споре государственный контракт в связи с отсутствием у Заказчика интереса и намерения продолжать исполнение договорных отношений.

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

С учетом изложенного, суд правомерно сделал вывод о невозможности выполнения этапа разработки проектной документации в течении всего срока, за который истцом была начислена неустойка.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2019 по делу N А40-280857/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова